臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第969號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 徐慶宗選任辯護人 李茂增律師
張睿方律師吳珮瑜律師被 告 蘇金成
洪金蘭上2 人共同指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑被 告 莊清華選任辯護人 李倬銘律師（法扶律師）上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度訴字第250 號中華民國106 年7 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署106 年度偵字第644 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告徐慶宗為高雄市新興區大明里里長，依地方制度法第59條之規定，受新興區區長之指揮監督，辦理該里公務及上級交辦事項，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。緣新興區公所於民國
104 年度預算中編列「鄰長文康活動費」，而於104 年5 月
5 至6 日、同年月12至13日，分2 梯次舉辦高雄市新興區10
4 年度「鄰長文康活動」（大明里鄰長係參加第二梯次即5月12至13日之文康活動），活動地點為中部地區，每人預算為新臺幣（下同）3,000 元，而該預算之適用對象，依內政部96年5 月30日內授中民字第0960722684號函所示僅限於各里之里、鄰長，鄰長不克參加時，始可由鄰長之眷屬或其他家屬代理參加，非上述人員僅得以自費參加，不予以公費支應。且依預算法之規定，不得於預算所定用途之外有動用公款之行為。又上揭得代理鄰長參加之資格限制，高雄市新興區公所於104 年4 月24日以高市新區民五字第10430435900號函通知各里里長、鄰長該文康活動之相關事項時，已明白揭示「本案活動如鄰長本人不克參加，可由鄰長出具同意書由代理鄰長職務之家屬或眷屬代理參加」。而被告徐慶宗受新興區公所交辦，負責執行調查大明里各鄰長報名參加上開文康活動之意願，收取鄰長不克參加而同意由家屬或眷屬代理參加之同意書，及受理自費參加者報名、繳費，製作鄰長文康活動保險表等業務。詎被告徐慶宗知悉大明里第4 鄰鄰長即被告蘇金成、第5 鄰鄰長洪李秀勤、第16鄰鄰長即被告莊清華，均不克參加上開文康活動後，雖明知前揭預算動支使用應依預算原定用途、目的，而該預算准予支應免費參加上開文康活動之對象有上揭資格限制，竟為使不具免費參加該活動資格之里民羅阿金、侯洪麗香、邱惠美得以鄰長代理人之身分免費參加上開文康活動，而與被告蘇金成、洪李秀勤之女即被告洪金蘭（因洪李秀勤中風，其鄰長職務平時即由洪金蘭代理）、被告莊清華共同基於對主管事務圖利及詐欺得利之犯意聯絡，明知被告蘇金成與羅阿金、洪李秀勤與侯洪麗香、被告莊清華與邱惠美均不具有家屬或眷屬關係，仍於104 年4 月24日至同年5 月12日之期間，由被告徐慶宗將同意書分別交予被告蘇金成、洪金蘭、莊清華填寫及簽名、蓋章，並各與被告蘇金成、洪金蘭、莊清華商議後，由被告蘇金成在同意書上填寫同意羅阿金代理參加上開文康活動、與羅阿金之關係為「表姐」；被告洪金蘭在同意書上填寫洪李秀勤同意侯洪麗香代理參加上開文康活動、與侯洪麗香之關係為「表妹」；被告莊清華則在同意書上填寫同意邱惠美代理參加上開文康活動、與邱惠美之關係為「表妹」。再由被告徐慶宗在大明里鄰長文康活動保險表上，記載羅阿金、侯洪麗香、邱惠美分別為大明里第4 、5 、16鄰之公費參加者，身分分別為代理鄰長參加之表姐或表妹，將上揭同意書及鄰長文康活動保險表繳回新興區公所，使新興區公所承辦人員誤以為羅阿金、侯洪麗香、邱惠美與前揭鄰長各具有家屬關係，而使渠等得以免費參加該次文康活動，因此詐獲並圖得羅阿金、侯洪麗香、邱惠美免費旅遊、食宿等價值相當於9,000 元（3,000 元×3 人）之不法利益。因認被告徐慶宗、蘇金成、洪金蘭、莊清華共同涉犯貪污治罪條例第6條第1 項第4 款對主管事務圖利、刑法第339 條第2 項詐欺得利罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參考）。
