臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度侵上訴字第8號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳○○（完整姓名、年籍均詳卷）選任辯護人 許清連律師
許祖榮律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院106年度侵訴字第30號，中華民國106 年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第12722 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於事實欄一㈠對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交暨定執行刑部分，均撤銷。
陳○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑貳年。
其他上訴駁回。
陳○○上開撤銷改判所處之刑與駁回上訴有罪部分所處之刑（即有期徒刑柒月），應執行有期徒刑貳年陸月。
事 實
一、陳○○於民國101 年8 月間（起訴書及原審判決書均誤載為
105 年8 月起，應予更正）起擔任高雄市甲國中（詳卷）之老師，其明知校內學生代號0000-000000 女子（89年下半年生，真實姓名年籍詳卷，以下簡稱A 女）於105 年上半年間僅係14歲以上未滿16歲之女子，卻與A 女於臉書上相互聯繫時頻有曖昧言詞，並對A 女為下列行為：
㈠基於對14歲以上未滿16歲女子為性交行為之犯意，於105 年
3 月4 日中午午休時間，駕駛其平日使用之汽車（車牌號碼詳卷，下稱乙車）搭載A 女進入甲國中地下室內，將A 女制服鈕釦解開，手伸進A 女內衣摸A 女胸部，並將A 女制服外褲及內褲脫至膝蓋，以手指插入A 女性器之方式，對A 女為性交行為1 次。
㈡基於對14歲以上未滿16歲女子為猥褻行為之犯意，於105 年
3 月14日上午11時許，在停放甲國中○○樓（詳卷，下稱丙校舍）旁之乙車駕駛座抽菸之際，適見A 女行經該處，陳○○即叫喚A 女進入該車駕駛座並坐在其大腿上，再抱住A 女，以隔著制服撫摸A 女胸部及性器部位之方式，對A 女為猥褻行為1 次。嗣A 女於退出乙車駕駛座之過程中，恰遭行經該處之該校葉○○老師撞見，葉○○驚覺有異，通報並申請甲國中調查後，始悉上情。
二、案經A 女及其父母0000-000000A、0000-000000B訴由高雄市政府警察局婦幼警察隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2 項定有明文；又性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6 條亦有明文。審酌甲國中為A 女就讀學校，被告陳○○為該校之教師、證人葉○○等人均為該之教職員或學生，故本判決書若記載甲國中之名稱（含校舍名稱）與地址、A 女及其父母、與本案相關之甲國中教職員或學生姓名，將有足以識別被害人身分之虞，爰依前述規定改以代號稱之或適度隱匿，合先敘明。
二、證據能力方面㈠有罪部分
1.證人A 女、葉○○警詢部分：證人A 女、葉○○於警詢中之證述，屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人主張上述陳述無證據能力，且不符合刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 或其他可作為證據之例外情形，此部分證據應無證據能力而不得執為不利被告認定之論據。
2.證人楊○○偵訊部分：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。經查證人楊○○於偵查中所為之證述內容，業經其具結擔保其證詞之真實性，而依本案卷證資料所示，上述證據之取得過程並無瑕疵，未發現有何顯有不可信之情況，且與本案相關之待證事實具有直接關連性，依刑事訴訟法第15
9 條之1 第2 項之規定，應有證據能力。
3.鑑於調查處理違反性別平等教育法規定或校園性侵害或性騷擾事件之性別平等教育委員會或調查小組，依性別平等教育法規定均應具有性別平等意識及相關專業能力，因其調查報告已符合專業、公正及中立之要求，故於同法第35條第2 項明定「法院對於前項事實之認定，應審酌各級性別平等教育委員會之調查報告。」，是性別平等教育委員會調查小組對本案所為之調查報告，例如調查訪談紀錄、報告，既係依法製作、蒐集，依據性別平等教育法，具有法律上證據適格之效力，而屬刑事訴訟法第159 條第1 項「法律有規定」之傳聞證據例外，應認有證據能力（最高法院99年度台上字第5942號刑事判決意旨參照）。查卷內甲國中性別平等教育委員會（下稱性平會）976XXX號案調查小組調查報告（外放資料袋內）、第976XXX號性平案件『第二次調查小組調查報告』影本，揆諸上述規定，應有證據能力。
