臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度原上訴字第8號上 訴 人即 被 告 劉凱倫選任辯護人 陳煜昇律師（法扶）上列上訴人因強盜案件，不服臺灣屏東地方法院105 年度原訴字第13號中華民國106 年1 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署105 年度偵字第2682號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、劉凱倫基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於民國104 年11月14日上午10時15分許，騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車（該車為劉凱倫竊得之贓車，竊盜部分業經臺灣屏東地方法院以105 年度原訴字第3 號判決判處有期徒刑5 月確定），前往葉俊顯位於屏東縣○○○鄉○○路○ 號之工寮前，趁葉俊顯所有之車牌號碼00-0000 號自用小貨車車門未上鎖及葉俊顯未為留意之際，攜帶其所有客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性，可為兇器使用之金屬材質BB彈彈匣1 只及BB彈手槍1 支（未扣案，不能證明其類型、材質為何，亦不能證明可否發射BB彈、有無殺傷力或客觀上是否為兇器），竊取葉俊顯所有置於上開自用小貨車副駕駛座上之皮包2 只（分別為黑色及草綠色，內裝有葉俊顯及其父母之身分證各1 張，葉俊顯之健保卡1 張〈起訴書誤載為駕照，業經原審檢察官當庭更正〉及現金新臺幣〈下同〉6 萬5000元），得手後正欲騎乘上開機車離去之際，適為葉俊顯發覺遭竊，乃自工寮追出，並徒手拉住劉凱倫，劉凱倫為防護贓物、脫免逮捕，即手持上開BB彈手槍對準葉俊顯揚稱：「你再過來，我就要開下去了」等語，致使葉俊顯疑為真槍而不能抗拒，劉凱倫遂得以趁隙順利逃離現場。嗣經葉俊顯報警處理，始循線查悉上情，並扣得劉凱倫逃離現場時所遺落之前開BB彈彈匣1 只。
二、案經屏東縣政府警察局里港分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均分別表示同意作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第15
9 條之5 第1 項規定，該等傳聞證據自有證據能力。
二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第15
9 條第1 項傳聞法則之適用，且檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均分別表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告劉凱倫（下稱被告）對於前揭犯罪事實坦承不諱（見原審卷第85、86、130 頁；本院卷第45頁、第65頁反面），核與證人即被害人葉俊顯（下稱被害人）之證述情節相符（見警卷第7 至12頁；偵卷第31至32頁），並有監視器錄影畫面翻拍照片（見警卷第23至27頁）附卷及BB彈彈匣1 只扣案可資佐憑（見警卷第15頁之扣押物品目錄表及第28至29頁之彈匣照片）；扣案之BB彈彈匣1 只經原審及本院當庭勘驗結果為「金屬材質、質地堅硬、厚重、外觀呈黑色，長度13.7公分，寬度部分最寬處為3.9 公分、最窄處為2.
5 公分，重量305.6 公克」，有原審及本院勘驗筆錄各1 份在卷可稽（見原審卷第128 頁；本院卷第64至65頁）。綜上所述，被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據，是本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪部分：㈠按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為
人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參考）。查被告行竊所攜帶之BB彈手槍1 支雖未扣案，致不能證明係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝或為客觀上可傷害人之生命、身體之兇器，然扣案之BB彈彈匣1 只經原審及本院當庭勘驗結果為「金屬材質、質地堅硬、厚重、外觀呈黑色，長度13.7公分、寬度部分最寬處為3.9 公分、最窄處為2.5 公分，重量305.6公克」，有原審及本院勘驗筆錄各1 份及彈匣照片4 張在卷可稽（見警卷第28至29頁；原審卷第128 頁；本院卷第64至65頁），業如上述，顯可持以攻擊他人，客觀上足以傷害人之生命、身體安全，而屬具有危險性之兇器無疑。
㈡次按刑法準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之
情形，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪為未遂者，即以強盜未遂論（最高法院68年台上字第2772號判例意旨參考）；而刑法第329 條以強盜論，即以強盜罪相當條文處罰之意，並非專以第328 條第1 項之強盜論，故第330 條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依第329 條以強盜論者，亦包括之，如此項準強盜有第321 條第1 項各款情形之一，自應依第330 條論處（最高法院25年上字第6626號判例意旨參考）。查被告攜帶BB彈手槍1 支及金屬材質之BB彈彈匣1 只為竊盜行為後，因脫免逮捕、防護贓物，持BB彈手槍對準被害人揚稱「你再過來，我就要開下去了」等語，而施以脅迫行為，被害人因疑為真槍，不敢上前追捕，顯然已致被害人不能抵抗之程度。是核被告所為，係犯刑法第329 條之準強盜罪，而有刑法第321 條第1 項第