參、實體方面：
一、公訴意旨認被告徐慶宗、蘇金成、洪金蘭、莊清華（下稱被告徐慶宗四人）共同涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款對主管事務圖利、刑法第339 條第2 項詐欺得利罪嫌，係以：⑴被告徐慶宗四人之供述；⑵證人羅阿金、侯洪麗香、邱惠美之證述；⑶內政部96年5 月30日內授中民字第0960722684號函、高雄市新興區公所104 年4 月24日高市新區民五字第10430435900 號函、106 年1 月18日高市新區民四字第10630069400 號函、新興區公所付款憑單（旅行業代收轉附收據）、新興區大明里鄰長文康活動保險表各1 份、同意書影本3 份等件，為其主要論據。訊據被告徐慶宗四人均堅詞否認有何圖利及詐欺得利之犯行，被告徐慶宗辯稱：關於區公所辦理之「鄰長文康活動」，我並非主辦人，也不是相關業務的承辦人員，因為鄰長大部分白天都在工作，只有晚上在家，我只是幫忙通知及代轉同意書而已等語；被告蘇金成辯稱：我在做生意沒空參加，想說自己不去就讓別人去，我是基於好意，並未想要從中牟利等語；被告洪金蘭辯稱：我因為要照顧生病的母親而無法參加，想說就把權利讓給別人，不知道會這麼嚴重等語；被告莊清華辯稱：我因為要照顧生病的母親而無法參加，而邱惠美平時就有協助我做鄰長的工作，所以我就把權利讓給邱惠美等語。
二、被告徐慶宗為高雄市新興區大明里里長，被告蘇金成、莊清華分別為大明里第4 鄰、第16鄰鄰長，另被告洪金蘭係大明里第5 鄰鄰長洪李秀勤之女兒，因洪李秀勤中風，平時即由被告洪金蘭代理該鄰鄰長職務；新興區公所於104 年度預算當中編列鄰長文康活動費，而於104 年5 月5 至6 日、同年月12至13日分2 梯次舉辦高雄市新興區104 年度「鄰長文康活動」，大明里鄰長係參加第二梯次即5 月12至13日之活動，活動地點係中部地區，每人預算為3,000 元，適用對象限於各里之里、鄰長，鄰長不克參加時，始可由鄰長之眷屬或其他家屬代理參加，非上述人員僅得以自費參加，不予以公費支應；104 年4 月24日至同年5 月12日之期間，被告徐慶宗將同意書分別交予被告蘇金成、洪金蘭、莊清華填寫並簽名、蓋章，並由被告蘇金成在同意書上填寫同意羅阿金代理參加上開文康活動、與羅阿金之關係為「表姐」；被告洪金蘭在同意書上填寫洪李秀勤同意侯洪麗香代理參加上開文康活動、洪李秀勤與侯洪麗香之關係為「表妹」；被告莊清華在同意書上填寫同意邱惠美代理參加上開文康活動、與邱惠美之關係為「表妹」，然被告蘇金成與羅阿金、洪李秀勤與侯洪麗香、被告莊清華與邱惠美間均不具有家屬或眷屬關係等事實，業據被告徐慶宗四人分別供承在卷，核與證人羅阿金、侯洪麗香、邱惠美之證述情節相符，並有高雄市新興區
104 年度鄰長文康活動第二梯次之活動照片16張（見他字卷第1 至4 頁）、高雄市新興區公所104 年4 月24日高市新區民五字第10430435900 號函（見他字卷第8 頁）、新興區大明里鄰長文康活動保險表（見他字卷第23至24頁）、代理同意書【大明里第5 鄰鄰長：洪李秀勤、代理人：侯洪麗香】（見他字卷第25頁）、代理同意書【大明里第16鄰鄰長：莊清華、代理人：邱惠美】（見他字卷第26頁）、代理同意書【大明里第4 鄰鄰長：蘇金成、代理人：羅阿金】（見他字卷第26頁反面）、鄰長文康活動出席情形統計表（見偵卷第47頁）、高雄市政府民政局105 年8 月12日高市民政自第00000000000 號函（見偵卷第59頁）、內政部101 年6 月5 日內授中民字第1015036168號函（見偵卷第60頁）、台壽保產物保險股份有限公司旅行平安保險費收據（見偵卷第62頁）、高雄市新興區公所付款憑單【旅行業代收轉付收據】（見偵卷第70頁）、高雄市新興區公所106 年1 月18日高市新區民四字第10630069400 號函（見偵卷第100 頁）、內政部96年5 月30日內授中民字第0960722684號函（見偵卷第113 頁）等件在卷可稽。是此部分事實，均堪以認定。
三、被告徐慶宗四人被訴圖利罪部分：㈠「鄰長文康活動」並非里長之主管、監督事務：
