臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度侵上訴字第60號上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 王明政指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣橋頭地方法院107年度侵訴字第9 號，中華民國107 年5 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106 年度偵字第8406號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於定執行刑部分撤銷。
其他上訴駁回。
乙○○應執行有期徒刑肆年貳月。
事 實
一、乙○○於民國105 年6 月中旬，認識代號0000甲000000之女子（00年00月生，真實姓名及年籍資料詳卷內真實姓名年籍對照表，下稱A 女），2 人交往成為男女朋友。乙○○明知
A 女係未滿14歲之女子，仍基於對於未滿14歲之女子為性交之犯意，分別於105 年8 月間某日、106 年6 月18日18時許，各在其高雄市○○區○○路○○號5 樓住處及A 女住處（地址詳卷）內，未違反A 女之意願，以其陰莖插入A 女陰道內之方式，與A 女為性交行為各1 次（合計2 次）。嗣因A 女之母代號0000甲000000A （真實姓名及年籍資料詳卷內真實姓名年籍對照表，下稱B 女）於106 年6 月18日23時許，在住處垃圾桶內發現已使用過之保險套1 個，向A 女詢問後，始悉上情。
二、案經B 女訴由高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227 條、第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2款、第334 條第2 項第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特別法之罪；行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2 條第
1 項、第12條第2 項分別定有明文。又性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第
6 條亦有規定。復按行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除為否認子女之訴、收養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定、酌定、改定事件之當事人或關係人，或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第2 項亦有明文。查被告乙○○本案與被害人A 女為性交行為所涉之罪，係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，且A 女為未滿18歲之少年，因本院所製作之本案判決屬於必須公示之文書，為避免被害人A 女之身分遭揭露，爰依上開規定不記載被害人A 女、告訴人B 女之姓名、年籍資料，而以代號或上開稱謂為之，合先敘明。
二、按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」；又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。查本件下開論斷被告有罪部分所引用之傳聞證據，業經檢察官、被告乙○○及其辯護人於準備程序及審判程序時，均表示同意有證據能力，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌該等傳聞證據製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據，應屬適當，故依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認該等傳聞證據均有證據能力；其餘非供述證據部分，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告乙○○於警詢、偵查、原審及本院審理時均認罪自白坦承不諱（見警卷第2 至5 頁、偵卷第10頁正面、原審卷第40、84、101 頁、本院卷第28、55頁），核與證人即被害人A 女之證述情節相符（見警卷第8 至9 頁、偵卷第9 頁反面、原審卷第88、90頁），且告訴人B 女於106年6 月18日23時許，在其住處垃圾桶內發現已使用過之保險套1 個，並交予警方扣案等情，亦據證人B 女於警詢時證述在卷（見警卷第11頁），並有高雄市政府警察局楠梓分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（均置放在偵卷之彌封袋內）附卷可憑，而警方以棉棒在扣案保險套內、外側所採集之檢體，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，其中在保險套外側以棉棒採集之檢體，檢出之女性體染色體DNA 甲ST
