臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度原上易字第15號上 訴 人即 被 告 顏禎良
張雅媛上二人共同選任辯護人 蕭宇凱律師上列上訴人因妨害婚姻案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度原易字第1 號，中華民國106 年8 月22日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第21562 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丙○○係甲○○之夫，係有配偶之人，於民國104 年6 月初因玩網路遊戲結識乙○○，乙○○明知丙○○為有配偶之人，詎丙○○、乙○○竟各自基於通姦、相姦之犯意，於民國
104 年7 月12日23時許，在址設基隆市○○區○○街○○號「蔚藍海岸汽車旅館」房間內，發生性交行為1 次。嗣於翌（13）日凌晨某時許，甲○○在友人陳俊龍陪同下進入該房間，當場發現丙○○、乙○○均全身赤裸共躺在雙人床上，陳俊龍在該房間內床邊發現使用過之衛生紙團1 只後，即以房間內垃圾桶塑膠袋包裝上開衛生紙團交付甲○○，再由甲○○將該衛生紙團交由警方送請高雄市政府警察局刑事鑑識中心鑑定，並在該衛生紙團上檢出丙○○之精子細胞層，而查悉上情。
二、案經甲○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分
一、本件業經告訴人甲○○合法提起告訴，並無縱容或宥恕配偶而喪失告訴權之情事：
㈠、辯護人雖主張：告訴人於案發前之104 年6 月28日，即以通訊軟體LINE傳送訊息給被告丙○○稱「好，你認識她後改變很多，這樣很好…她對你來說是好的」，復於同年7 月7 日用LINE傳送訊息給被告丙○○稱「你很自由」、「我不會管你的，要拜…要愛…隨便你…」「我們的關係跟離婚沒兩樣…」「我不會管你」「你開心就好」，再於同年月8 日以LINE傳送訊息給被告丙○○稱「讓我看看她的照片」「也祝你們幸福」「看看你們甜蜜的合照吧」等語（見他卷第37至41頁），顯見告訴人在案發前即向被告丙○○表示很自由，不會管被告，雙方關係已形同離婚，甚至祝被告丙○○幸福，想看被告丙○○與他人合照，足證告訴人有事前縱容被告丙○○向外發展與他人發生性行為之情形。且告訴人在案發（即104 年7 月12日）後，於同年月18日以LINE傳送訊息給被告丙○○稱「請你把臉書上有關我和孩子的刪掉」「以後就是你和張小姐的空間」，復於同年8 月4 日用LINE訊息給被告丙○○稱「你帶她回來了？」「乙○○」「你跟她要怎樣我不管，可是帶回家就太超過了」，再於同年月6 日以LINE傳送訊息給被告丙○○稱「好好考試！過自己的生活吧！」「選擇她就好好愛人家，別再後悔！」等語（見他卷第43至44-1頁），足見告訴人於案發後向被告丙○○表示以後就是被告丙○○與被告乙○○之空間，甚至表示被告丙○○如選擇被告乙○○就好好愛對方，益徵告訴人委託徵信業者抓姦後，仍有容許被告丙○○與被告乙○○發展，自屬事後宥恕，依刑法第245 條規定，縱被告丙○○有通姦行為，告訴人因事前縱容及事後宥恕，已喪失告訴權，不得告訴；基於告訴主觀不可分原則，對被告乙○○亦喪失告訴權云云。
㈡、按刑法第245 條第2 項所定「刑法第239 條之罪，配偶縱容或宥恕者，不得告訴」，該條項所謂縱容，乃放縱容許配偶與他人通姦或他人與配偶相姦之意，宥恕則係指於通、相姦事實發生後，予以寬諒不追究之意；所謂縱容或宥恕，非僅須內心有縱容或宥恕之真意，且須於外部有縱容或宥恕之明示或默示之表示行為，方足當之。又配偶告訴權並非一有縱容宥恕，即永久喪失，而係僅喪失對其縱容或宥恕之通姦行為的告訴權，對於該次行為以外之其他行為，並無此等效力，即使於縱容之情形，縱容後亦可撤回繼續縱容之意思而回復其告訴權；故於宥恕之後，行為人竟復萌故意，與人續行通姦，則其配偶仍可行使其告訴權，不因曾有縱容或宥恕行為而喪失告訴權云云。經查：
⒈證人即告訴人甲○○於偵查及原審證稱：這次不是被告丙○
○第一次外遇，在大兒子1 歲8 個月左右即100 年間，他就有外遇過，當時我有原諒他，但那時候的外遇對象不是被告乙○○，我是案發前約1 年發現被告丙○○加班次數變多，約半年前他工作時間更多，我們幾乎很少碰面，都靠我在照顧2 個小孩，有幾次他對小孩沒有耐性，惡言相向，個性有變化，我就想他是否又有外遇，所以我就委託徵信社業者調查，發現他固定周六都會北上，有去汽車旅館，家中也發現有汽車旅館的收據，於104 年7 月12日徵信社業者發現被告丙○○又北上去汽車旅館，就聯絡我過去，之前我不知道被告丙○○的外遇對象是被告乙○○，我只是懷疑他有外遇。