⒈按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之所謂「主管事務」，
係指依法令職務上對於事務有主持或執行之權責者而言（最高法院32年上字第304 號判例、90年度台上字第510 號判決意旨參考）。又按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款規定之對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，所稱之主管事務，係指對於自己所主掌管理與執行權責範圍內之事務而言，此種主管事務，究係主辦或兼辦，係出於法令之直接授予或主管長官之事務分配，均非所問；至所謂監督事務，係指有權監督之權責範圍內事務，即該事務雖非由其主掌管理與執行，然行為人對於該有直接主掌管理與執行等之權責事項，依法令有予以監察督促之權限而言（最高法院89年度台上字第1604號、88年度台上字第3019號判決意旨參考）。
⒉經原審向高雄市新興區公所函詢「鄰長文康活動」是否屬於
里長主管監督業務，高雄市新興區公所覆稱：「本區104 年度鄰長文康活動經費係編列於本所104 年度鄰長文康活動費項下支應，係本所法定預算，故本所為主辦單位，由本所辦理採購及驗收等事宜，非里長或里幹事主管監督業務事項」等語，此有高雄市新興區公所106 年5 月8 日高市新區民四字第10630445500 號函1 紙在卷可稽（見原審卷第108 頁）。又證人即新興區公所「鄰長文康活動」承辦人羅惠珠於原審審理時證稱：里長對於「鄰長文康活動」應該說僅是協助角色，該活動並非里長之主管或監督事務。辦理「鄰長文康活動」之流程為：先請示長官何時要辦；以書面向里長詢問關於舉辦地點之意願，並依照意願調查表大部分里長之意見去簽核辦理地點；上網公告並決定得標廠商；決定後先去勘查路線；就緒後會發正式公文請里鄰長於時間內報名參加，代理的話就寫同意書；根據該活動名冊辦理保險；活動當天在各里辦公室集合地點，由里長或里幹事協助清點人數；整個活動結束後根據里長回報統計表來統計參加人數，故整個「鄰長文康活動」均是由區公所決定。又區公所在尚未報名之前就發公文給里長（或里幹事），該公文會有參加活動人員保險名冊、行程表及車輛梯次表，而關於代理同意書部分，是各里幹事認為有需要時，就會自行拿代理同意書給里、鄰長，報名名冊也是由里幹事協助處理。再者，我們依慣例請里長詢問各鄰長是否參加「鄰長文康活動」？或由其他人代理？因為各鄰長是由里長所遴聘，且依實際執行情況，區公所不可能去詢問每個鄰長，所以才會請里長或里幹事協助詢問各鄰長，故里長對此活動並無任何主管、主導或干預活動事務的權限。另有關鄰長身分確認，是由里長負責確認，且收回來的同意書部分，我們並不會去做實質審查，只要有形式的同意書即可，蓋因民政局有函示，代理只要有眷屬、家屬資格，沒有親等的限制，所以我們無法做實質審查等語（見原審卷第132 至134 頁）。
⒊依上開新興區公所函文及證人羅惠珠之證詞可知，「鄰長文
康活動」係由區公所所主掌管理之事務，並由區公所承辦人員執行、辦理該活動相關事宜，僅因實際執行時人力等因素之考量，故依慣例而商請里長或里幹事協助調查各鄰長參加報名、代繳代理同意書（即鄰長本人無法參加而由眷屬或其他家屬參加）等事宜。準此，里長就「鄰長文康活動」即非屬對於自己所主掌管理與執行權責範圍內之事務，亦非屬有權監督之權責範圍內事務，而係因區公所實際執行之困難，且因各鄰長是由里長所遴聘等因素，始商請里長或里幹長協助相關報名事宜。質言之，「鄰長文康活動」之相關事務係屬於區公所主管、承辦及監督之事務，並非里長主管、監督之事務，且係由區公所之承辦人員實際執行、辦理，並無所謂由區公所交辦里長執行該事務甚明。從而，公訴意旨認被告徐慶宗受新興區公所交辦，而就「鄰長文康活動」事務有主管、監督權責云云，顯與事實不符。
㈡關於鄰長不克參加「鄰長文康活動」時，違反代理限制之情
事，有無「違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」部分：
⒈按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款於90年11月7 日修正公