R 型別，與被害人A 女之DNA 甲STR 型別相符，該棉棒斑跡檢出之男性Y 染色體DNA 甲STR 型別，與被告DNA 甲STR 型別相符，不排除其來自被告或與其具同父系血緣關係之人；在保險套內側以棉棒採集之精液斑跡體染色體DNA 甲STR 型別檢測結果為混合型，研判混有被害人A 女與被告之DNA ，該混合型別排除被害人A 女本身DNA 甲STR 型別後之其餘外來型別，與被告之DNA 甲STR 型別相符，研判該外來型別來自被告之機率較隨機人之機率高，高約9.61x10 的13次方倍，該棉棒精液斑跡檢出之男性Y 染色體DNA 甲STR 型別，與被告之DNA 甲STR 型別亦相符等節，有內政部警政署刑事警察局106 年8 月22日刑生字第1060076161號鑑定書（見偵卷第12至13頁）在卷可稽。此外復有被害人A 女之真實姓名對照表、全戶戶籍資料查詢結果、義大醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書各1 份（均置放在偵卷之彌封袋內）在卷可佐，足認被告上開之任意性自白核與事實相符，事證明確，其上開犯行已堪以認定。
二、被告乙○○2 次對於未滿14歲之女子為性交，核均係犯刑法第227 條第1 項之對於未滿14歲之女子為性交罪。又被告乙○○於106 年6 月18日與被害人A 女為性交時，業已成年，雖屬成年人故意對少年犯罪之情形，惟刑法第227 條第1 項規定，本係就被害人為未滿14歲之兒童及少年所為之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項後段規定，自無同條項前段加重其刑規定之適用，併此敘明。被告乙○○所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。辯護人辯稱：被告與A 女為男女朋友，在A 女願意之情況下，情不自禁與A 女發生本案之第1 次性行為，當時被告年紀尚未滿20歲，嗣於105 年年底，告訴人B 女發現被告與A 女交往後，隨即禁止雙方來往，但A 女本身有自由意志及自主權，難以控管，感情之事亦非理性所能掌控，A 女於
106 年6 月18日以臉書聯絡被告，表示家裡無人，要被告前往作伴，若非A 女相約，被告實不敢冒然前往A 女住處，進而發生本案之第2 次性行為，本件確屬兩小無猜、兩情相悅之行為，並未侵害A 女之性自主權，A 女於警詢時，亦表示不要對被告提出告訴，被告之犯罪情節及惡性均屬輕微；況被告案發後坦承犯行，願與告訴人B 女協商和解，確實有彌補過錯之誠意，告訴人B 女於準備程序中亦同意法院安排調解，但因A 女之父親不願和解，告訴人B 女因而未到場調解；被告目前在保全公司擔任人力派遣工作，其母親罹患乳癌，父親很少回家，僅靠被告與其兄長合力照料母親，被告前無任何前科紀錄，並非為惡之人，本件法重情輕、顯有可憫之處，請求依刑法第59條規定減輕其刑等語。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由（最高法院102年度台上字第4311號判決意旨參照）。查被告為本件2 次犯行時均已滿18歲，而非14歲以上未滿18歲之限制責任能力人，實難將其對於A 女之性交行為，視作兩小無猜之舉止；又刑法第227 條第1 項之對於未滿14歲之男女為性交罪，以被害人之年齡作為構成要件之一，立法意旨係衡酌未滿14歲之我國男女，身心發育未臻健全，智識尚非完足，不解性行為之真義，客觀上否定其具有同意為性行為之能力，縱得未滿14歲男女之同意，亦不得對之為性交行為，以保護少年身心之正常發育；況男女交往係以感情為基礎，本不以發生性關係為目的或以性行為作為維繫感情之手段，男女朋友間不必然會發生性關係。相較於被告對於未滿14歲、身心發育未臻健全之A 女為性交行為，對A 女身心狀態、未來人格發展之所造成之危害，辯護人所舉被告與A 女為男女朋友、2 次性行為均出於A 女願意、兩情相悅等節，實不足以認定被告為本案2 次犯行時，有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，即使宣告刑法第227 條第1 項之法定最低度刑期猶嫌過重之情事，加以告訴人B 女於105 年年底發現被告與A 女交往後，即與被告及其父母聯繫，明示反對被告與
