臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度侵上訴字第17號上 訴 人即 被 告 0000-000000B 真實姓名年籍住所均詳對照表所載輔 佐 人 高○○○ 真實姓名年籍住所均詳對照表所載選任辯護人 吳臺雄律師（法扶律師）上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院105年度侵訴字第67號，中華民國106 年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第22712 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、0000-000000B（真實姓名年籍詳卷，下稱甲男）與0000-000
000 （民國00年0 月0生，真實姓名年籍詳卷，下稱乙女）為表兄妹（4 親等旁系血親），二人間屬家庭暴力防治法第
3 條第4 款所定之家庭成員關係。而甲男經診斷為符合「思覺失調症」之人，整體認知功能下降，判斷事理及衝動控制的能力顯然比一般正常人差，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低，仍於104 年8 月14日晚間，與表弟0000-000000C（真實姓名年籍詳卷，下稱丙男）一同至乙女位在高雄市小港區住處（住址詳卷）飲用酒類，席間丙男因之前車禍致身體不適，先至乙女小孩房間內睡覺，甲男則與乙女繼續在客廳飲酒聊天（無證據證明被告有酒醉情形），迄翌日（15日）上午0 時至2 時許，甲男表明欲休息，乙女說明可至乙女小孩房間與丙男同睡，經甲男拒絕後，逕自至乙女房間睡覺，斯時乙女之兒子及女兒0000-000000A，真實姓名年籍詳卷，下稱丁女）亦睡在甲男與乙女中間，嗣乙女亦進入房間睡覺，於104 年8 月15日上午2 時至5 時許該段期間某時，甲男因患有上開病症，衝動控制能力明顯降低，竟為逞一己之性慾，基於乘機性交之犯意，利用乙女熟睡不知抗拒之機會，先褪去自己全身衣物、脫下乙女之內褲後，隨即全身赤裸壓在乙女身上親吻乙女頸部，而著手對乙女為性交行為，然於同日上午5 時許乙女即感覺有異，睜開眼睛發現自己內褲遭褪去，甲男亦全身赤裸壓在乙女身上，便推開甲男走出房間，甲男見東窗事發乃行罷手始未得逞。
二、案經乙女訴由高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定甚明。本判決下列使用之傳聞證據，業據檢察官、被告甲男（下稱被告）及其辯護人於本院審理過程中均明示同意有證據能力（見本院卷第54頁背面），本院審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，認該等陳述具有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭事實，業據被告於本院審理中坦白認罪，核與證人乙女於警詢及偵、審時證述等語相符（見警卷第8 至12頁、偵卷第45至48頁、原審院卷第83頁背面至89頁）；再者，乙女於案發當天即至高雄市立小港醫院進行驗傷，並經醫護人員於乙女頸脖部位採集檢體送檢，經萃取DNA 檢測，發現採自乙女頸脖部位之檢體檢出一男性Y 染色體DNA-STR 主要型別與被告型別相符乙節，有內政部警政署刑事警察局104 年11月18日刑生字第1040090617號鑑定書存卷可參（見偵卷第32至34頁），衡以被告與乙女非親密之男女朋友關係，雙方無合意為性交之意慾，則僅於客廳飲酒，嗣同寢一室，惟中間亦隔著一對兒女，乙女頸脖部位豈會突然留有被告之DNA ，益徵乙女所述被告係趁其熟睡之際，進而褪去雙方內褲，欲著手欲對其實施性交，而先親吻乙女頸部之詞可採，足認被告自白與事實相符，堪以採信。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：⑴