布為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者」，該條款所謂「法令」，依立法理由之說明，雖係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定而言。惟實務適用上關於「法令」之範圍，有不同之闡述。因之，於98年4 月22日再次修正公布為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，已將「法令」之範圍明文化。所謂「法規命令」，係指「行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定」，行政程序法第150 條第1 項定有明文；而所謂「職權命令」，則係行政機關依其法定職權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。圖利罪構成要件所違背之「法令」，固不及於行政程序法第159 條所指「上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象規定」之「行政規則」，但為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、行使裁量權，甚至彌補法律之闕漏不足或具體化抽象法律規範內容以利執行等事項，所頒訂之解釋性、補充性、具體性規定與裁量基準，雖以下級機關、屬官為規範對象，但因行政機關執行、適用之結果，亦影響人民之權利，而實質上發生對外之法律效果，其有違反者，對於法律所保護之社會或個人法益，不無侵害，應認屬於「對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」（最高法院103 年度台上字第2753號、105 年度台上字第158 號判決意旨參考）。
⒉關於各區公所辦理年度「鄰長文康活動」，鄰長不克參加時
之代理情形，係依據內政部96年5 月30日內授中民字第0960722684號函釋辦理，此有高雄市政府民政局105 年8 月12日高市民政自第00000000000 號函在卷可按（見偵卷第59頁），而內政部96年5 月30日內授中民字第0960722684號函謂：
「主旨：有關鄉（鎮、市）公所辦理年度村里鄰長文康活動時得否邀請眷屬參加，及鄰長不克參加時得否由眷屬或他人代理一案，請依說明二辦理，請查照。說明：一、依據行政院主計處96年5 月22日處忠七字第0960002918號書函辦理。
二、有關鄉（鎮、市）公所辦理年度村里鄰長文康活動時得否遨請眷屬參加一節，前依行政院主計處93年9 月10日處實一字第0930005730號函意旨，得邀請眷屬自費參加。至鄰長不克參加時得否由眷屬或他人代理一節，查鄰長之遴選係依據縣（市）政府所制定之自治條例辦理，由村（里）長遴選熱心公益人士報由鄉（鎮、市、區）公所聘任之，與一般公務人員性質不同，依行政院人事行政局96年4 月20日局授住字第0960303268號書函意旨，並不受『中央各機關學校員工文康活動實施要點』之規範，因鄰長屬義務職，為民服務時，常由眷屬或其他家屬協助，如鄰長不克參加文康活動時，由眷屬或其他家屬代理尚屬可行，本案允宜由地方政府本權責辦理」（見偵卷第113 頁）。查內政部上開函文明確解釋並限定各鄉鎮市區公所辦理里鄰長文康活動時，僅限於鄰長不克參加時，始得由眷屬或其他家屬代理，足認各鄉鎮市區公所辦理之里鄰長文康活動，僅於里鄰長本人參加或鄰長不克參加而由其家屬或眷屬代理時，始得以公費動支，其餘情形，僅得自費參加，而不得以公費支應，是內政部上開函文之內容，係上級機關為協助下級機關統一解釋鄰長文康活動費之預算用途、適用對象及行使裁量權等內容所為解釋性之行政函釋，其固以下級機關為規範對象，然因行政機關執行、適用之結果，亦影響人民之權利，實質上發生對外之法律效果，其有違反者，對於法律所保護之社會或個人法益，即不無侵害，是該函釋之規範內容，亦應認屬貪污治罪條例第
6 條第1 項第4 款「對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」。
⒊按「行政規則包括下列各款之規定︰一、關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定。
