臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 106年度聲字第327號聲明異議人即受刑人 許豊益上列聲明異議人即受刑人因強盜而強制性交等案件，對於檢察官執行之指揮聲明異議，本院裁定如下：
主 文異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人甲○○（下稱受刑人）前因強盜而強制性交等案件，經判處無期徒刑確定在案。按民國83年1 月28日修正公布之刑法第79條之1 規定合併計算殘餘刑期與他刑應執行之期間，然臺灣高等法院高雄分院檢察署106 年2 月24日高分檢治禮106 陳22字第1060000325號函所指「接續」執行，其「現行刑法施行法」第7 條之
1 ，法律明確規定「合併計算」，並無「接續」執行之字句；且「現行刑法」第79條之1 之規定，與受刑人合併計算刑期之聲請並不相適合，因受刑人強盜等案件發生在85年6 月13日，在「現行刑法施行法」第7 條之1 「法律明確性」之規定，「原因事實發生日」須在86年11月26日刑法修正施行前方可「適用」83年1 月28日修正公布之刑法，是以受刑人聲請合併計算刑期並無不當。爰依法對於臺灣高等法院高雄分院檢察署上開函文聲明異議云云。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484 條定有明文。查本件受刑人因強盜而強制性交等案件，經本院以91年度重上更㈤字第56號判處應執行無期徒刑，褫奪公權終身，並應於刑之執行前，令入相當處所施以治療，期間至治癒為止，但最長不得逾3 年，並經最高法院以91年度台上字第6746號駁回上訴確定（詳後述）等情，有本院、最高法院上開判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可查。揆諸上開說明，本院就受刑人本件聲明異議自有管轄權，合先敘明。
三、經查：㈠受刑人前於83年間因違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械
管制條例等案件，經本院以84年度上訴字第560 號判處應執行有期徒刑1 年6 月確定，於84年7 月11日入監執行，指揮書執行完畢日期為86年1 月1 日，於85年5 月22日假釋出獄，於假釋期間猶不知悔改，先於假釋出獄後之85年5 月底購入具有殺傷力之改造玩具手槍2 支（含彈匣2 個）、改造子彈15顆後，未經許可無故持有之（非法持有槍、彈部分，業經臺灣屏東地方法院以85年度重訴字第16號判處有期徒刑1年確定），並基於下列概括犯意（附表編號一、五部分係各基於加重強盜犯意及強制性交犯意；附表編號二至四部分係強盜強制性交犯意），持上開改造手槍、子彈並戴口罩，連續於附表編號一至五所示之時、地，先後以附表編號一至五所示之強暴方法，對張００等被害女子強盜附表編號一至五所示財物，並強制性交既遂（編號二至四部分）及連續強制性交未遂（編號一、五部分）；續承前加重強盜之概括犯意，連續於附表編號六至十所示時、地，亦持前揭槍、彈並戴口罩，先後以附表編號六至十所示之強暴方法，致使高麗嬌等被害人不能抗拒，而強盜附表編號六至八所示財物既遂及強盜附表編號九至十部分未遂；又續承前加重強盜之概括犯意，復與陳國基共同基於意圖為自己不法之所有之強盜犯意聯絡，於附表編號十一至十二所示之時、地，持前揭槍、彈（附表十二部分並戴口罩），先後以附表編號十一至十二所示之強暴方法，致使吳昔麗等被害人不能抗拒，而強盜附表編號十一至十二所示財物既遂。核受刑人於附表編號一、五所為係犯刑法第330 條第1 項之加重強盜罪、第221 條第2項、第1 項強制性交未遂罪；附表編號二至四所為，係犯修正後之刑法第332 條第2 項第2 款之強盜而強制性交罪；附表編號六至八、十一、十二所為均係犯刑法第330 條第1 項加重強盜既遂罪；附表編號九、十所為均係犯刑法第330 條第2 項、第1 項之加重強盜未遂罪等情，業經本院於91年9月23日以91年度重上更㈤字第56號判處應執行無期徒刑，褫奪公權終身，並應於刑之執行前，令入相當處所施以治療，期間至治癒為止，但最長不得逾3 年，嗣經最高法院於91年11月28日以91年度台上字第6746號駁回上訴確定。因受刑人係於假釋期間犯上開強盜而強制性交等罪，是其前揭違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例案件經判處應執行有期徒刑1 年6 月之假釋應予撤銷，並應執行殘刑7 月等情，有本院、最高法院上開判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽。是此部分事實，均堪以認定。