案發即104 年7 月12日之前，我和被告丙○○尚未談離婚，但被告丙○○一直想要分開，那時候被告丙○○的父親叫我要忍耐，容忍被告丙○○的大男人脾氣、宗教信仰、夫妻間相處的摩擦與不愉快等各方面，以維持這段婚姻、保護這個家；被告丙○○的父親並不知道被告丙○○外遇，他只知道我們夫妻那陣子感情不好，婚姻有些狀況，才要我容忍被告丙○○；被告丙○○未曾向我承認這次外遇，而我也不會同意被告丙○○與其他人有性行為，案發前我傳送LINE訊息給被告丙○○，關於104 年7 月7 日部分係因被告丙○○信仰泰國宗教養小鬼及貓狗乾屍，不希望他的舉動影響到小孩，我出於無奈沒辦法管；關於104 年7 月8 日部分，是想要看看可否釣出被告丙○○外遇的證據，因為我在104 年7 月初就已經委託徵信社業者調查，但被告丙○○當時回覆我一張狗的照片；至於案發後我傳送LINE訊息給被告丙○○，是因為我們已經簽立和解書，希望被告丙○○能夠履行和解書內容，各自好好生活，後來因為被告丙○○未履行和解條件，所以我才對被告丙○○、乙○○提出告訴，我沒有原諒被告丙○○的意思等語明確（見他卷第17至18頁，原審原易卷第83頁反面、88至89、91頁反面、92頁反面、94、95頁反面）。又被告丙○○於偵查及原審自陳：於104 年7 月12日以前我沒有向告訴人承認有外遇及對象係何人；我沒有跟乙○○發生性行為，我也不會因為這件事請求告訴人原諒，沒有就是沒有，但我有跟告訴人說「不好意思我們今天鬧得這麼難看」等語（見他卷第104 頁反面，原審原易卷第163 頁反面）。
⒉依上，告訴人固曾於100 年間發現被告丙○○第一次外遇而
有事後宥恕，然時隔數年，被告丙○○故態復萌，於本案發生時與被告乙○○同宿汽車旅館房間內，遭告訴人及其委託之徵信社業者當場查獲，揆諸前揭說明，告訴人於宥恕被告丙○○第一次外遇之後，被告丙○○竟復萌故意，與被告乙○○為本件犯行，則告訴人仍可行使其告訴權，不因曾有宥恕行為而喪失告訴權。再者，倘告訴人有縱容被告丙○○於婚姻關係存續期間與其他女子發生性行為，豈會委託徵信社業者調查被告丙○○外遇？且告訴人委託徵信社業者後、案發前曾向被告丙○○詢問外遇對象，被告丙○○則傳送一張狗的照片回應告訴人，避而不談，若被告丙○○已經告訴人事前縱容其通姦行為，被告丙○○大可公開承認外遇對象，焉須以不相干之動物照片顧左右而言他？況且，被告丙○○於104 年7 月13日簽立和解書後，至今均否認與被告乙○○發生性行為，亦未依約履行和解書內容，被告丙○○案發後亦未就其通姦行為向告訴人求取原諒，告訴人焉有可能對被告丙○○本件通姦犯行寬恕不予追究？基此，本案經合法告訴，告訴人並無縱容或宥恕配偶即被告丙○○而喪失告訴權之情事。
二、證據能力
㈠、辯護人主張：告訴人與徵信社業者所拍攝之現場蒐證錄影光碟，係其等施以不法腕力拉扯被告乙○○所披床單因而拍攝所得，屬私人不法取證，應無證據能力；至被告二人與告訴人於104 年7 月13日所簽立之和解契約書，係被告二人處於驚嚇恐懼且受惡害通知下，非出於自由意志所為，亦屬私人不法取證，自無證據能力。惟查：
⒈按證據之取得，依取得主體之不同，可分為公權力取得及私
人取得，公權力取得之證據能否作為審判依據，受刑事訴訟法有關證據排除法則之規定拘束，其目的在於抑制違法偵查，嚇阻偵查犯罪機關之權限濫用，至私人取得之證據能否作為審判依據，刑事訴訟法則無相關之限制規定，由於私人不似國家具有強制處分權，其蒐證活動對人民權利之侵害較國家為輕，且私人取證之動機，或來自於防免證據即時滅失之風險，或來自對國家發動偵查之難以期待，甚或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，易產生蒐證上之困窘，在國家壟斷刑罰權之情況下，希冀經由自力救濟之方式以證明刑事被告之犯行，動機較國家之偵查行為單純。再者，私人取證之行為若涉有不法情事，尚有民、刑事等法律責任加以制裁，而無需再藉由證據排除法則來抑制。基此考量，私人取得之證據，原則上均應承認其證據能力，而得為審判之依據（最高法院99年度台上字第3168號判決參照）。次按，被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。
⒉本件被告丙○○、乙○○所涉犯刑法第239 條之通姦、相姦
罪，係牽涉私密性行為之犯罪，此種犯罪本即具有極高之隱密性，不易取得直接之證據。告訴人及其委託之徵信社業者對此隱密性高，而破壞其家庭、婚姻關係之存續與圓滿之犯罪，未經警方或汽車旅館人員陪同，即私自破壞汽車旅館房間車庫門鎖進入被告丙○○、乙○○同宿之房間內，此有蔚藍海岸實業有限公司106 年3 月10日蔚字第1060310001號函在卷可參（見原審原易卷第14頁）；然因其等行為無關乎公權力之行使，又非使用暴力、刑求等方式，且其等之行為若涉有不法情事，尚有民、刑事等法律責任加以制裁，而無需再藉由證據排除法則來抑制，是告訴人與徵信社業者不法取證，與偵查機關「違法」偵查蒐證，非可等量齊觀，依前揭判決意旨，堪認該現場蒐證錄影光碟具有證據能力。