二、為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準」，行政程序法第159 條第2 項定有明文。內政部96年5 月30日內授中民字第0960722684號函，係上級機關為協助下級機關統一解釋法令、認定事實及行使裁量權而訂頒之解釋性規定及裁量基準，屬行政程序法第159 條第2 項第2 款之「解釋性行政規則」，其雖以下級機關為規範對象，然因行政機關執行、適用之結果，亦影響人民之權利，實質上發生對外之法律效果，其有違反者，對於法律所保護之社會或個人法益，即不無侵害，是該函釋之規範內容，亦屬貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款「對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」等情，固如上述。然按「行政機關訂定前條第二項第二款之行政規則，應由其首長簽署，並登載於政府公報發布之」，行政程序法第160 條第2 項亦有明文。查內政部96年5 月30日內授中民字第0960722684號函，並未依行政程序法第160 條第2 項之規定登載於政府公報乙節，有本院電話查詢紀錄單1 紙在卷可稽（見本院卷第101 頁），上開函文既未踐行登載政府公報之程序，一般人民即無從知悉上開函文所規範之內容，縱有違反，亦難以貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款對主管事務圖利之罪責相繩。
⒋復按預算法第25條第1 項規定：「政府不得於預算所定外，
有動用公款、處分公有財物或為投資之行為」，係政府機關預算外處分之禁止規範。而本案「鄰長文康活動」，高雄市新興區公所依法編列104 年度「鄰長文康活動」經費，並由區公所承辦人員辦理採購及驗收等事宜，即已確實依相關預算法令執行該法定預算，縱於執行過程中，因程序規定不周全或有其他外在因素介入，致使不具有「鄰長身分」或不具有「鄰長之家屬、眷屬代理身分」而以公費參加「鄰長文康活動」，僅係該參加者是否涉嫌訛詐公費之問題，並非新興區公所舉辦104 年度「鄰長文康活動」有違反預算法第25條第1 項之情事。職是，公訴意旨略謂「徐慶宗知悉大明里第
4 鄰鄰長蘇金成、第5 鄰鄰長洪李秀勤、第16鄰鄰長莊清華均不克參加上開文康活動後，雖明知前揭預算動支使用應依預算原定用途、目的，而該預算准予支應免費參加上開文康活動之對象有上揭資格限制，竟為使不具免費參加該活動資格之里民羅阿金、侯洪麗香、邱惠美得以鄰長代理人之身分免費參加上開文康活動，而與蘇金成、洪李秀勤之女洪金蘭、莊清華共同基於對主管事務圖利、詐欺得利之犯意聯絡，明知蘇金成與羅阿金、洪李秀勤與侯洪麗香、莊清華與邱惠美均不具有家屬或眷屬關係，仍由蘇金成、洪金蘭、莊清華在同意書上分別填寫羅阿金、侯洪麗香、邱惠美與蘇金成、洪李秀勤、莊清華之關係為「表姐」或「表妹」，使新興區公所承辦人員誤以為羅阿金、侯洪麗香、邱惠美與前揭鄰長各具有家屬關係，而使渠等得以免費參加該次文康活動」，而認被告徐慶宗四人違反預算法第25條第1 項之規定云云，尚有誤會。
四、被告徐慶宗四人被訴詐欺得利罪部分：㈠按刑法第339 條第2 項詐欺得利罪之成立，以行為人施用詐
術致被害人陷於錯誤，使行為人或第三人因而獲得財產上不法之利益為要件。
㈡關於各區公所辦理年度「鄰長文康活動」，鄰長不克參加時
之代理情形，係依據內政部96年5 月30日內授中民字第0960722684號函釋辦理，此有高雄市政府民政局105 年8 月12日高市民政自第00000000000 號函在卷可按（見偵卷第59頁）。而內政部96年5 月30日內授中民字第0960722684號函略謂：鄰長不克參加時得否由眷屬或他人代理一節，…因鄰長屬義務職，為民服務時，常由眷屬或其他家屬協助，如鄰長不克參加文康活動時，由眷屬或其他家屬代理尚屬可行等語（見偵卷第113 頁）。至於所謂「眷屬」或「家屬」之範圍為何，內政部101 年6 月5 日內授中民字第1015036168號函謂：有關眷屬或家屬之稱謂，依本部50年5 月8 日台內戶字第58298 號函釋略以：「查戶籍登記稱謂欄所列之稱謂，僅為該戶戶長對戶內各人關係之稱呼而已，並非各人本身戶籍登記上身分記載之重要項目，按共同生活戶之稱謂，原則上按