以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。⑵以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5 項定有明文。查被告身為乙女之表哥，兩人核屬家庭暴力防治法第3 條第4 款之家庭成員，被告竟利用與乙女同寢而乙女熟睡不知抗拒之狀態，決意欲對乙女實施性交，遂著手褪去自身內衣褲及乙女內褲，全身赤裸壓在乙女身上，並親吻乙女之頸部，嗣因乙女驚覺有異推開被告，被告始作罷而未得逞，惟見乙女離開房間，仍不放棄，尾隨乙女至客廳，還作出強抱及拉扯乙女裙子之動作，足見被告係基於乘機性交之犯意，否則豈會全身赤裸及有後續之尾隨動作。是核被告所為，係犯刑法第22
5 條第3 項、第1 項之乘機性交未遂罪。又被告基於乘機性交之犯意，已著手為性交行為之實行，因遭乙女發覺阻止而未得逞，依刑法第25條第1 項規定，為未遂犯，爰依同條第
2 項規定，減輕其刑。又被告對乙女為性交未遂行為前，所為全身赤裸壓在乙女身上及親吻乙女頸部之乘機猥褻低度行為，均為乘機性交未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡公訴意旨固認被告所為，係涉犯刑法第225 條第1 項乘機性交罪。然查：
⒈按被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事
訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院52年台上字第1300號判例、95年度台上字第6017號判決意旨參照）。
⒉乙女雖於警詢時陳稱：睡到一半時，「感覺」有人壓在伊身
上親脖子，且被告陰莖已插入伊的陰道內抖動，我驚醒過來發現是被告，在床上將他推開，這時被告卻捉住我的右手說「我還沒有出來」，被告當時沒帶保險套等語（見警卷第10頁）：於偵查中證稱：睡到5 點多，「感覺」上面有人壓伊，還有東西到伊的陰道裡面，伊睜開眼睛就看到被告壓在伊身上，生殖器已經拿出了等語（見偵卷第46頁及其背面），於審理時證稱：被告的生殖器有進入伊的體內等語（見原審院卷第84頁背面）。然因被告對乙女上開所陳全加否認，參以乙女係稱「感覺」被告有將其陰莖插入伊陰道內等語，驚覺有異睜眼時僅看到被告係壓在伊身上，則乙女單憑感覺所為證述，參諸前揭說定，仍須其他補強證據擔保所述與事實相符，始得採為論罪證據。
⒊乙女於104 年8 月15日在上開小港醫院自乙女之外陰部、陰
道深部及內褲採集相關跡證後，經警送請內政部警政署刑事警察局鑑定，就乙女外陰部及陰道深部部分，所採之證物均未檢出男性Y 染色體DNA-STR 型別，就乙女內褲所採集之證物，亦未檢出足資比對之男性Y 染色體DNA-STR 型別，無法與被告比對乙情，有內政部警政署刑事警察局上開鑑定書可參（見偵卷第32至34頁），已無客觀事證可認被告有將陰莖插入乙女陰道而為性交既遂。至高雄市立小港醫院於104 年
8 月15日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1 份（見卷外密件彌封袋內）固顯示乙女當日驗傷時，處女膜不規則陳舊性撕裂傷，無新傷口等語，惟乙女自陳於本案發生時本係有男友之人，一個禮拜前才與男友發生性行為等語（見警卷第11頁），依其正常生活經驗，尚難逕指上述傷勢必係被告所造成。是故，本案積極證據尚不足以證明被告確有以陰莖插入乙女陰道，自應本於罪疑唯輕原則，無從為不利於被告之認定。
⒋經綜合前述事發客觀情狀，本件無補強證據足以擔保乙女所
述被告曾以陰莖插入其陰道等語為真。公訴意旨認被告係涉犯刑法第225 條第1 項乘機性交罪，容有未恰。
㈢按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或