⒊原審依刑事訴訟法第212 條規定，對該現場蒐證錄影光碟進
行勘驗，並製作勘驗筆錄（詳如附件二），可知告訴人及徵信社業者進入被告丙○○、乙○○同宿之房間內，原本躺在雙人床上相偎休息之被告丙○○、乙○○驚醒，被告丙○○面露驚恐地從床上坐起，拉起棉被遮掩全裸身軀，並朝向攝影機伸出手制止拍攝，被告乙○○側身背對攝影機，並拉著同一棉被遮掩其全裸身軀，接著，被告丙○○、乙○○遮掩赤裸身軀之棉被遭人拉開後，被告乙○○全身赤裸屈身坐在床尾並低頭避開攝影機，被告丙○○遂抽出床單幫被告乙○○遮蓋赤裸身軀，嗣被告乙○○遮蓋赤裸身軀之床單遭旁人拉扯，被告丙○○見狀，立即衝到被告乙○○身旁摟住被告乙○○，並將床單拉回到被告乙○○身上包裹著。迨警察到場時，被告丙○○、乙○○均已穿上衣物，警察詢問告訴人是否要提告，告訴人表示要提告，被告丙○○旋逼近告訴人面前欲嚇阻告訴人，警察旋表示現場所有人先回到派出所等情，此有勘驗筆錄存卷可考（見原審原易卷第80頁反面至第81頁反面），案發當時被告丙○○、乙○○均全身赤裸共躺在一張雙人床上相偎休息，告訴人及徵信社業者進入房間後，將被告丙○○、乙○○床上之棉被掀開，拍攝過程中被告丙○○、乙○○遮掩全裸身軀之棉被、床單雖多次遭人拉扯，但被告丙○○仍奮力地奪回被單裹住全裸之被告乙○○，之後被告丙○○、乙○○就穿上衣物，等待警方到場處理，告訴人或在場之人並未對被告丙○○、乙○○為任何肢體上接觸，尚難認該現場蒐證錄影光碟係使用暴力、刑求方式而取得。又現場蒐證錄影光碟既具有證據能力，則原審依刑事訴訟法第212 條規定，對該現場蒐證錄影光碟進行勘驗，並製作勘驗筆錄（詳如附件二，見原審原易卷第80頁反面至第81頁反面），自得作為本案證據。
⒋告訴人與被告丙○○、乙○○於104 年7 月13日所簽立之和
解契約書（詳附件一，見他卷第6 至7 頁），開宗明義記載：「茲因乙方（按：被告丙○○）與丙方（按：被告乙○○）於民國104 年7 月12日23時，於基隆市○○區○○街○○號蔚藍海岸汽車旅館涉嫌犯刑法第239 條之通、相姦罪，經乙方之配偶即甲方（按：告訴人）向大武崙派出所報案，俟警方至上開處所協助處理。乙、丙方對前揭事實坦承不諱且有悔過之意，甲、乙、丙三方經協議後達成和解，書列下開條款，以資遵守」等語，且該和解契約書第6 條載明：「本和解書之簽訂地為大武崙派出所，甲、乙、丙三方均係出於自願無訛，在無受強暴、脅迫或其他違反本人意思之情形下簽定本和解書。」證人甲○○於原審證述：被告丙○○、乙○○在案發現場，沒有向我表示他們是清白的，根本沒有發生性行為等話語，到警局後就剩下我和徵信社主任、徵信社談判人員邱永賢、江曉智律師，還有被告丙○○、乙○○。我們談判地點在警察局很像客廳的地方，有桌子及沙發，旁邊有員警在辦公。我沒有親自跟被告丙○○、乙○○談和解條件，主要是邱先生跟被告丙○○談判，我的和解條件係希望保留房子給孩子住，和解書上提到「甲方不得對乙方請求子女扶養費」「乙方每個月有一次對子女會面交往之權利」「甲方於乙方履行第一、二條義務後，甲方應將本次事件所查獲之相關證物全數銷毀」「且不得再對乙方、丙方提出因本次事件所生之一切民、刑事訴訟」等條件都是被告丙○○提出，和解契約書上所有約定係談完當場打出來，我有印象江律師還向警局借電腦打出這份和解契約書，被告丙○○、乙○○對於和解契約書上記載『茲因乙方與丙方於民國104 年
7 月12日23時，於基隆市○○區○○街○○號蔚藍海岸汽車旅館涉嫌犯刑法第239 條之通、相姦罪，經乙方之配偶即甲方向大武崙派出所報案，俟警方至上開處所協助處理。乙、丙方對前揭事實坦承不諱且有悔過之意』，沒有表示意見，江律師把和解書印出來後，我忘了是何人從頭逐字逐句念給在場人聽，並解釋刑法第239 條通、相姦罪之構成要件，指被告丙○○、乙○○發生性行為構成犯罪，沒有反駁，我覺得他們是在默認，最後讓我及被告丙○○、乙○○確認和解契約書內容並簽署；在談判過程，被告丙○○跟邱先生像在聊天坐在那裡，沒有向周遭員警反映有遭強暴、脅迫之情形，現場至少有四、五名員警等語（見原審原易卷第86至88、92頁反面至第93頁反面、95頁）。證人江曉智於原審證稱：這件蔚藍海岸汽車旅館妨害婚姻案件之和解契約書係我所擬的，大概一半格式會是類似的，但像是第1 條就不會先擬好，因為每個當事人狀況都不一樣，第1 條及第2 條都會是空白的，因為每件當事人談的條件不一樣，甚至不是要錢而是要別的，時間、地點、詳細實質內容會是空白的。這份和解書除一些格式已經打好字外，其他都是在基隆大武崙派出所現場根據當事人所談妥的條件繕打出來的，當時我有跟被告丙○○、乙○○解釋通、相姦罪，對於他們當時的行為構成犯罪有所認知；我們選擇派出所作為談判場所，因為派出所至少是一個公開且有監視錄影的場所，如果當事人覺得被強暴脅迫就大聲叫警察來就好，可以確保當事人之真意，要不然當事人很容易說自己被強暴脅迫，所以和解書條款也會特別記載；我解釋和解契約書的方式會逐字從頭到尾跟當事人解釋，如果有當事人提出異議，我會跟他解釋清楚，比方說他的疑慮在法律上並不存在，如果他還是堅持不要簽，當然不可能強迫他簽，因為是當事人最後決定是否簽署，最簡單提出異議方式就是不要簽，當事人確認要簽才會簽，後面有條款確保他們出於真實意思，沒有受到強暴脅迫等語（見原審原易卷第96頁反面至第101 頁反面）。