8 親等表填記，其他共同居住者之有關親屬，無從填記實際身分者，則填『家屬』，非親屬者則填『寄居』…。」；法務部86年11月18日法86律字第039308號函略以：「…民法第1123條規定『家置家長。』（第1 項）同家之人，除家長外，均為家屬。（第2 項）雖非親屬而以永久共同生活為目的同居一家者，視為家屬。（第3 項）…至於戶籍登記上之『戶』乃基於戶政上之必要所設，民法上身分之成立、變更及消滅，並不以戶籍登記為要件。因此戶籍登記之戶長及其戶內人員，與民法上所謂之家長及家屬即非必屬一致…」。揆諸上述民法意旨，除家長外，所有戶內人口係泛稱家屬，與戶籍資料「稱謂」欄之記載非必屬一致，故戶籍資料「稱謂」欄之記載，自應依上揭戶籍相關規定辦理。至「眷屬」之稱謂非屬戶籍登記事項等語（見偵卷第60頁）。
㈢查本件「鄰長文康活動」之主辦單位係高雄市新興區公所，
由新興區公所辦理採購及驗收等事宜，並非里長或里幹事主管監督業務事項，亦非區公所委辦之事項乙節，業如上述。該項活動既非被告徐慶宗主管、監督之事務，亦非區公所委辦之事項，則被告徐慶宗基於協助服務之意思，幫忙通知相關活動訊息並代為轉交同意書，自無所謂施用詐術致新興區公所陷於錯誤可言。
㈣另依民法第1123條意旨，除家長外，所有戶內人口均泛稱「
家屬」，與戶籍資料「稱謂」欄之記載非必屬一致，至「眷屬」之稱謂則非屬戶籍登記事項乙情，亦如前述，足見內政部上開函文謂「如鄰長不克參加文康活動時，由眷屬或其他家屬代理尚屬可行」，其中關於「眷屬」、「家屬」之定義及範圍為何，尚非明確一致，實難強求一般民眾得以明確地知悉區辨。職是，被告徐慶宗辯稱：其實我們搞不清楚家屬或眷屬，他們寫出來的關係我不曉得怎麼解釋、認定，就送給區公所去審核。他們平時感情就很好，都叫「姐仔」、「小妹」，所以他們代理人寫怎樣我們都沒有意見等語（見本院卷第95頁）；被告蘇金成辯稱：同意書上的「表姐」是我寫的，因為我平常遇到羅阿金禮貌上就稱她為「姐仔」，我不曉得這樣寫會犯罪等語（見本院卷第95頁反面）；被告洪金蘭辯稱：同意書上的「表妹」是我寫的，因為鄰長是我媽媽，侯洪麗香的年齡和我媽媽差不多，我媽媽生病不能去，我要照顧她也不能去，侯洪麗香住我們隔壁好多年了，我就這樣寫等語（見本院卷第95頁反面）；被告莊清華辯稱：同意書上的「表妹」是我寫的，當初我爸在當鄰長時，邱惠美就跟我們很熟了，所以我就將邱惠美寫為是「表妹」等語（見本院卷第95頁反面）；再由被告徐慶宗在大明里鄰長文康活動保險表上，記載羅阿金、侯洪麗香、邱惠美分別為大明里第4 、5 、16鄰之公費參加者，身分分別為代理鄰長參加之表姐或表妹，並將上揭同意書及鄰長文康活動保險表繳回新興區公所等情，自難認被告徐慶宗四人係故意以上開「表姐」、「表妹」之稱謂，致新興區公所陷於錯誤，圖使羅阿金、侯洪麗香、邱惠美獲取免費旅遊、食宿之不法利益。質言之，被告徐慶宗四人既無施用詐術致新興區公所陷於錯誤，使羅阿金、侯洪麗香、邱惠美獲取免費旅遊食宿之不法意圖，自難以詐欺得利罪責相繩。
五、檢察官上訴意旨略以：㈠圖利罪部分：本件高雄市新興區公所於104 年度預算當中編列鄰長文康活動費，關於該筆預算編列適用對象，內政部曾於96年5 月30日以內授中民字第0960722684號函釋「如鄰長不克參加文康活動時，由眷屬或其他家屬代理尚屬可行，本案允宜由地方政府本權責辦理」，足認里鄰長文康活動，僅於里鄰長本人參加或鄰長不克參加而由其家屬或眷屬代理時，始得以公費動支，以落實預算之執行，是前揭內政部函文，係上級機關為協助下級機關統一解釋鄰長文康活動費之預算用途、適用對象等內容所為解釋性之行政函釋，其固以下級機關為規範對象，然因行政機關據以執行之結果，將生預算執行內容或適用對象之界定，進而影響人民權利，實質上發生對外之法律效果，其有違反者，對於法律所保護之社會或個人法益，即不無侵害，是該函釋之規範內容，亦應認屬「對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」。