4.按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。
本判決有罪部分所引用之證據資料（詳後引證據，含供述證據、非供述證據及其他具有傳聞性質之證據），除上述㈠1至3 已說明如前外，檢察官、被告及其辯護人均同意有證據能力；本院並審酌該等證據資料作成時之情況，尚未有違法或不當之情形，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，是依上開規定及說明，認均具有證據能力。
㈡無罪部分
犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決參照）。準此，本案被告被訴於105 年2 月15、19日涉犯刑法第227 條第3 、4 項強制性交罪嫌，經本院審理後，既認不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知（詳後述），本院下列所用之供述證據縱具傳聞證據性質，亦無需贅論其證據能力問題。
貳、有罪部分
一、認定犯罪事實所依憑之證據及理由㈠訊據被告就其任職甲國中，且認識該校學生A 女而知悉其於
105 年上半年間僅係14歲以上未滿16歲之女子，並與A 女於臉書上相互聯繫等情，惟矢口否認與A 女有何性交及猥褻犯行，辯稱：我平常均將乙車停放在丙校舍旁，A 女雖時在中午12時40分午休鐘響過後3 、5 分鐘經過該處跟我聊一下話，但我不曾讓她進入乙車內，更不曾開車載她，我或許與A女間有些比較曖昧、親密的對話，但那不代表我曾對A 女為性交、猥褻行為云云。
㈡本案不爭執事項之說明
被告於101 年8 月間起擔任甲國中之老師，並與之後入學之
A 女相識，而明知A 女於105 年上半年間係14歲以上未滿16歲之女子，並與A 女於臉書上相互聯繫時頻有曖昧言詞，且
A 女時常前去被告平日停放乙車之丙校舍旁找被告談話各情，業據被告於原審及本院審理中供述在卷（臺灣高雄地方法院106 年度侵訴字第30號卷一，下稱原審卷第17頁、159 頁反面至160 頁；本院卷第63頁、第67頁反面），並有A 女代號與真實姓名對照表1 份（參見偵卷彌封袋）、臉書訊息檔案列印資料37張、甲國中之監視器翻拍照片8 張、甲國中10
5 學年度班級教室分配圖2 張在卷可稽（外放資料袋；原審卷第84至85頁），此部分事實首堪認定。
㈢關於被告有無對A 女為事實欄所示性交、猥褻犯行之認定：
1.證人A 女迭於偵訊及原審審理中證稱：105 年3 月4 日中午午休時間，被告駕駛乙車載我到地下室，停妥車輛後，即將我的制服鈕釦解開手伸進我的內衣內摸胸部，並將我所穿的褲子褪到膝蓋部位，以手指插入我的性器內。之後是105 年
3 月14日上午11時許，我行經乙車旁時遭刻在車內駕駛座之被告叫住，被告進而開啟駕駛座車門讓我坐在他大腿上且即關上車門，隔著制服撫摸我的胸部及性器部位，結束後我從駕駛座退出乙車時遭葉○○老師看見等語明確（偵卷第15至16頁，原審卷第52至54頁）。
2.證人A 女前揭關於105 年3 月14日部分之證述內容，核與證人葉○○於原審106 年8 月23日審理中證述：我於甲國中迄今任職12年，並曾擔任A 女的美術老師。我於105 年3 月14日上午11時許，行經被告停放在丙校舍西側廁所旁邊之紅色自小客車（即乙車）時，看見A 女從該車駕駛座身體向後退爬出來且手裡抱著教室日誌，當時我停下探頭看見被告坐在駕駛座，並與A 女對望一陣子，當時A 女眼睛睜得大大的並沒有講任何話。我當時很驚訝為何學生會從駕駛座出來，至於被告當時則是繼續坐在駕駛座未下車，我繼續往前走，沒有回頭問A 女，之後我大約在當日中午12時致電輔導室主任通報此事，輔導主任遂約於12時40分請我找A 女詢問，但A女從3 樓教室走至2 樓樓梯尚未走至我與輔導主任所站立之走廊位置時，A 女就直接說她是去幫被告拿東西，之後我並未參與後續談話，而是約於105 年3 月17日詢問輔導主任後，方知主任因A 女沒有說有發生任何事情而只再觀察，直到
105 年3 月23日，經楊○○告知A 女與被告仍有來往時，我就親自到學務處找生教組長講此事，請他務必通報等語（原審卷第63頁反面至66頁），相互吻合而無齟齬，自得互為補強，則A 女於105 年3 月14日上午11時許，確曾一度進入斯時已有被告端坐在內之乙車駕駛座至灼。又一般汽車之駕駛座空間極其有限，苟已有成年男子端坐其內，在後進入之人均勢必僅能坐在該成年男子腿部不可，且若在後進入之人已非年幼稚童而已有相當之身長，自無從避免與該成年男子有極親密之身體接觸，本為眾所週知。再參以被告當時並無讓