證人邱永賢於原審證稱：我們到派出所借用一個空間談判，員警沒有介入繼續辦公做自己的事，就我與被告丙○○、乙○○談判過程，我記得被告丙○○有些情緒，跟我有一小段與本案相關的爭論，但我對被告乙○○比較沒有印象；和解契約書是經過我、江曉智律師與告訴人、被告丙○○、乙○○討論後才擬定的，該和解契約書內容是經由當事人確認過且瞭解意思才簽署等語（見原審原易卷第139 頁反面至147 頁）。依上各情，前揭和解契約書係告訴人與被告丙○○、乙○○在大武崙派出所內所簽署，該談判場所係由警方提供公開空間予當事人使用，且當時有數名員警在旁辦公，應不至於有何強暴脅迫之情事，又徵信社談判人員邱永賢、江曉智律師居中向當事人說明案情、涉犯法律條文、協商和解條件、擬定和解契約書，並逐字逐項向當事人解釋確認該和解契約書內容後，再交由告訴人、被告丙○○、乙○○簽署，堪認前揭和解契約書係出於被告丙○○、乙○○自由意志所為，具有證據能力。
㈡、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。本判決所引用之其餘證據，其中傳聞證據部分，因檢察官、被告丙○○、乙○○及辯護人於本院審理中，均同意有證據能力（見本院卷第41至42、72頁），本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情形，依前開說明，均得作為證據。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告丙○○、乙○○坦承其等於104 年7 月12日23時許，同宿在上開汽車旅館房間，嗣於翌（13）日凌晨某時許，告訴人與陳俊龍進入該房間內，當場發現被告二人均全身赤裸共躺在雙人床上，並在該房間內床邊發現使用過之衛生紙團之事實；惟均否認有通姦、相姦犯行，被告丙○○辯稱：案發當天我沒有與乙○○發生性行為，我在汽車旅館房間內看色情片，有生理反應，想要碰觸乙○○，沒有說要性交，但乙○○表示我們沒有那麼認識，這樣很不恰當就拒絕我，我只好請乙○○赤裸身體給我看著自慰，我就在房間內看著全身赤裸的乙○○自慰並用衛生紙擦拭流出之精液云云；被告乙○○則辯稱：我不知道丙○○係有配偶之人，丙○○跟我說他單身，我就沒有繼續追問，案發當天我沒有與丙○○發生性行為，當時我有婦科疾病，且我和丙○○不是男女朋友，丙○○向我求歡時，我覺得很奇怪就拒絕他，但他一直要求我全身赤裸讓他看著自慰，所以當時我有全身赤裸，他自慰完後，我心裡覺得不舒服，就直接光著身體蓋著棉被，想等他入睡後再穿上衣服，後來告訴人就進入房間云云。經查：
㈠、被告丙○○係告訴人甲○○之夫，係有配偶之人，被告丙○○、乙○○於104 年6 月初因玩網路遊戲而結識，於婚姻關係存續期間之104 年7 月12日23時許，被告二同宿址設基隆市○○區○○街○○號「蔚藍海岸汽車旅館」房間，嗣於翌（13）日凌晨某時許，告訴人在陳俊龍陪同下進入該房間內，當場發現被告二人均全身赤裸共躺在雙人床上，並在該房間內床邊發現使用過之衛生紙團，嗣由告訴人將該衛生紙團交由警方送請高雄市政府警察局刑事鑑識中心鑑定，並在該衛生紙團上檢出被告丙○○之精子細胞層各節，業據被告丙○○、乙○○於偵查、原審及本院供承不諱（見他卷第18至21、95至98頁；原審原易卷第46頁反面；本院卷第42頁），並經證人即告訴人甲○○於偵查及原審（見他卷第17至18、10
3 至104 頁，原易卷第83頁至第95頁反面）及證人陳俊龍於偵查中（見偵卷第13頁反面至第15頁）證述明確，復有被告丙○○個人戶籍資料（見原審審原易卷第5 頁）、和解契約書（見他卷第6 至7 頁）、高雄市政府警察局鼓山分局105年6 月4 日鼓分偵字第10570491900 號函暨高雄市政府警察局105 年5 月19日高市警刑鑑字第10533567500 號鑑定書暨證物照片（見他卷第47至53頁）、蔚藍海岸實業有限公司10
6 年3 月10日蔚字第1060310001號函（見原審原易卷第14頁）及現場蒐證錄影光碟勘驗筆錄（見原審原易卷第80頁反面至81頁反面）在卷可稽，此部分事實，均堪認定。
㈡、按訴訟法之證明及認定之事實，乃歷史之證明及推論，與自然科學上之實驗證明不同，後者得以實驗求證完全一致或符合，然訴訟法上之證明及事實認定，以推論高度之蓋然性，其推論所得之概括認定，須通常之人皆可確信為真實即可。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許，尤以男女間之性行為，原屬隱密私諱之事，除行為人外，外人本不易查知；惟尚非不得依其他相關之直接、間接證據及情況證據，佐以一般社會生活之經驗法則及論理法則認定之。查：