依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第2 項定有明文。原審囑託財團法人私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院就被告犯罪時之精神狀況為鑑定，結果略以：被告自85年間即反覆於多家醫院住院治療，包括臺東馬偕、衛生福利部臺東醫院、北榮臺東分院、北榮玉里分院皆有過就醫紀錄，被告長期不遵醫囑，每每於出院期間一有機會就是酗酒，嚴重影響日常生活，終致精神疾病惡化而反覆住院超過20次，被告於案發前距離其自103 年7 月28日在北榮臺東分院出院已有1 年未住院，在此期間被告服藥順從性差，幾乎整日酗酒，自稱喝酒可以鎮壓幻覺的不適，且因飲食與生活都不規則，被告有兩次中風病史，被告於案發前飲酒仍然無法節制，甚至要求撤銷輔助宣告，方便零用金支配於更多買酒錢，本次心理衡鑑顯示被告之認知功能相較於病前功能有顯著下降，測得被告的總智商僅74分，落於接近輕度智能不足水準（70分以下），並具有高衝動性，評估被告受到長期精神疾病與酒精使用障礙症之影響，其預見酒後可能犯案之能力相較於常人應有顯著下降之情況，被告於犯行當時出現酒精中毒的情況，包括性衝動控制困難，經診斷被告患有『思覺失調症』與『酒精使用障礙症』雙重病症，經過20年精神病史影響，整體認知功能下降，衝動控制力不佳，另外兩次中風與肝硬化之內科病情，會加重酒精對於中樞神經之影響，而容易於飲酒後有酒精中毒而出現脫序失控與失憶之情況，被告無法有效控制其飲酒行為，且對於自身自陷於酒精中毒之後危險行為的預見能力也明顯不足，故認為被告於104 年8 月間時之精神狀況尚未達到『因其精神障礙或其他心智缺陷，致已達不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力』之程度，但已達到『辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著減低』之情況等語，有該醫院106 年
9 月21日106 年附慈精字第1062412 號函及檢附之精神鑑定報告書在卷可稽（見原審院卷第100 至105 頁），上開鑑定報告雖稱「被告係因患有『思覺失調症』與『酒精使用障礙症』雙重病症，以致被告精神狀況較常人有顯著降低」之情，然因被告自承酒量還好，約喝完3 瓶大瓶米酒（750ml ），就開始有點茫會追酒，酒會便會有一些脫序的行為，會跟人打架、吵架，但在案發當時伊有跟乙女喝酒，乙女還有跟伊談論小孩子的事情等語（見警卷第1 至3 頁），而當日確實未見證人乙女或丙男陳述有何被告酒醉鬧事或追酒之情，且被告斯時係有意選擇不避嫌至乙女房間睡覺，復核與證人乙女證稱：被告當時在客廳與伊喝酒，被告有講他小時候的事情，後來被告說他想睡了，但沒有醉，因為被告在睡前講話都還很正經，伊有說小孩房間可以睡，被告竟說不要，就跑到伊房間去睡等語相符（見偵卷第46頁），足見被告當時未因自身故意飲酒而致自己陷於精神耗弱，另衡以上開鑑定報告亦稱被告受『思覺失調症』所擾已逾20年，堪認該病症實屬被告此次會衝動對乙女實施乘機性交之主因，上開鑑定報告所稱被告亦有受其自身過度飲酒影響精神狀態等情，應係鑑定人衡酌被告過去病史，暨被告向鑑定人自陳有喝醉等詞所為之診斷，此部分應為本院所不採，故被告於本案自無原因自由行為之適用。據上，被告行為時之精神狀態，應認係因『思覺失調症』之精神障礙，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，較一般人顯著降低，尚非完全欠缺，爰依刑法第19條第2 項規定，減輕其刑，並與上開刑法第25條第2 項未遂減輕其刑部分，依刑法第70條規定依法遞減之。
三、上訴論斷㈠原審認被告罪證明確，因而適用刑法第225 條第3 項、第1
項、第25條、第19條第2 項、第87條第2 項、第3 項規定，審酌被告雖患有上開精神疾病，然明知身為乙女之表哥，理應謹守人倫份際，卻利用乙女熟睡時，對乙女實施性侵害，迄今亦未向乙女表達歉意或達成和解，所為實不足取；惟念其無任何有期徒刑之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，素行尚可；兼衡被告為士官學校畢業之智識程度、無業、未婚無小孩、精神及身體狀況不佳，現於玉里醫院療養，有診斷證明書、藥單及輔助宣告之裁定可參（見偵卷第2至18頁），暨本案犯罪之動機、目的、情節（未遂）等一切情狀，量處有期徒刑1 