A 女交往，被告並切結於A 女長大前不再與其見面等情，業據告訴人B 女於警詢時指訴明確（見警卷第12頁），且為被告乙○○所不否認（見原審卷第101 頁），並有被告書立之切結書影本在卷可按（置放在偵卷之彌封袋內），被告當知告訴人B 女為維護A 女身心健全發展，反對被告與A 女交往之心意堅決，其猶不知節制，再次與A 女發生性行為，實屬過分，豈能侈言該次性行為係因於A 女主動邀約見面所致？益徵被告所為當無可憫之處，本件自無刑法第59條規定適用之餘地。至於被害人A 女不對被告提出告訴、被告案發後坦承犯行並有意與告訴人B 女和解之態度、被告之素行、家庭經濟狀況等，至多僅可依刑法第57條為法定刑內科刑時之考量，不得據為適用刑法第59條酌量減輕之依據，附此敘明。
三、原審就被告乙○○所犯2 次對於未滿14歲之女子為性交罪，適用刑法第227 條第1 項之規定，並審酌被告乙○○於案發時明知被害人A 女係未滿14歲之女子，身心之發展均尚未成熟，且對於性自主決定權、身體控制權亦缺乏完全自主判斷之能力，在雙方交往期間，未加愛護珍惜A 女，竟為逞一己性慾，與其發生性交行為，甚至於A 女之家長即告訴人B 女發現2 人交往而明示反對後，仍再次與A 女發生性交行為，未能慮及對A 女將來身心發展可能發生之不良影響，所為誠屬非是，自應予以相當程度之非難，惟念及被告並無犯罪科刑之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見原審卷第15頁），素行尚可，於案發時年僅19餘歲及甫滿20歲，一時衝動，無法克制自我情慾致罹刑章，於案發後始終坦承犯行，並有意願與告訴人B 女和解並賠償損害之犯後態度，但因告訴人B 女未到場調解，以致調解不成立之情形；兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，暨其自陳高中肄業之智識程度、現從事人力派遣、晚上兼職，每日收入合計新臺幣約2 、3 千元、需照顧因罹患乳癌開刀治療之母親、家境勉持之家庭經濟狀況（見警卷第1 頁之被告警詢筆錄「受詢問人欄」、原審卷第102 至103 頁）等一切情狀，每罪分別量處有期徒刑3 年2 月。並說明告訴人B 女於106 年6 月18日在其住處垃圾桶內所發現、交予警方扣案之使用過保險套
1 個，其內、外側均檢出與被告及被害人A 女相符之DNA 甲
STR 型別，已如前述，堪認該保險套係供被告於106 年6 月18日犯行所用之物，惟被告在使用後既已將之丟棄於垃圾桶內，已非被告所有，且告訴人B 女將上開物品交予警方扣案，係作為證據之用，而非重在其財產價值，其不予宣告沒收之理由。經核原判決此部分認事用法並無不合，量刑亦屬適當，檢察官上訴指摘原判決此部分量刑過輕，被告乙○○上訴指摘原判決此部分量刑過重，此部分均為無理由，均應予駁回。
四、原審就被告乙○○所犯2 罪予以定其應執行刑，固非無見，惟查被告乙○○所犯2 次對於未滿14歲之女子為性交罪，每罪各判有期徒刑3 年2 月，總刑度可達6 年4 月之久，原審判決卻僅定其應執行刑為有期徒刑3 年10月，相去甚遠，尚嫌過輕，且本件非被告第一次犯行，其前亦曾犯同類犯行，僅因當時被告尚未滿18歲而未留下犯罪前案紀錄( 見本院卷第55頁) ，被告不知悛悔，又再犯本件犯行，足徵其並未深切反省。原審判決就定應執行刑部分顯未符合罪刑相當原則，檢察官上訴指摘此部分定執行過輕，為有理由，被告乙○○上訴指摘此部分定執行過重，雖無理由，惟原判決此部分定執行刑既有可議，自應予撤銷，並改定其應執行刑為有期徒刑4 年2 月。
据上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，刑法第51條第5 款，判決如主文。
本案經一審檢察官張家芳提起公訴，一審檢察官張媛舒提起上訴，二審檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 9 月 12 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 簡志瑩法 官 張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 9 月 12 日
書記官 彭筱瑗附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3 年以下有期徒刑。
第1 項、第3 項之未遂犯罰之。