被告徐慶宗四人就鄰長文康活動預算適用對象之資格限制知之甚詳，猶於同意書上不實填載其等間具有表姐或表妹關係，而使新興區公所以公費支應羅阿金、侯洪麗香、邱惠美參加該活動之費用，所為顯然違反預算法，且亦悖於上揭內政部96年5 月30日內授中民字第0960722684號函釋之規範內容，而屬違背法律及對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，並圖得羅阿金、侯洪麗香、邱惠美免費旅遊、食宿之不法利益，被告徐慶宗四人所為成立貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對主管事務圖利罪甚明。縱認鄰長文康活動非里長之主管、監督事務，被告徐慶宗四人亦應構成貪污治罪條例第6 條第
1 項第5 款之對非主管事務圖利罪。㈡詐欺得利罪部分：原判決援引新興區公所函覆內容及證人羅惠珠之證詞，認定新興區公所承辦人不會對代理鄰長參加上開文康活動之人是否確與鄰長有家屬或眷屬關係為「實質審查」，此部分固無疑義，惟查，新興區公所承辦人應仍會「形式審查」同意書上是否填載代理人與該鄰長具有家屬或眷屬關係，否則同意書即無設該欄位之必要，然原判決竟認定新興區公所並未為任何審查，此與事實顯然不符。被告徐慶宗四人在同意書上填載不實之家屬關係，以此詐術使新興區公所承辦人員於形式審查時陷於錯誤，使羅阿金、侯洪麗香、邱惠美獲得免費旅遊、食宿之不法利益，被告徐慶宗四人所為應成立詐欺得利罪，甚為明確云云。惟查：
㈠本件依公訴意旨所舉證據：【⑴被告徐慶宗四人之供述；⑵
證人羅阿金、侯洪麗香、邱惠美之證述；⑶內政部96年5 月30日內授中民字第0960722684號函、高雄市新興區公所10 4年4 月24日高市新區民五字第10430435900 號函、106 年1月18日高市新區民四字第10630069400 號函、新興區公所付款憑單（旅行業代收轉附收據）、新興區大明里鄰長文康活動保險表各1 份、同意書影本3 份】，尚無法證明被告徐慶宗四人有公訴意旨所指訴共犯對主管事務圖利及詐欺得利之犯行等情，業經本院認定並詳述理由如前。
㈡本案「鄰長文康活動」既非大明里里長即被告徐慶宗主管、
監督之事務，亦非委辦事項；且內政部96年5 月30日內授中民字第0960722684號函，雖屬行政程序法第159 條第2 項第
2 款之「解釋性行政規則」，亦屬貪污治罪條例第6 條第1項第4 款「對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，然因該函未依行政程序法第160 條第2 項之規定登載於政府公報，一般人民無從知悉上開函文所規範之內容，縱有違反，亦難以貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款對主管事務圖利之罪責相繩等情，亦經本院認定並詳述理由如前。
㈢本案「鄰長文康活動」之主辦單位係高雄市新興區公所，由
新興區公所辦理採購及驗收等事宜，並非里長主管監督業務事項，亦非區公所委辦之事項，則被告徐慶宗基於協助服務之意思，幫忙通知相關活動訊息並代為轉交同意書，自無所謂施用詐術致新興區公所陷於錯誤可言。另依民法第1123條意旨，除家長外，所有戶內人口均泛稱「家屬」，與戶籍資料「稱謂」欄之記載非必屬一致，至「眷屬」之稱謂則非屬戶籍登記事項，足見內政部上開函文謂「如鄰長不克參加文康活動時，由眷屬或其他家屬代理尚屬可行」，其中關於「眷屬」、「家屬」之定義及範圍為何，尚非明確一致，實難強求一般民眾得以明確知悉區辨，是被告徐慶宗四人辯稱：
其實我們搞不清楚家屬或眷屬之定義等語，尚與常情無違。被告徐慶宗四人既無施用詐術致新興區公所陷於錯誤，使羅阿金、侯洪麗香、邱惠美獲取免費旅遊食宿之不法意圖，自難以詐欺得利罪責相繩等情，復經本院認定並詳述理由如前。
㈣至檢察官上訴意旨謂：縱認鄰長文康活動非里長之主管、監
督事務，被告徐慶宗四人亦應構成貪污治罪條例第6 條第1項第5 款之對非主管事務圖利罪云云。查：
⒈貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款之對非主管事務圖利罪，