3 款之情形，故應構成刑法第330 條第1 項之加重強盜罪。㈢按刑事訴訟法第300 條規定科刑之判決，得就起訴之犯罪事
實，變更檢察官所引應適用之法條，其所謂「檢察官所引應適用之法條」，於起訴書所載法條與到庭實行公訴檢察官所更正之法條不相一致時，依檢察一體之原則，法院應以經更正後之法條為準，無庸再變更起訴法條（最高法院96年度台上字第1573號、第4499號、第6512號判決意旨參考）。公訴意旨雖認被告所為係犯刑法第329 條之準強盜罪嫌，惟原審公訴檢察官於原審準備程序時，業已當庭更正此部分應適用之法條為「刑法第330 條第1 項之加重強盜罪」（見原審卷第84頁），依前揭最高法院判決意旨，自應以原審公訴檢察官更正後之法條為準，無庸再予變更起訴法條。
㈣按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺
，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院26年上字第484 號判例意旨參考）。查本案於104 年11月14日發生後，被害人除於同日及翌（15）日於警詢中指訴遭歹徒持「類似手槍的東西」盜取財物外，復於105 年1 月7 日於警詢中明確指認歹徒即係指認照片中編號2 之「劉凱倫」，此有被害人之警詢筆錄3 份及指認犯罪嫌疑人紀錄表1 份在卷可稽（見警卷第7 至12頁、第18頁），嗣警方乃於105 年3 月10日將被告約談到案，被告於同日警詢中雖坦承上開竊盜犯行（見警卷第1 至4 頁），惟因警方早已知悉本案之犯罪行為人係被告，故被告於警詢中之坦承供述，僅可謂為自白，不能認為自首。從而，被告之行為核與刑法第62條前段所規定自首之要件不合，自不得依刑法第62條前段之規定減輕其刑。
㈤按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上
足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899 號判例意旨參考）。
查被告係具有相當智識及社會歷練之成年人，其前已有竊盜、搶奪等財產犯罪前科，不知警惕，復為本件加重強盜犯行，其犯罪動機並非出於何種特殊原因與環境，實難認其情節有何情輕法重之情形。是就被告本案加重強盜之犯罪情狀，在客觀上實不足以引起一般同情，亦無顯可憫恕之處。至被告坦承犯行之犯後態度，僅屬法定刑內科刑之審酌標準，自無從據此而依刑法第59條之規定酌減其刑，併予敘明。
三、原審認被告罪證明確，因而依刑法第2 條第2 項、第330 條第1 項、第321 條第1 項第3 款、第38條第2 項前段、第4項、第38條之1 第1 項前段、第3 項等規定，並審酌被告前有竊盜、搶奪等前案紀錄（不構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行不佳，其正值青壯，竟不思以正當途徑賺取所需，而攜帶兇器竊取被害人置於自用小貨車副駕駛座上之皮包2 只（內有身分證3 張、健保卡1 張及現金6 萬5000元），且遭被害人發覺後，為防護贓物、脫免逮捕，復持BB彈手槍對準被害人揚稱「你再過來，我就要開下去了」等語，致被害人無法抗拒而得逞，嗣將所得贓款花用一空，迄今仍無資力賠償被害人，所為誠有不該；惟念被告犯後雖於警詢及偵查中一度否認持有BB彈手槍及BB彈彈匣，僅坦承刑責較輕之竊盜犯行，然嗣於原審法院審理時業已坦承全部犯行，尚見悔意；參以被告於行為中並未持兇器傷害被害人，亦未因其行為造成被害人身體之任何傷害，兼衡其前為大貨車隨車助手，月入約3 萬餘元，於本案行為時無業，教育程度為國中畢業，家庭經濟狀況「勉持」（見警卷第1 頁）等一切情狀，因而量處有期徒刑7 年2 月。復就沒收部分說明：㈠扣案之BB彈彈匣1 只及未扣案之BB彈手槍1支，均係被告所有供其本案犯罪所用之物，均應依刑法第38條第2 項前段之規定宣告沒收，並就未扣案之BB彈手槍1 支部分，依刑法第38條第4 項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡未扣案之犯罪所得皮包2 只、現金6 萬5000元，應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定宣告沒收，並依同條第3 項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈢至未扣案之犯罪所得身分證3 張及健保卡1 張，純屬個人身分證明之用，被害人可申請補發，其本身財產價值極微，依刑法第38條之2 第2 項之規定，認無諭知沒收、追徵之必要。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，被告上訴意旨，認其應有刑法第59條酌減其刑、刑法第62條自首之適用，復認原審量刑過重，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳明富
法 官 李政庭法 官 孫啓強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
書記官 洪孟鈺附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第329條：
竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
刑法第330 條第1項：
犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
刑法第321條第1項：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。