臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 106年度抗字第271號抗 告 人即 被 告 陳仕諺指定辯護人 方勝新律師上列抗告人因聲請法官迴避案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國106年10月2日裁定(106年度聲字第2596號)，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以，抗告人即聲請人陳仕諺（下稱抗告人）與沈炎龍前因涉犯槍砲案件經檢察官併予提起公訴，惟抗告人屢經傳拘未獲，遂由原審刑事第三庭（審判長洪碩垣，陪席法官各為林青怡、黃右萱）針對沈炎龍先行審結並判決有罪（即前案）。至前案判決所載抗告人與沈炎龍共同持有扣案槍枝一節，乃前案合議庭就共同被告沈炎龍所涉案件，本於調查結果及法律確信所為證據取捨及事實認定，但與本案本質上究屬不同案件，個別被告暨被訴犯罪事實客觀上仍屬獨立存在，故前案判決結果並非當然拘束本案判決，故聲請人執此空言泛稱法官執行職務有偏頗之虞云云，容非可採。此外，前案合議庭審判長（洪碩垣）因法院內部事務分配之故，現時已未參與本案審判，則聲請人猶聲請其應迴避，亦非有據。揆諸前揭說明，本件既未據聲請人具體釋明足認法官果有偏頗之虞，自不容其單憑主觀臆測任意聲請迴避等語，乃駁回抗告人法官迴避之聲請。
二、抗告意旨略以：㈠被聲請迴避之法官於前案做成「抗告人有與他人共同犯罪」之事實認定，可知被聲請迴避之法官已對「本案抗告人產生有罪之預斷」，無法再基於「無罪推定原則」進行審判，致抗告人於本案必需自行證明無罪，而非由檢察官證明抗告人有罪，此情形已顯然不當侵害聲請人受憲法保障公平審判之權利，已構成迴避之理由。㈡依公民政治權利公約第14條第1項前段、第2項、同公約第32號一般意見書第21點及第30點等規定，本案被聲請迴避法官已以判決公開聲明抗告人於本案與他人共同犯罪之預斷，客觀有理性之第三人，均難以想像該法官會做出與前案不同判決，難以被認為是無私，自應允准法官迴避。㈢縱認被聲請法官之見解可能在審判過程中變更，亦係基於「有罪推定」之預斷進行審判，依最高法院102 年度台抗字第1077號裁定之意旨，已屬違反無罪推定方式形成被告有罪心證之預斷，顯然不當侵害被告受憲法保障公平審判之權利，故足以為懷疑公平審判之理由，構成迴避之原因。為此提起抗告，請求撤銷原裁定，更為裁定法官林青怡、黃右萱就本案應予迴避。
三、按刑事訴訟法第18條第2 款規定得據以聲請法官迴避之所謂「足認其執行職務有偏頗之虞」，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之。而我國係採職業法官制，必需經過嚴格之考選，具備一定專業能力始得擔任法官，更必需經由嚴謹的法律思維和嚴密的法律邏輯推理始能為判斷及決定。故法官就本案當事人於不同之前案中所為事實認定或所持法律見解，縱不利於本案當事人，然因係不同個案，自會因訴訟進行之時、空背景互異等諸多因素，卷存所得調查事證亦諸多不同，致法官亦因此形成不同之心證，本為職業法官應有之認識，亦即本案實體事項之事實認定與法律適用結果為何，端視法官於本案訴訟中採證認事職權行使之情形定之，是法官於他案對與本案當事人有關事實、法律上之判斷，於客觀上亦不必然對本案形成預斷，自一般通常之人所具有之合理觀點，更不足對法官之公平產生懷疑，自無聲請迴避之餘地（最高法院101 年度台抗字第729號判決同此意旨）。
四、經查：㈠抗告人前被訴與沈炎龍共同非法持有改造手槍，2 人均經檢
察官提起公訴（106 年度偵字第125 號），由原審受理，惟因抗告人經原審傳喚、拘提未獲，原審刑事第三庭（審判長洪碩垣，陪席法官各為林青怡、黃右萱）乃就沈炎龍部分先行審結，並於106 年8 月31日以106 年度訴字第212 號判決沈炎龍共同（與抗告人）犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑3 年2 月，併科罰金新臺幣5 萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1 千元折算1 日在案，嗣抗告人到案後，現在原審審理中等情，有上開案卷影本可憑。而原審前案認定沈炎龍共同（與抗告人）犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，係經公開審理後，依憑沈炎龍之自白、抗告人、查獲員警陳國賢、沈炎龍之父沈冠璋等人之證詞，及高雄市政府警察局保安警察大隊扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案之系爭槍枝，以及刑事警察局105 年9 月13日刑鑑字第1050084292號鑑定書等相關證據所為判決，乃法院法定職權之行使，且其前案判決對象僅為沈炎龍，其效力並未及於抗告人，更與指控抗告人犯罪有間，抗告意旨指原審法官已以判決預斷抗告人與他人共同犯罪云云，自屬誤會，尚難採取。
㈡再抗告人因於前案審理中缺席，原審前案之審判對象僅為沈
炎龍，其認定抗告人為共犯，自係主要憑抗告人到案前之卷證審理，抗告人於到案亦可提出或聲請調查有利於己之證據方法，原審法官仍需本於乎證據裁判與無罪推定諸原則，詳予調查，並說明取捨理由，縱令原審曾對同案共同被告所涉犯罪事實先予審理，客觀上仍非必然對抗告人形成預斷，抗告意旨謂原審法官已違無罪推定原則云云，亦嫌無據，不得僅因法官參與共同被告之審判或曾接觸相關卷證，即率爾推論其心證已有預斷或欠缺中立性，亦不得徒以先前訴訟結果不利於己，即遽謂法官執行職務果有偏頗，仍須提出具體事證指明有何執行職務偏頗之動機或行止，且經客觀判斷屬實者，始足當之。
㈢況本案抗告人與同案被告沈炎龍被訴共同非法持有改造手槍
，原應合併審理，惟抗告人經原審合法傳喚、拘提均未到庭，致原審為顧及同案被告之程序利益，不得不先予審結，若謂抗告人得僅因原審於同案被告之判決為不利於己之認定，即得聲請原審法官迴避，豈非容任當事人得藉自己不到庭之行為，以達操縱案件由何人審判或不由何人審判之目的，形同恣意破壞「法定法官原則」，更難允許。
㈣綜上所述，本案難認有構成法官迴避事由之依據。從而，原
審法院所為駁回抗告人聲請之裁定，核無違誤。抗告意旨猶執持前詞指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。中 華 民 國 106 年 11 月 6 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 范惠瑩法 官 蔡廣昇以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
中 華 民 國 106 年 11 月 6 日
書記官 黃旭淑