其構成要件為「對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，是違犯該罪者，除需「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」外，尚需「利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」。其利用身分圖利者，以行為人之身分，對於該事務有某種程度之影響力，而據以圖利為必要；其利用機會圖利者，則以行為人對於該事務，有可憑藉影響之機會而據以圖利，方屬相當（最高法院105 年度台上字第939 號判決意旨參考）。
⒉查內政部96年5 月30日內授中民字第0960722684號函，雖屬
行政程序法第159 條第2 項第2 款之「解釋性行政規則」，亦屬貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款「對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，然因該函未依行政程序法第160 條第2 項之規定登載於政府公報，一般人民無從知悉上開函文所規範之內容，縱有違反，亦難以貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款對非主管事務圖利罪之罪責相繩。
⒊且本件「鄰長文康活動」之主辦單位係高雄市新興區公所，
由新興區公所辦理採購及驗收等事宜，並非里長或里幹事主管監督業務事項，亦非區公所委辦之事項乙節，亦如上述。該項活動既非被告徐慶宗主管、監督之事務，亦非區公所委辦之事項，則被告徐慶宗基於協助服務之意思，幫忙通知相關活動訊息並代為轉交同意書，自無所謂「利用職權機會或身分」圖自己或其他私人不法利益可言。從而，檢察官上訴意旨謂：被告徐慶宗四人共犯貪污治罪條例第6 條第1 項第
5 款之對非主管事務圖利罪云云，尚有誤會。㈤本案依卷內之證據資料，尚無從認定被告徐慶宗四人有公訴
意旨所指訴之犯行等情，已如上述。檢察官上訴意旨，係就原判決內已明白論斷之事項，執以指摘原判決違誤，核無足採。
六、綜上所述，檢察官認被告徐慶宗四人涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。從而，檢察官所舉之證據，既無法使本院獲致被告徐慶宗四人有罪之心證，即屬不能證明被告徐慶宗四人犯罪，揆諸前開說明，自應為被告徐慶宗四人無罪之諭知。
七、原審因而認被告徐慶宗四人此部分犯罪無法證明，而為無罪之諭知，並無違誤。至原判決認定被告徐慶宗四人無罪之理由，雖與本院上開認定之理由有所不同，然結論尚屬一致，爰不執為撤銷之理由。從而，檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
肆、被告徐慶宗被訴貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款利用職務機會詐取財物罪部分，經原審審理後，變更起訴法條為刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪並經判處罪刑確定，爰不另論列，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官劉慕珊提起公訴及提起上訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 1 月 16 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳明富
法 官 李政庭法 官 孫啓強以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9 條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9 條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一 判決所適用之法令牴觸憲法。
二 判決違背司法院解釋。
三 判決違背判例。刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款規定，於 前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 107 年 1 月 16 日
書記官 黃瓊芳