年，並說明被告因上述精神障礙對乙女為性侵害，被告此般行為顯有危害社會治安及個人身體自主權之虞；且衡以被告目前雖在玉里醫院療養，然此無強制性，被告能否繼續在玉里醫院遵照醫囑配合治療，不無疑問；又參考上開鑑定報告書所載：被告屬於高再犯危險性，後續仍建議被告須要接受必要之法律教育與適量之刑罰，達到社會制約與學習的效果，令被告記取教訓，預防再次犯罪，同時建議需要給予為期至少2 年之住院治療監護處分，方能穩定病情與預防再犯等語（見原審院卷第105 頁），在在顯示被告之病識感存有不足之情，故參酌上情，被告在缺乏適當治療及約束之情況下，恐有再犯及危害社會安全之虞，為預防被告再為類此之違法行為，導致危害社會秩序，認確有命被告入相當處所並施以監護之必要，爰依刑法第87條第2項、第3 項規定，併予宣告被告於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護2 年，期由檢察官依保安處分執行法第46條、第47條規定，指定精神病院、醫院、慈善團體及其最近親屬或其他適當處所，給予適當治療，並看管、監視其行動，以資照顧。經核原判決認事用法並無違誤。
㈡被告上訴意旨略以：被告因罹患精神疾病而為本件犯行，犯
後坦承犯行，且曾多次嘗試與乙女商談和解事宜，均未獲乙女回應，原審量刑及宣告監護處分期間均屬過重云云。經查：
⒈法院對被告之科刑，應依法益侵害之程度及行為人之責任基
礎衡量評估，酌定與罪責程度相當之刑罰，使罰當其罪，始足以反映犯罪之嚴重性，並提昇法律功能及保護社會大眾安全。原判決已以被告之責任為基礎，審酌被告上開犯罪情狀、犯罪動機、目的、智識程度及經濟狀況等一切情狀而為量刑，原審之量刑未逾越法律界限，並無違反公平及比例原則，亦無輕重失衡之情，顯未踰越刑法第51條第5 款所定法律之外部性界限，且此裁量權之行使，給予被告適度之刑罰折扣，符合法律授與裁量權之目的，從形式上觀察，並未逾越法律授與裁量權之目的，尚無顯然違反衡平原則之裁量權濫用可言，亦不悖乎定執行刑之恤刑目的，而與所適用法規目的之內部性界限無違，從而，被告上訴意旨指摘原審所處之刑過重，請求再予減輕，即非可採，被告此部分上訴為無理由，應予駁回。
⒉再按「因有刑法第19條第1 項、第2 項或第20條之情形，而
受監護處分者，檢察官應按其情形，指定精神病院、醫院、慈善團體及其最近親屬或其他適當處所；受執行監護之精神病院、醫院，對於因有刑法第19條第1 項或第2 項之情形，而受監護處分者，應分別情形，注意治療及監視其行動。」保安處分執行法第46條、第47條定有明文，可知刑法第87條規定之監護處分，具治療之意義，對精神障礙者之監護處分，其內容不以監督保護為已足，並應注意治療及預防社會之危害，性質上係重在「治療」與「保護」，並非剝奪其人身自由。查本件被告經鑑定結果，認其長期不遵守醫囑，在缺乏適當治療及約束之情況下，恐有再犯及危害社會安全之虞，業如前述，又被告目前雖在玉里醫院療養，然此並無強制性，其能否長期繼續在醫院遵照醫囑配合治療，實不無疑問，為預防被告再為類此之違法行為，導致危害社會秩序，並參酌鑑定報告建議經由住院治療監護處分，方能穩定被告病情與預防再犯等語，認有給予被告適當監督保護之必要，自應命其於相當之期間接受適當機構實施治療。原審參諸鑑定單位建議被告接受治療監護處分之期間，併予宣告其令入相當處所施以監護2 年，以達個人治療及社會防衛之效，應屬妥適，未有被告所稱宣告監護處分期間過長等情，被告執前詞提起上訴，指摘原判決不當，亦屬無理，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官鄭靜筠提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 施柏宏法 官 黃宗揚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
書記官 梁雅華中華民國刑法第225條第1、3項（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。