臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 106年度聲字第686號聲 請 人 臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官受 刑 人 李榮信上列聲請人因受刑人販賣第二級毒品案件，就本院105 年度上訴字第548 號刑事判決，聲請更定其刑（106 年度執聲字第236 號），本院裁定如下：
主 文李榮信販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人李榮信前因販賣第二級毒品罪，經本院於民國105 年12月13日以105 年度上訴字第548 號刑事判決判處有期徒刑3 年10月確定，已送監執行中。茲發覺該受刑人於前述犯罪前，於100 年間曾犯施用毒品罪，經台灣高雄地方法院於100 年7 月27日以100 年度簡字第4091號刑事判決判處有期徒刑6 月、4 月，應執行有期徒刑9 月確定，並已於101 年8 月7 日執行完畢，其於受有期徒刑之執行完畢後未逾5 年，又再犯有期徒刑以上之本案販賣第二級毒品罪，自屬累犯，依刑法第47條第1 項規定應加重本刑至二分之一。爰依刑法第48條前段、刑事訴訟法第477 條第1 項聲請裁定更定其刑等語。
二、按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 ，刑法第47條第1 項定有明文。
又依刑法第48條前段規定，裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。而依刑法第48條規定應更定其刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院檢察官聲請法院裁定之，刑事訴訟法第477 條第1 項亦規定甚明。
三、次按最高法院103 年度第1 次刑事庭會議已決議：最高法院88年7 月20日88年度第4 次刑事庭會議決議本則決議不合時宜，改採原提案之肯定說。
肯定說：
㈠二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全
部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年度台抗字第2號判例），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。
㈡裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範
圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨（錄自立法院公報83卷第146、147頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明（一））。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院87年度台非字第25號、第371號、第414號判決）。
四、經查：受刑人李榮信於100 年間曾犯施用毒品罪，經台灣高雄地方法院於100年7月27日以100年度簡字第4091號刑事判決判處有期徒刑6月、4月，應執行有期徒刑9月確定，並已於101年8月7日執行完畢之事實，有台灣高等法院前案記錄表可稽。依前揭說明，受刑人李榮信於受有期徒刑之執行完畢後未逾5年，即於104年11月25日再犯有期徒刑以上刑之本案販賣第二級毒品罪，自屬累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，準此，受刑人李榮信於受執行完畢5年內，又於104年11月25日再犯本案有期徒刑以上刑之販賣第二級毒品罪，為累犯。原確定判決未依法論以累犯，茲檢察官向最後事實審即本院聲請更定累犯之刑，本院審核認聲請為正當，應予准許，爰裁定更定其刑如主文。
據上論斷，依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第48條、第47條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 19 日
刑事第三庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 簡志瑩法 官 張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5 日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 106 年 6 月 19 日
書記官 彭筱瑗