㈡受刑人前因違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例
等案經判處應執行有期徒刑1 年6 月之假釋遭撤銷後，應執行殘刑7 月乙節，業如前述，該殘刑7 月於90年10月23日向強盜而強制性交等案羈押之本院「借提」發監執行，91年5月22日執行完畢，91年5 月23日還押繼續強盜而強制性交等案之本案確定前之羈押，嗣最高法院於91年11月28日就受刑人上開強盜而強制性交等案駁回受刑人之上訴而告確定（即維持本院所判處應執行無期徒刑，褫奪公權終身，並應於刑之執行前，令入相當處所施以治療，期間至治癒為止，但最長不得逾3 年），乃於91年12月25日將受刑人移送強制治療，至94年12月23日強制治療執行完畢，而無期徒刑部分則於94年12月24日發監執行等情，有受刑人之臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表各1 份在卷可稽。是此部分事實，亦堪認定。
㈢按「二以上徒刑併執行者，第77條所定最低應執行之期間，
合併計算之。前項情形，併執行無期徒刑者，適用無期徒刑假釋之規定；二以上有期徒刑合併刑期逾40年，而接續執行逾20年者，亦得許假釋。但有第77條第2 項第2 款之情形者，不在此限。依第1 項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第1 項規定之期間，亦合併計算之。前項合併計算後之期間逾20年者，準用前條第1 項無期徒刑假釋之規定。經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿25年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第1 項有關合併計算執行期間之規定不適用之。」刑法第79條之1 定有明文。是依刑法第79條之1 規定，假釋殘刑應先執行完畢，且不能與其他徒刑合併計算刑期報請假釋。
㈣次按「於中華民國八十六年刑法第77條修正施行前犯罪者，
其假釋適用83年1 月28日修正公布之刑法第77條規定。但其行為終了或犯罪結果之發生在八十六年刑法第77條修正施行後者，不在此限。因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在八十六年刑法第79條之1 修正施行前者，依修正前之刑法第79條之1 規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在八十六年刑法第77條修正施行後者，不在此限」，刑法施行法第7條之1 定有明文。而86年刑法第79條之1 修正施行前之所謂「合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間」，係指假釋殘刑與其他徒刑「接續」執行而言。蓋因86年刑法第79條之1修正前，假釋殘刑與「接續」執行之有期徒刑仍可合併計算刑期報請審核假釋，其不管先執行假釋殘刑，再接續執有期徒刑或無期徒刑，或先執行無期徒刑或有期徒刑，再執行假釋殘刑，均可合併計算其已執行之刑期；然依前述之現行刑法第79條之1 規定，假釋殘刑應先執行完畢，且不能與其他徒刑合併計算刑期報請假釋，二者尚有不同。
㈤因受刑人就上開殘刑及無期徒刑之執行事宜，認檢察官未依
其聲請更正執行指揮書，致影響其報請假釋之權益，乃向臺灣高等法院高雄分院檢察署陳情，經該署函覆略稱：「...台端假釋殘刑7 月，於90年10月23日向強盜強制性交等案羈押之法院『借提』發監執行，91年5 月22日執行完畢，91年
5 月23日還押而繼續強盜強制性交等案之本案確定前之羈押，約半年後，至91年11月28日最高法院始判處無期徒刑及刑前強制治療而確定，故於91年12月25日移送強制治療，至94年12月23日強制治療執行完畢，而無期徒刑於94年12月24日發監執行，與台端假釋殘刑並無『接續』執行之問題，且假釋殘刑與無期徒刑二案並無關連，故本署檢察官核發之執行指揮書並無違誤或有漏未註記之情事，台端對於前述刑法規定之認知，有所誤解」等語，有臺灣高等法院高雄分院檢察署106 年2 月24日高分檢治禮106 陳22字第1060000325號函附卷可憑（見本院卷第4 頁），經核與上開法條規定相符，並無違誤之處。