⒈被告二人自104 年6 月起，因玩網路遊戲而認識，距案發當
時即104 年7 月12日僅認識1 月左右，被告丙○○與告訴人婚姻關係尚存在，而案發時被告乙○○甫於同年6 月5 日離婚，且被告乙○○於案發前曾向被告丙○○提及其已離婚，並主動詢問被告丙○○之婚姻狀況等節，業據被告丙○○、乙○○供承在卷（見他卷第19至20、55頁反面、95至96頁；原審原易卷第163 、165 頁正反面），並有被告乙○○個人戶籍資料可憑（見原審審原易卷第6 頁），被告乙○○既係主動詢問被告丙○○之婚姻狀況，表示其對於被告丙○○是否係有配偶之人，甚為關切，豈會僅因被告丙○○簡單回答「單身」就不再追問或為相關查證，顯與常情不符。且經原審勘驗現場蒐證錄影光碟（詳附件二所示），顯示告訴人偕同陳俊龍進入旅館房間蒐證時，被告二人全身赤裸在床，告訴人在場大喊：「你在幹嘛？」並大聲質問被告丙○○：「你不是說你在工作嗎？」「你這樣子對得起你的孩子嗎？」「原來你要跟我離婚就是為了她！」告訴人繼續大聲質問被告丙○○：「你有二個小孩，一個二歲、一個五歲，你對得起嗎？」告訴人另大聲說道：「我把二個小孩丟在家中…」此際，被告丙○○蹲在被告乙○○身後，摟住被告乙○○，並用右手輕撫被告乙○○的頭，且說道：「甲○○，你在幹嘛？」告訴人回應道：「你對得起我嗎？」告訴人同行男子出聲：「你老婆在這裡，你還在護著小三。」接著，告訴人大聲說道：「我一輩子都要讓你揹著通姦罪！」嗣員警到場後詢問告訴人：「是否要提告？」告訴人語氣堅定地說道：「要！」等情，此有原審勘驗筆錄在卷可憑（見原審原易卷第80頁反面至第81頁反面）。可知被告乙○○於告訴人偕同陳俊龍等進入房間蒐證，並當場大聲質問被告丙○○為何謊稱在工作，實際卻與其在汽車旅館密會，指責被告丙○○係為了被告乙○○才要與告訴人離婚，對不起家中小孩，於此期間，告訴人偕同前往之男子亦對被告丙○○稱：「你老婆在這裡，你還在護著小三」，以上各情，均可使被告乙○○明確知悉係被告丙○○之配偶（告訴人）偕同他人前往抓姦、蒐證，倘被告乙○○於事前不知被告丙○○係有配偶之人，衡情，其對於陌生人突然闖入其等私會之房間內，當下應會感到氣憤或表示要報警處理，然被告乙○○並無有此反應，且未質問被告丙○○為何隱瞞已婚（見本院卷第40頁反面），由此可佐被告乙○○於案發前，已知悉被告丙○○係有配偶之人。基此，自難僅憑被告乙○○於告訴人等前往蒐證時曾稱「我不知道啦」，即認其不知被告丙○○係有配偶之人；故被告乙○○辯稱：我不知道丙○○係有配偶之人云云，應係卸責之詞，不足採信。
⒉再衡諸飯店、汽車旅館之房間，乃供人休息、過夜處所，該
等空間具有私密性，而被告丙○○係大學畢業、被告乙○○係高職畢業等情，業據被告二人供陳在卷（見原審原易卷第
166 頁反面、168 頁），其等皆具相當之智識，當知一般正常社交往來，男女交往分際，應留意避免孤男寡女共處汽車旅館房間內。且依上開原審勘驗現場蒐證錄影光碟內容（如附件二所示），顯示告訴人與徵信社業者進入被告二人同宿房間時，被告二人係全身赤裸、同蓋一條棉被躺在雙人床上相偎休息，倘若被告乙○○所辯「其有婦科疾病、月事來潮、身體不適與異性為性行為」等情為真，則依其智識程度、生活經驗，既知悉孤男寡女同宿汽車旅館房間之目的，往往係為性交行為，則其於被告丙○○相邀前往汽車旅館共宿之際，理應明確拒絕，今其猶同意與被告丙○○在該汽車旅館過夜，且於案發時係全身赤裸與光著身子之被告丙○○共躺在一張雙人床上相偎休息，顯與常情不符。佐以被告二人亦坦認於案發日之前，已有共宿汽車旅館之經驗（見本院卷第41頁），足見其等於案發時已交往至相當之程度，始會數次相邀共赴汽車旅館幽會；且被告丙○○亦坦認「案發當日其有在該汽車旅館房間內以衛生紙擦拭其精液」之客觀事實（見他卷第20頁），則其等於此私密情境中發生性器接合之性交行為，並未悖於經驗法則。從而，被告乙○○辯稱：其與被告丙○○不是男女朋友，丙○○向其求歡時，其覺得很奇怪就拒絕他云云，顯與常情不符，顯無可採。
⒊另參酌告訴人與被告丙○○、乙○○於104 年7 月13日所簽
立之上開和解契約書（詳如附件一），開宗明義記載：「茲因乙方（被告丙○○）與丙方（被告乙○○）於民國104 年
7 月12日23時，於基隆市○○區○○街○○號蔚藍海岸汽車旅館涉嫌犯刑法第239 條之通、相姦罪，經乙方之配偶即甲方（告訴人）向大武崙派出所報案，俟警方至上開處所協助處理。乙、丙方對前揭事實坦承不諱且有悔過之意，甲、乙、丙三方經協議後達成和解，書列下開條款，以資遵守」等語（見他卷第6 至7 頁），已詳載被告二人有於上開時、地發生本件通、相姦之事實，且該和解契約書係被告二人與告訴人等三方出於自由意思所自願簽訂等情，已詳如前述（見證據能力之說明）。又前揭和解契約書既係告訴人與被告丙○○、乙○○在大武崙派出所內所簽署，該談判場所係由警方提供公開空間予當事人使用，當時又有數名員警在旁辦公，且徵信社談判人員邱永賢、江曉智律師居中向當事人說明案情、涉犯法律條文、協商和解條件、擬定和解契約書，並逐字逐項向當事人解釋確認該和解契約書內容後，再交由告訴人、被告丙○○及乙○○簽署（見前揭證據能力之說明），倘被告二人無告訴人所指之通、相姦犯行，以該簽約地係在派出所，有員警在旁可供協助等情觀之，其二人應可斷然拒簽或立即向員警作適當反應，豈會自願簽立此份不利己之和解契約？由此亦可佐證被告二人當日有發生通、相姦之行為。
