臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 106年度抗字第301號抗 告 人即 受刑 人 黃家宏上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣橋頭地方法院中華民國106 年11月9 日裁定（106 年度聲字第889 號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、本件抗告意旨略以：㈠原裁定雖已詳述有關數罪併罰及法律上屬於自由裁量外部性、內部性界限之規定，然法院為裁判時，亦須符合比例原則，依據檢察官所聲請抗告人之數罪併罰共15罪，原裁定裁量之刑責不符合比例原則。㈡94年廢除刑法連續犯之規定，過去視為連續犯之犯罪，原則上應回歸數罪併罰之處罰，以維護刑罰公正性。惟按法院裁量權之行使，除不得逾越法律規定之外部界限外，尚應合於比例原則及公平正義原則之規定。㈢新法實施以來，各法院對定應執行刑之判決諸如：⒈台中地方法院98年易字第2067號判決判處有期徒刑共24年1 月，定應執行刑為有期徒刑3 年4 月。
⒉最高法院98年台上字第619 號判決判處有期徒刑共30年7月，定應執行刑有期徒刑4 年。⒊基隆地方法院96年易字第
538 號判決判處有期徒刑共30年8 月，定應執行刑有期徒刑
3 年。⒋台中地方法院98年度聲字第5043號判決判處有期徒刑共3 年7 月，定應執行刑有期徒刑1 年10月。㈣另抗告人聲請之案件中並無販賣第二級毒品之罪，爰請求撤銷原裁定，從輕定應執行刑云云。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。又受刑人行為後，刑法第50條原規定：
「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，然此規定業經總統於民國102 年1 月23日公告修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，並於000 年0 月00日生效。故裁判確定前犯數罪，而有修正後刑法第50條第1 項但書之情形，除受刑人於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益。從而修正後刑法第50條之規定，自較修正前之規定為有利於受刑人，而應適用之（最高法院103 年度台非字21號判決、102 年度台抗字第313 號裁定、102 年度台抗字第340 號裁定意旨參照）。本件抗告人就附表所載「得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪」聲請檢察官向法院聲請定執行刑，有其於106 年9 月28日所提出之聲請書附卷可稽（見
10 6度執聲他字第181 號卷），依上開說明，法院自得依檢察官之聲請就抗告人所犯附表所列之罪定其應執行刑，合先敘明。
三、次按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明。故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與裁判宣告之刑，定其執行刑。故數罪併罰如何定其應執行刑，應由法院視個案具體情節之不同，以其各罪所宣告之刑為基礎，本其自由裁量之職權，依刑法第51條所定方法為之（最高法院101年度台非字第351 號判決意旨參照）。又法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限；前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限；後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限；法院為裁判時，二者均不得有所踰越；在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院99年度台非字第207 號判決、10
2 年度台抗字第1110號裁定意旨參照）。另數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（司法院大法官會議解釋第144 、
679 號解釋參照）。
四、原裁定以「受刑人（即抗告人）因犯如附表所示之施用第一級毒品等罪，經臺灣高雄地方法院及該院以判決判處如附表所示之刑，且於如附表所示日期分別確定（其中附表編號3至6 所示之罪曾經該院以105 年度審訴字第1747號、第1855號判決定應執行有期徒刑2 年6 月），有臺灣高雄地方法院
105 年度簡字第4491號、105 年度審訴字第2236號、106 年度簡字第36號、106 年度審訴字第235 號，臺灣橋頭地方法院105 年度簡字第4420號、105 年度審訴字第1747號、105年度審訴字第1855號、105 年度簡字第4516號、105 年度簡字第4761號、106 年度簡字第1108號、106 年度審訴字第30
6 號、106 年度簡字第1539號刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其中附表編號3 至6 、10、12、14所示之罪，不得易科罰金之罪；編號1 至2 、編號7 至9 、編號11、編號13、編號15所示之罪，則為得易科罰金之罪。然業據受刑人向臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官聲請就附表所示各罪定應執行刑，此有更定應執行刑聲請書乙份在卷為憑」，因而認本件檢察官聲請核與上開規定要無不合，應予准許，而裁定應執行有期徒刑8 年。