四、綜上所述，臺灣高等法院高雄分院檢察署106 年2 月24日高分檢治禮106 陳22字第1060000325號函，認受刑人撤銷假釋執行殘刑7 月，與受刑人執行無期徒刑之間，並無「接續」執行之問題，洵無違誤。職是，本件聲明異議意旨所持上述理由，洵與檢察官執行指揮是否違法，及檢察官執行方法是否不當，全然無所關涉，自非適法之聲明異議理由。從而，本件聲明異議為無理由，自應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第486 條、第220 條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳明富
法 官 李政庭法 官 孫啓強以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 106 年 3 月 30 日
書記官 洪孟鈺附表：
┌──┬────┬────┬────┬───────┬────┬────┐│編號│ 時間 │ 地點 │ 被害人 │ 犯罪手段 │劫得財物│所犯法條│├──┼────┼────┼────┼───────┼────┼────┤│ 一 │85年6 月│屏東市民│ 張００ │被告持槍喝令亦│皮包、內│刑法第33││ │13日凌晨│學路中正│ │騎乘機車之被害│有1 萬元│0 條第1 ││ │3時 │國中附近│ │人停車，命張女│（新台幣│項；第22││ │ │ │ │交付皮包，復意│，下同）│1 條第1 ││ │ │ │ │圖強制性交，適│ │項、第2 ││ │ │ │ │巧因張女月事期│ │項 ││ │ │ │ │間而令張女撫摸│ │ ││ │ │ │ │其陰莖並口交，│ │ ││ │ │ │ │適有車輛經過始│ │ ││ │ │ │ │罷手而未遂。 │ │ │├──┼────┼────┼────┼───────┼────┼────┤│ 二 │85年6 月│屏東市○│ 吳００ │被告持槍抵住吳│金項鍊、│刑法第33││ │30日23時│○里○○│ │女背部，押至上│手鍊各1 │2 條第2 ││ │30分 │○村00號│ │述犯罪地對面之│條、金戒│項第2 款││ │ │前 │ │蓮霧園內，搶劫│指1只 │ ││ │ │ │ │金項鍊及手鍊、│ │ ││ │ │ │ │戒指，並令吳女│ │ ││ │ │ │ │吮其陰莖口交後│ │ ││ │ │ │ │，再令吳女趴於│ │ ││ │ │ │ │地上強制性交，│ │ ││ │ │ │ │復予肛交。 │ │ │├──┼────┼────┼────┼───────┼────┼────┤│ 三 │85年7 月│屏東市○│ 謝００ │被告持槍押謝女│現金2 萬│同上 ││ │7 日凌晨│○里○○│ │至地下室，致使│餘元、金│ ││ │1 時25分│街000 巷│ │不能抗拒後，搶│項鍊、戒│ ││ │ │○○大樓│ │劫財物，並喝令│指等 │ ││ │ │門口前 │ │謝女褪下褲子，│ │ ││ │ │ │ │並予強制性交得│ │ ││ │ │ │ │逞。 │ │ │├──┼────┼────┼────┼───────┼────┼────┤│ 四 │85年7 月│屏東市○│ 張００ │被告持槍抵住張│呼叫器、│同上 ││ │24日凌晨│○路000 │ │女，並強拉張女│現金1090│ ││ │4 時30分│號前 │ │坐上被告所騎之│元 │ ││ │ │ │ │機車，載至某產│ │ ││ │ │ │ │業道路致使不能│ │ ││ │ │ │ │抗拒而取其財物│ │ ││ │ │ │ │，復將張女強制│ │ ││ │ │ │ │性交得逞。 │ │ │├──┼────┼────┼────┼───────┼────┼────┤│ 五 │85年7 月│屏東市○│ 林００ │被告持槍抵住林│皮包、內│刑法第33││ │10日凌晨│○街000 │ │女致使不能抗拒│有現金3 │0 條第1 ││ │1 時40分│號大樓前│ │而交付財物，並│千元 │項；第22││ │ │ │ │喝令脅迫林女褪│ │1 條第2 ││ │ │ │ │下裙、褲，適有│ │項、第1 ││ │ │ │ │小客車經過始作│ │項 ││ │ │ │ │罷而著手於強制│ │ ││ │ │ │ │性交未遂。 │ │ │├──┼────┼────┼────┼───────┼────┼────┤│ 六 │85年6 月│屏東縣○│ 高麗嬌 │被告騎機車，持│高女：皮│刑法第33││ │28日23時│○鄉○○│ 曾祝芳 │槍尾隨高女所騎│包、內有│0 條第1 ││ │50分 │村○○路│ │機車（後載曾女│印章、身│項 ││ │ │0 號前 │ │），以手槍抵住│分證、支│ ││ │ │ │ │曾祝芳腰部，喝│票、本票│ ││ │ │ │ │令停車交付財物│、提款卡│ ││ │ │ │ │。 │、現金2 │ ││ │ │ │ │ │千元。 │ ││ │ │ │ │ │曾女：10│ ││ │ │ │ │ │70元。 │ ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼────┼────┼────┼───────┼────┼────┤│ 七 │85年7 月│屏東市○│ 李秀英 │被告持槍抵住林│現金600 │同上 ││ │11日凌晨│○街00號│ │女致使不能抗拒│元、農民│ ││ │1 時30分│前 │ │而交付財物。( │銀行提款│ ││ │ │ │ │詳如偵卷52頁、│卡、女用│ ││ │ │ │ │53頁、132頁、1│手錶、身│ ││ │ │ │ │33頁） │分證 │ │├──┼────┼────┼────┼───────┼────┼────┤│ 八 │85年7 月│屏東市○│ 黃金珠 │被告持槍抵住黃│手環、現│同上 ││ │15日凌晨│○街00號│ │女致使不能抗拒│金1 萬1 │ ││ │3時 │對面空地│ │而交付財物。 │千元 │ ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼────┼────┼────┼───────┼────┼────┤│ 九 │85年7 月│屏東縣○│ 邱麗珠 │持槍抵住被害人│無 │刑法第33││ │19日凌晨│○鄉○○│ │，喝令其不准出│ │0 條條第││ │2時 │村○○路│ │聲，致使不能抗│ │2 項、第││ │ │00號前 │ │拒，動手拉邱女│ │1項 ││ │ │ │ │項鍊，嗣因邱女│ │ ││ │ │ │ │家人聽見邱女喊│ │ ││ │ │ │ │叫，而開燈察看│ │ ││ │ │ │ │，被告逃逸未得│ │ ││ │ │ │ │手。 │ │ │├──┼────┼────┼────┼───────┼────┼────┤│ 十 │85年7 月│屏東市○│ 徐菊蘭 │被告持槍抵住被│無 │同上 ││ │20日凌晨│○路○○│ │害人，並以搶托│ │ ││ │1 時30分│段附近巷│ │毆打被害人頭、│ │ ││ │ │口 │ │臉部致使不能抗│ │ ││ │ │ │ │拒，因被害人無│ │ ││ │ │ │ │財物而未遂。 │ │ │├──┼────┼────┼────┼───────┼────┼────┤│十一│85年7 月│屏東市○│ 吳昔麗 │被告與陳國基共│駕照、金│刑法第33││ │22日凌晨│○里○○│ │騎乘機車撞倒吳│融卡、現│0 條第1 ││ │3 時15分│巷口 │ │女所騎之機車並│金1 萬3 │項 ││ │ │ │ │持槍喝令交付財│千元 │ ││ │ │ │ │物，致使不能抗│ │ ││ │ │ │ │拒取走皮包，而│ │ ││ │ │ │ │吳女喊救命，被│ │ ││ │ │ │ │告遂持槍托敲擊│ │ ││ │ │ │ │被害人頭部後離│ │ ││ │ │ │ │去。 │ │ │├──┼────┼────┼────┼───────┼────┼────┤│十二│85年8 月│屏東市○│ 吳素霞 │被告與陳國基共│皮包1 只│同上 ││ │2 日凌晨│○路00號│ │騎乘機車，適巧│（內有現│ ││ │2 時50分│號前騎樓│ │吳女正欲開車，│金1 萬元│ ││ │ │ │ │被告乃持槍抵住│、遙控器│ ││ │ │ │ │吳女，致使其不│、帳冊）│ ││ │ │ │ │能抗拒而交付財│ │ ││ │ │ │ │物。 │ │ │└──┴────┴────┴────┴───────┴────┴────┘