臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 106年度聲字第318號聲 請 人 臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官受 刑 人 宋文志上列聲請人因受刑人販賣第三級毒品案件，就本院104 年度上訴字第1059號刑事判決，聲請更定其刑（106 年度執聲字第97號），本院裁定如下：
主 文宋文志犯如附表一所示之叁罪，均累犯，各處如附表一所示本次更定之刑。應執行有期徒刑陸年參月。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人宋文志前因販賣第三級毒品罪，經本院於民國105 年3 月31日以105 年度上訴字第1059號刑事判決判處如附表一所示叁罪原宣告之刑，並定執行刑為有期徒刑6 年，受刑人上訴後，經最高法院於105 年10月27日以10
5 年度台上字第2752號判決駁回上訴確定，已送監執行中。茲發覺該受刑人宋文志於前述犯罪前，於97年間曾犯違反槍砲彈藥刀械管制條例、詐欺等罪，經台灣台南地方法院於97年9 月5 日以97年度聲字第1664號裁定應執行刑4 年2 月(聲請書誤載為曾犯毒品罪，經本院103 年度上訴字第860 號判刑確定) ，於100 年6 月7 日執行完畢( 接續執行另案有期徒刑2 年6 月，而於101 年11月22日縮刑假釋出監) ，而受刑人宋文志於受有期徒刑之執行完畢後未逾5 年，即於10
3 年1 月間又再犯有期徒刑以上之本案販賣第三級毒品罪，自屬累犯，依刑法第47條第1 項規定應加重本刑至二分之一。爰依刑法第48條前段、刑事訴訟法第477 條第1 項聲請裁定更定其刑等語。
二、按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 ，刑法第47條第1 項定有明文。又依刑法第48條前段規定，裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。而依刑法第48條規定應更定其刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院檢察官聲請法院裁定之，刑事訴訟法第477 條第1 項亦規定甚明。
三、次按最高法院103 年度第1 次刑事庭會議已決議：最高法院88年7 月20日88年度第4 次刑事庭會議決議本則決議不合時宜，改採原提案之肯定說。
肯定說：
㈠ 二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年度台抗字第2 號判例），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。
㈡ 裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨（錄自立法院公報83卷第146 、147 頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明
（一））。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院87年度台非字第25號、第371 號、第414 號判決）。
四、經查：受刑人宋文志前於97年間曾犯違反槍砲彈藥刀械管制條例、詐欺等罪，經台灣台南地方法院於97年9 月5 日以97年度聲字第1664號裁定應執行刑4 年2 月，於100 年6 月7日執行完畢後，接續執行另案應執行之有期徒刑2 年6 月，俟於101 年11月22日假釋出監，有台灣高等法院前案記錄表可稽。依前揭說明，受刑人宋文志於受有期徒刑之執行完畢後未逾5 年，即於103 年1 月間再犯有期徒刑以上之本案販賣第二級、第三級毒品罪，自屬累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，準此，受刑人宋文志於受執行完畢5 年內，又於103 年1 月間再犯本案有期徒刑以上之販賣第二級、第三級毒品罪，為累犯。原確定判決未依法論以累犯，茲檢察官向最後事實審即本院聲請更定累犯之刑，本院審核認聲請為正當，應予准許。爰更定其刑及應執行刑如主文。
據上論斷，依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第48條、第47條第1 項，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 22 日
刑事第三庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 簡志瑩法 官 張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5 日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 106 年 3 月 22 日
書記官 彭筱瑗附表一：
┌──┬──────────┬──────────┐│編號│原宣告刑 │本次更定之刑 │├──┼──────────┼──────────┤│ │宋文志共同販賣第三級│宋文志共同販賣第三級││ 1. │毒品，處有期徒刑伍年│毒品，累犯，處有期徒││ │肆月。 │刑伍年陸月。 │├──┼──────────┼──────────┤│ │宋文志共同販賣第二級│宋文志共同販賣第二級││ 2. │毒品，處有期徒刑伍年│毒品，累犯，處有期徒││ │陸月。 │刑伍年捌月。 │├──┼──────────┼──────────┤│ │宋文志共同販賣第三級│宋文志共同販賣第三級││ 3. │毒品，處有期徒刑伍年│毒品，累犯，處有期徒││ │肆月。 │刑伍年陸月。 │└──┴──────────┴──────────┘