五、查數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則；個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，即不得任意指其為違法或不當。本件抗告人所犯如附表所示計15罪（各罪刑度詳如附表所載），所處有期徒刑合計為9 年3 月；而附表編號1 、2所處之有期徒刑分別為5 月、5 月，加計附表編號3 至6 所定之執行刑有期徒刑2 年6 月，再加計附表編號7 至15所處有期徒刑4 月、4 月、5 月、10月、6 月、1 年2 月、6 月、1 年、6 月，合計為8 年11月。經核原裁定定其應執行刑為有期徒刑8 年，並未逾越刑法第51條第5 款之規定，且無違反自由裁量之內部界限或濫用其職權可言，亦無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，亦難謂有侵害抗告人原本已有之權益。至原裁定第2 頁第3 行所載之「販賣第二級毒品罪」，惟依原裁定附表所示，應屬「施用第二級毒品罪」之誤載，因不影響受刑人之權益，爰逕予更正之。抗告人抗告意旨，指摘原裁定定執行刑有不符合比例原則等違誤，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 13 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳明富
法 官 孫啓強法 官 蕭權閔以上正本證明與原本無異。
本件不得再抗告。
中 華 民 國 106 年 12 月 13 日
書記官 史安琪附表：
┌─┬───┬────┬────┬────┬─────────┬─────────┬────┐│編│罪 名│ 宣告刑 │犯罪日期│偵查機關│ 最後事實審 │ 確定判決 │ 備 註 ││號│ │ │ │年度案號├────┬────┼────┬────┤ ││ │ │ │ │ │法院案號│判決日期│法院案號│判決確定│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │日期 │ │├─┼───┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│1 │竊盜 │有期徒刑│105年8月│臺灣高雄│臺灣高雄│105年10 │臺灣高雄│105年11 │臺灣高雄││ │ │5月，如 │30日 │地方法院│地方法院│月14日 │地方法院│月15日 │地方法院││ │ │易科罰金│ │檢察署10│105年度 │ │105年度 │ │檢察署10││ │ │，以新臺│ │5年度偵 │簡字第44│ │簡字第44│ │5年度執 ││ │ │幣1,000 │ │字第2225│91號 │ │91號 │ │字第1500││ │ │元折算1 │ │8號 │ │ │ │ │0號 ││ │ │日 │ │ │ │ │ │ │ │├─┼───┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│2 │竊盜 │有期徒刑│105年8月│臺灣高雄│臺灣橋頭│105年11 │臺灣橋頭│105年12 │臺灣橋頭││ │ │5月，如 │3日 │地方法院│地方法院│月16日 │地方法院│月13日 │地方法院││ │ │易科罰金│ │檢察署10│105年度 │ │105年度 │ │檢察署10││ │ │，以新臺│ │5年度偵 │簡字第44│ │簡字第44│ │6年度執 ││ │ │幣1,000 │ │字第1990│20號 │ │20號 │ │字第100 ││ │ │元折算1 │ │9號 │ │ │ │ │號 ││ │ │日 │ │ │ │ │ │ │ │├─┼───┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│3 │毒品危│有期徒刑│105年6月│臺灣高雄│臺灣橋頭│105年11 │臺灣橋頭│105年12 │臺灣橋頭││ │害防制│10月。 │19日 │地方法院│地方法院│月30日 │地方法院│月27日 │地方法院││ │條例（│ │ │檢察署10│105年度 │ │105年度 │ │檢察署10││ │施用第│ │ │5年度毒 │審訴字第│ │審訴字第│ │6年度執 ││ │一級毒│ │ │偵字第39│1747號 │ │1747號 │ │字第681 ││ │品） │ │ │06號 │ │ │ │ │號 │├─┼───┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│4 │毒品危│有期徒刑│105年6月│同編號3 │同編號3 │同編號3 │同編號3 │同編號3 │同編號3 ││ │害防制│7 月。 │19日 │ │ │ │ │ │ ││ │條例（│ │ │ │ │ │ │ │ ││ │施用第│ │ │ │ │ │ │ │ ││ │二級毒│ │ │ │ │ │ │ │ ││ │品） │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼───┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│5 │毒品危│有期徒刑│105年7月│臺灣高雄│臺灣橋頭│105年11 │臺灣橋頭│105年12 │同編號3 ││ │害防制│10月。 │4日 │地方法院│地方法院│月30日 │地方法院│月27日 │ ││ │條例（│ │ │檢察署10│105年度 │ │105年度 │ │ ││ │施用第│ │ │5年度毒 │審訴字第│ │審訴字第│ │ ││ │一級毒│ │ │偵字第80│1855號 │ │1855號 │ │ ││ │品） │ │ │號 │ │ │ │ │ │├─┼───┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│6 │毒品危│有期徒刑│105年7月│同編號5 │同編號5 │同編號5 │同編號5 │同編號5 │同編號3 ││ │害防制│7 月。 │5日 │ │ │ │ │ │（編號3 ││ │條例（│ │ │ │ │ │ │ │至6業經 ││ │施用第│ │ │ │ │ │ │ │定刑為有││ │二級毒│ │ │ │ │ │ │ │期徒刑 ││ │品） │ │ │ │ │ │ │ │2年6月）│├─┼───┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│7 │竊盜 │有期徒刑│105年7月│臺灣橋頭│臺灣橋頭│105年12 │臺灣橋頭│106年1月│臺灣橋頭││ │ │4月，如 │21日 │地方法院│地方法院│月19日 │地方法院│17日 │地方法院││ │ │易科罰金│ │檢察署10│105年度 │ │105年度 │ │檢察署10││ │ │，以新臺│ │5年度偵 │簡字第45│ │簡字第45│ │6年度執 ││ │ │幣1,000 │ │字第854 │16號 │ │16號 │ │字第1163││ │ │元折算1 │ │號 │ │ │ │ │號 ││ │ │日 │ │ │ │ │ │ │ │├─┼───┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│8 │竊盜 │有期徒刑│105年7月│臺灣橋頭│臺灣橋頭│105年12 │臺灣橋頭│106年2月│臺灣橋頭││ │ │4月，如 │28日 │地方法院│地方法院│月30日 │地方法院│3日 │地方法院││ │ │易科罰金│ │檢察署10│105年度 │ │105年度 │ │檢察署10││ │ │，以新臺│ │5年度偵 │簡字第47│ │簡字第47│ │6年度執 ││ │ │幣1,000 │ │字第3391│61號 │ │61號 │ │字第1215││ │ │元折算1 │ │號 │ │ │ │ │號 ││ │ │日 │ │ │ │ │ │ │ │├─┼───┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│9 │毒品危│有期徒刑│105年5月│臺灣橋頭│臺灣橋頭│106年5月│臺灣橋頭│106年6月│臺灣橋頭││ │害防制│5月，如 │底某日 │地方法院│地方法院│15日 │地方法院│4日 │地方法院││ │條例（│易科罰金│ │檢察署10│106年度 │ │106年度 │ │檢察署10││ │持有第│，以新臺│ │6年度偵 │簡字第11│ │簡字第11│ │6年度執 ││ │一級毒│幣1,000 │ │字第4170│08號 │ │08號 │ │字第3372││ │品） │元折算1 │ │號 │ │ │ │ │號 ││ │ │日 │ │ │ │ │ │ │ │├─┼───┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│10│毒品危│有期徒刑│105年7月│臺灣橋頭│臺灣橋頭│106年6月│臺灣橋頭│106年7月│臺灣橋頭││ │害防制│10月。 │3日 │地方法院│地方法院│8日 │地方法院│4日 │地方法院││ │條例（│ │ │檢察署10│106年度 │ │106年度 │ │檢察署10││ │施用第│ │ │6年度毒 │審訴字第│ │審訴字第│ │6年度執 ││ │一級毒│ │ │偵字第47│306號 │ │306號 │ │字第4140││ │品） │ │ │號 │ │ │ │ │號 │├─┼───┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│11│毒品危│有期徒刑│105年7月│同編號10│同編號10│同編號10│同編號10│同編號10│臺灣橋頭││ │害防制│6月，如 │3日 │ │ │ │ │ │地方法院││ │條例（│易科罰金│ │ │ │ │ │ │檢察署10││ │施用第│，以新臺│ │ │ │ │ │ │6年度執 ││ │二級毒│幣1,000 │ │ │ │ │ │ │字第4141││ │品） │元折算1 │ │ │ │ │ │ │號 ││ │ │日 │ │ │ │ │ │ │ │├─┼───┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│12│毒品危│有期徒刑│105年7月│臺灣高雄│臺灣高雄│106年1月│臺灣高雄│106年1月│臺灣高雄││ │害防制│1年2月。│21日 │地方法院│地方法院│24日 │地方法院│24日 │地方法院││ │條例（│ │ │檢察署10│105年度 │ │105年度 │ │檢察署10││ │施用第│ │ │5年度毒 │審訴字第│ │審訴字第│ │6年度執 ││ │一級毒│ │ │偵字第45│2236號 │ │2236號 │ │字第2631││ │品） │ │ │25號 │ │ │ │ │號 │├─┼───┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│13│竊盜 │有期徒刑│105年7月│臺灣高雄│臺灣高雄│106年5月│臺灣高雄│106年6月│臺灣高雄││ │ │6月，如 │23日 │地方法院│地方法院│16日 │地方法院│13日 │地方法院││ │ │易科罰金│ │檢察署10│106年度 │ │106年度 │ │檢察署10││ │ │，以新臺│ │5年度偵 │簡字第36│ │簡字第36│ │6年度執 ││ │ │幣1,000 │ │字第2542│號 │ │號 │ │字第5969││ │ │元折算1 │ │1號 │ │ │ │ │號 ││ │ │日 │ │ │ │ │ │ │ │├─┼───┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│14│毒品危│有期徒刑│105年8月│臺灣高雄│臺灣高雄│106年4月│臺灣高雄│106年4月│臺灣高雄││ │害防制│1年。 │31日 │地方法院│地方法院│20日 │地方法院│20日 │地方法院││ │條例（│ │ │檢察署10│106年度 │ │106年度 │ │檢察署10││ │施用第│ │ │5年度毒 │審訴字第│ │審訴字第│ │6年度執 ││ │一級毒│ │ │偵字第68│235號 │ │235號 │ │字第5654││ │品） │ │ │36號 │ │ │ │ │號 │├─┼───┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│15│竊盜 │有期徒刑│105年8月│臺灣橋頭│臺灣橋頭│106年7月│臺灣橋頭│106年8月│臺灣橋頭││ │ │6月，如 │3日 │地方法院│地方法院│11日 │地方法院│8日 │地方法院││ │ │易科罰金│ │檢察署10│106年度 │ │106年度 │ │檢察署10││ │ │，以新臺│ │6年度偵 │簡字第15│ │簡字第15│ │6年度執 ││ │ │幣1,000 │ │字第5553│39號 │ │39號 │ │字第4706││ │ │元折算1 │ │號 │ │ │ │ │號 ││ │ │日 │ │ │ │ │ │ │ │└─┴───┴────┴────┴────┴────┴────┴────┴────┴────┘