⒋被告乙○○嗣於本院審判期日雖提出僑光婦幼專科診所105
年7 月20日出具之診斷證明書，主張其有婦科疾病，沒有性行為云云；然依該診斷證明書所載，可知被告乙○○係本件案發（104 年7 月12日）後，才於「『104 年8 月5 日』因陰道異常出血就醫（病名：子宮內膜瘜肉，合併異常出血），於同年9 月11日接受子宮內膜搔刮手術，於同年10月12日最後一次回診」（見本院卷第67、77頁反面），可知其就診時間係在案發後，故被告乙○○有無此婦科疾病，與其有無本件相姦犯行，二者並無必然關係；且「子宮內膜瘜肉」是婦科的常見疾病，為慢性子宮頸炎的表現之一，瘜肉較大時，雖可能引起不正常的陰道出血、性行為和排便後異常出血等症狀，惟診斷證明書「醫囑」欄既未記載「禁止為性行為」，就卷存事證，亦無法排除被告乙○○於案發之日有與被告丙○○為性器接合之性交行為。
⒌被告丙○○另辯稱：案發當天我沒有與乙○○發生性行為，
我在汽車旅館房間內看色情片，有生理反應，想要碰觸乙○○，沒有說要性交，但乙○○表示我們沒有那麼認識，這樣很不恰當就拒絕我，我只好請乙○○赤裸身體給我看著自慰，我就在房間內看著全身赤裸的乙○○自慰並用衛生紙擦拭流出之精液云云。果若被告丙○○案發時無意與被告乙○○為性交，既然被告丙○○在房間內觀看色情片已有生理反應，欲以自慰解決其生理需求，被告丙○○大可繼續邊觀看色情片邊自慰，焉須要求被告乙○○脫光衣服、全身赤裸讓其邊觀看邊自慰？是被告丙○○就此所辯，顯悖於常理，礙難採信。
⒍至告訴人當日在上址汽車旅館房間取得之衛生紙團（衛生紙
標示K0000000處斑跡），經高雄市政府警察局就DNA 型別互核比對結果，僅檢出與被告丙○○DNA-STR 型別相符，未檢出女性DNA-STR 型別，有高雄市政府警察局鼓山分局105 年
6 月4 日鼓分偵字第10570491900 號函附高雄市政府警察局
105 年5 月19日高市警刑鑑字第10533567500 號鑑定書、照片及高雄市政府警察局105 年6 月16日高市警刑鑑字第10534183700 號函可稽（見他卷第47至53、84頁）。然因本件被告二人否認犯行，無法確認被告丙○○為性交行為時有無戴保險套，且被告丙○○又未能敘明該衛生紙擦拭之時點、部位及方式等節，故尚難僅以衛生紙團所遺該處斑跡，未比對出女性型別，遽認被告二人無本件犯行。反由上開鑑定書，可佐被告丙○○當晚與被告乙○○赤裸共寢，確有男性之生理反應，並在該址射精並擦拭其精液無訛；再參酌其等孤男寡女共處旅館之特殊情境，以及其等隨後前往派出所與告訴人簽立上開和解書等情綜合判斷，堪認被告二人有為性器接合之性交行為，較符合一般社會經驗法則及案發當時之情境。另原審勘驗筆錄所載之上開蒐證錄影光碟「檔案2-『4 、
00 : 00:39-00:00:50 』」其中關於「…矮櫃上有1 只『已拆封之保險套』放在白色小碟子上」部分，辯護人於原審及本院均主張該物係「迎賓糖果」而非「保險套」（見原審原易卷第82頁；本院卷第42頁反面），員警並未查扣該物以供勘驗比對，基於事證有疑、利於被告之原則，爰不認定該物係「已折封之保險套」，惟此並無礙被告二人有本件通、相姦犯行之認定，併予敘明。
⒎本件綜合被告丙○○與乙○○均正值盛年、「蔚藍海岸汽車
旅館」之特殊性、被告二人孤男寡女共處旅館房間全身赤裸同床過夜、被告二人與告訴人簽立和解書等，與本件直接、間接相關證據，以及依一般社會經驗，足認被告丙○○、乙○○確有通姦、相姦行為之事實。
㈢、綜上所述，被告二人所辯，均無可採。本案事證明確，被告二人上開通姦、相姦之犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪：核被告丙○○所為，係犯刑法第239 條前段之通姦罪；被告乙○○所為，係犯同法第239 條後段之相姦罪。
三、上訴論斷：原審認被告二人罪證明確，因而適用刑法第239 條及第41條第1 項前段之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告二人均無其他犯罪前科之素行，惟被告丙○○係有配偶之人，被告乙○○知悉被告丙○○為有配偶之人，瞭解夫妻雙方互負忠實義務，關乎婚姻關係之圓滿，詎其等無視於社會風俗禮教，未能謹守男女分際，為本件通姦、相姦行為，影響告訴人家庭程度非輕，且均否認犯行之犯後態度，再斟以被告丙○○係大學畢業之智識程度、從事報關行、每月收入約新臺幣（下同）2 萬8,000 元、目前自己住、與告訴人間尚有離婚訴訟在審理中、有2 個兒子，分別4 歲、6 歲；被告乙○○係高職畢業之智識程度、咖啡館兼職、每月收入約2 萬元、離婚、有一個12歲兒子及一個10歲女兒之經濟暨生活狀況等一切情狀，分別就被告丙○○、乙○○各量處有期徒刑
4 月、3 月，如易科罰金，均以1,000 元折算1 日。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，惟被告二人之犯行事證明確，且原審已敘述其認定被告犯罪事實所憑之證據、理由，量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，並無任何偏重不當或違法之處，原判決並無不當，被告二人上訴為無理由，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳昇峰提起公訴，檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 26 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 鍾宗霖法 官 唐照明以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 12 月 26 日
書記官 黎珍附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第239 條有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。
┌──────────────────────────────────┐│附件一：告訴人與被告丙○○、乙○○於104 年7 月13日所簽立之和解契約書│├──────────────────────────────────┤│立和解書人 甲○○（以下稱甲方） ││ 丙○○（以下稱乙方） ││ 乙○○（以下稱丙方） ││茲因乙方與丙方於民國104 年7 月12日23時，於基隆市○○區○○街○○號蔚藍││海岸汽車旅館涉嫌犯刑法第239 條之通、相姦罪，經乙方之配偶即甲方向大武││崙派出所報案，俟警方至上開處所協助處理。乙、丙方對前揭事實坦承不諱且││有悔過之意，甲、乙、丙三方經協議後達成和解，書列下開條款，以資遵守：││一、乙方及丙方各應對甲方負擔新臺幣捌佰萬元及新臺幣貳佰萬元之精神損害││ 賠償及道德上義務之履行，三方同意以下列方式作為乙丙方前開義務之給││ 付方式：乙方於104 年8 月5 日前將名下址在高雄市○○區○○街○○○ 號││ 5 樓房地所有權全部移轉登記予甲方，全部稅費等相關費用均由乙方負擔││ 。 ││二、乙方自本契約簽定日起應開始搬離前開高雄市○○區○○街○○○ 號5 樓房││ 地且應於104 年8 月10日前搬畢並遷出戶籍。乙方遷出戶籍後，甲乙雙方││ 應齊備文件親至戶政事務所辦理離婚登記，雙方同意對未成年子女顏睿成││ 及顏志翰之權利義務行使負擔由甲方單獨任之，甲方則不得對乙方請求子││ 女扶養費，乙方有每月一次對子女會面交往之權利，具體會面交往方式於││ 不影響子女作息前提下雙方另行約議。 ││三、甲方同意於乙方履行上開義務期間，暫時不對乙方、丙方提出因本案所生││ 之一切民、刑事訴訟。 ││四、甲方於乙方履行第一、二條義務後，甲方應將本次事件所查獲之相關證物││ 全數銷毀。且不得再對乙方、丙方提出因本次事件所生之一切民、刑事訴││ 訟。乙方或丙方違反本約約定事項者不在此限。三方對本事件負有保密義││ 務不得洩漏，三方彼此互不有任何騷擾、謾罵、恐嚇或脅迫情事，違反者││ 應向他方給付懲罰性賠償金新臺幣壹佰萬元。 ││五、為期解決全部紛爭，自甲、乙、丙三方簽署確認本和解書之日起，甲、乙││ 、丙三方即不得對甲方及甲方所委託調查本事件之工作人員提出因本事件││ 所生之一切民、刑事訴訟。如有違反，應另給付受訴人員懲罰性賠償金新││ 臺幣貳佰萬元。 ││六、本和解書之簽訂地為大武崙派出所，甲、乙、丙三方均係出於自願無訛，││ 在無受強暴、脅迫或其他違反本人意思之情形下簽定本和解書。 ││七、如有因本和解書所生之履約爭議，甲、乙、丙三方合意以臺灣臺北地方法││ 院為第一審管轄法院。 ││八、本和解書壹式參份，由甲、乙、丙三方各執壹份為憑。 │└──────────────────────────────────┘┌──────────────────────────────────┐│附件二：原審當庭勘驗現場蒐證錄影光碟之勘驗筆錄 │├──────────────────────────────────┤│勘驗標的：告訴人提出之現場蒐證錄影光碟之檔案1 、檔案2 、檔案3 │├──────────────────────────────────┤│勘驗長度：【檔案1 】00:00:55、【檔案2 】00:01:24、【檔案3 】00:01:07│├──────────────────────────────────┤│勘驗內容： ││【檔案１】 ││⒈00:00:01-00:00:09 ││告訴人及同行男子進入房間內，原本躺在雙人床上相偎休息之被告丙○○（躺││在床的左側）、被告乙○○（躺在床的右側）驚醒，被告丙○○面露驚恐地從││床上坐起，拉起棉被遮掩全裸身軀，並朝向攝影機伸出手制止拍攝，手持攝影││機之男子多次叫被告丙○○：「在那兒坐好（臺語）。」，被告乙○○側身背││對攝影機，並拉著同一棉被遮掩其全裸身軀，告訴人在場大喊：「你在幹嘛？││」。 ││⒉00:00:10-00:00:26 ││告訴人大聲質問被告丙○○：「你不是說你在工作嗎？」、「你這樣子對得起││你的孩子嗎？」、「原來你要跟我離婚就是為了她！」，被告丙○○、乙○○││遮掩赤裸身軀之棉被遭人拉開後，被告乙○○全身赤裸屈身坐在床尾並低頭避││開攝影機，被告丙○○則神情慌張地找尋眼鏡，告訴人同行男子出聲叫被告顏││禎良：「在這兒坐好（臺語）。」，現場有使用過的衛生紙團置於床尾右側。││⒊00:00:27-00:00:44 ││被告乙○○全身赤裸掩面屈身坐在床尾右側地上，並說道：「我不知道啦。」││，告訴人繼續大聲質問被告丙○○：「你有二個小孩，一個二歲、一個五歲，││你對得起嗎？」，被告丙○○全身赤裸地爬下床移動至被告乙○○身旁，並向││告訴人說道：「甲○○，你在幹嘛啦？」，此際，被告丙○○蹲在被告乙○○││身旁左側，並伸出右手放在被告乙○○的肩、背上。 ││⒋00:00:45-00:00:55 ││被告丙○○輕扶著被告乙○○的背部緩步移動至桌子旁，抓起放在桌上之眼鏡││帶上，此際，有人伸手用衛生紙將置於床尾右側、使用過的衛生紙團包起來並││取走。嗣被告丙○○輕摟著坐在一旁之被告乙○○；接著，被告丙○○越過被││告乙○○朝向床鋪，並伸手將床單抽起來，欲用該床單遮掩坐在一旁、全身赤││裸之被告乙○○。 ││ ││【檔案２】 ││⒈00:00:01-00:00:07 ││被告丙○○抽出床單幫被告乙○○遮蓋赤裸身軀後，被告丙○○從床尾右側爬││到床頭左側。 ││⒉00:00:08-00:00:23 ││被告乙○○遮蓋赤裸身軀之床單遭旁人拉扯，被告丙○○見狀，立即衝到被告││乙○○身旁摟住被告乙○○，並將床單拉回到被告乙○○身上包裹著，且說道││：「甲○○，拜託，你不要這樣子，好嗎？」。接著，告訴人大聲說道：「我││把二個小孩丟在家中…」，此際，被告丙○○蹲在被告乙○○身後，摟住被告││乙○○，並用右手輕撫被告乙○○的頭，且說道：「甲○○，你在幹嘛？」，││告訴人回應道：「你對得起我嗎？」 ││⒊00:00:24-00:00:38 ││鏡頭移動至桌子，桌上有已食用的零食、熟食，以及已開啟之酒類鋁罐等物。││告訴人同行男子出聲：「你老婆在這裡，你還在護著小三。」，接著，告訴人││大聲說道：「我一輩子都要讓你揹著通姦罪！」，此際，被告丙○○仍繼續蹲││在被告乙○○身後，雙手搭在被告乙○○身上，安撫著被告乙○○。 ││⒋00:00:39-00:00:50 ││鏡頭移動至床頭左側的矮櫃，矮櫃上有一只已拆封之保險套放在白色小碟子上││，旁邊另有標示「Fetherlite」字樣之包裝物（按：Fetherlite係保險套商品││名稱）。告訴人撥打電話，並向通話對象報上該處地址及房號「101 」。 ││【按：關於上開勘驗結果所載「矮櫃上有一只『已拆封之保險套』放在白色小││碟子上」部分，因被告及辯護人對此部分勘驗結果仍有爭執，且該物又未扣案││，爰排除此部分勘驗內容，不執以作為不利被告之認定。見原審原易卷第81頁││反面、82頁正反面】。 ││⒌00:00:51-00:00:59 ││被告丙○○起身穿上衣褲，被告乙○○則裹著床單坐在床頭右側背對著攝影機││。告訴人指責被告丙○○不載兒子去看醫生，並說自己與小孩省吃儉用，被告││丙○○竟然花錢住昂貴旅館與被告乙○○開房間。 ││ ││【檔案３】 ││⒈00:00:01-00:00:22 ││警察到場，被告丙○○已穿上衣褲面對著警察，被告乙○○已穿上衣物且站在││被告丙○○身後整理衣容，再移動至被告丙○○身旁；警察詢問告訴人及同行││男子：「有拍到什麼嗎？」，同行男子說道：「二個人躺在床上，衛生紙在旁││邊。」 ││⒉00:00:23-00:01:07 ││被告丙○○、乙○○走進房間內整理個人物品，警察詢問告訴人：「是否要提││告？」，告訴人語氣堅定地說道：「要！」，被告丙○○旋即走到告訴人面前││、逼近告訴人，並說：「停止喔。」，告訴人同行男子則說道：「你不要動手││喔！」，嗣警察表示現場所有人先回到派出所。 │└──────────────────────────────────┘