A 女一併進入乙車駕駛座內不可之正當事由，若非被告所圖者即為讓A 女坐在其大腿上，並急於藉此與A 女進行親密身體接觸，孰能置信？是足徵證人A 女關於105 年3 月14日，被告叫喚其坐於被告大腿上並進而隔著制服撫摸其胸部及性器部位等所述，同屬真實無訛。則被告於105 年3 月14日上午11時許，在停放甲國中丙校舍旁之乙車駕駛座抽菸之際，適見A 女行經該處，即叫喚A 女進入該車駕駛座並坐在其大腿上，再抱住A 女，以隔著制服撫摸A 女胸部及性器部位之方式，對A 女為猥褻行為1 次，堪以認定，被告空言指摘證人A 女及葉○○此部分所述不實而否認此部分犯行，顯係飾卸之詞，並非事實，無足採信。
3.證人A 女前揭關於105 年3 月4 日部分之證述內容，則有下述證據足以補強：
⑴卷內甲國中之監視器翻拍照片（外放資料袋內）乃顯示：
105 年3 月4 日中午12點42分14秒至20秒，被告出現在監視器畫面，走向監視器畫面下方方向（即被告平日停放乙車處，下同），A 女於同日中午12點49分31秒至38秒出現在監視器畫面，亦走向監視器畫面下方方向各情；參以被告及證人A 女均一致供、證稱：甲國中之午休時間乃緊接在午餐時間之後，並以中午12時40分之鐘聲做區隔乙節（本院卷第65頁；原審卷第50頁），可知被告、A 女乃刻意於甲國中特別排定予全校教職員、學生稍事休息之午休時間，先後走向被告平日停放乙車處，自非出於偶然；遑論被告前不諱言確曾駕駛乙車搭載A 女進入地下室（原審卷第160 頁；原審逐字稿卷第56頁反面），顯已足徵A 女關於被告曾於105 年3 月4 日午休時間，駕駛乙車載其至地下室之指述，係屬有憑而堪採信，被告嗣於本院審理中空言否認曾駕駛乙車搭載A 女進入甲國中地下室云云，要屬子虛，斷無可採。
⑵A 女於105 年4 月7 日至高雄市立小港醫院驗傷，驗傷解
析圖為處女膜無新裂痕，三點及九點鐘方向各0.5 公分舊撕裂傷等情，有高雄市立小港醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可稽（參彌封袋內資料）；佐諸被告於105年12月14日至法務部調查局南部地區機動工作站，經以「熟悉測試法」（The Acquaintance Test)檢測其生理圖譜反應正常，並使其熟悉測試流程及問卷內容後，再以「區域比對法」（The Zone Comparison Technique ）測試，所得生理圖譜經分析比對，鑑定結果：被告對問題「（問：你有沒有用手指插入被害人的生殖器？答：）沒有」、「（問：你有沒有用手指伸入被害人的陰道？答：）沒有」，均呈不實反應，有法務部調查局105 年12月21日調科參字第10523208280 號函暨測謊鑑定書及相關資料在卷足憑（偵卷第73至83頁），則證人A 女前述關於被告有將手指插入其性器等所述，亦有相當之補強而堪信屬實。
⑶稽上事證交相參析，原足認證人A 女首揭關於105 年3 月
4 日部分之證述內容，均信而有徵。況被告確曾於同年月14日間，不顧可能遭人撞見之風險，於將A 女喚入其所在乙車駕駛座後即逕對A 女為撫摸胸部、性器等猥褻行為，業經本院認定如前，若非被告乃係圖對A 女為比撫摸胸部、性器更一進步之親密舉動，而不欲為人所知、所撞見，又豈有刻意發動乙車將A 女載至更隱密之地下室之必要？是證人A 女所證稱其於105 年3 月4 日，先遭被告刻意駕駛乙車搭載進入甲國中地下室內，再遭被告解開其制服鈕釦撫摸胸部，及褪下制服外褲及內褲，並以手指插入性器等語，係屬實情無訛，此部分之被告犯行亦堪認定。
㈣被告及辯護人其他辯解不足採之說明
1.被告雖辯稱於105 年3 月4 日午休時間並未碰到A 女，而係與甲國中工友莊○○聊天云云。然查：
⑴被告於原審審理中陳述：在性平會有提出105 年3 月4 日
12點40分午休整理完，走下去時大概在12點45分，50分遇到莊○○，跟他在丙校舍川堂聊天，於105 年6 月間，在性平會訪談莊○○之前有打電話跟莊○○求證遇到的時間（莊○○於105 年8 月9 日接受訪談）云云（原審卷第16
0 頁）。⑵證人莊○○於原審106 年11月22日審理中證述：我任職甲
國中擔任工友25年，負責總務處工作，由總務處指揮，與被告沒有什麼交情。甲國中在105 年3 月4 日曾進行演習，是自下午1 時25分開始，演習約15分鐘，我約於下午1時左右在丙校舍川堂遇到被告，之後就在那裡聊天。案發後我曾接受甲國中性平會訪談，在該次訪談前，被告不曾以電話或本人或透過他人與我討論本案等語（原審卷第14
8 頁反面至151 頁）；又於同次審理中證述：防災演習前應該所有工作人員都會到，除遇到被告，也有遇到很多同事，沒有辦法講出來有何人，我對於參與今年（106 年度）上半年度甲國中辦的活動及何時辦的不太有印象等語（原審卷第152 頁反面、第154 頁）。
⑶綜上供、證述內容相互比對，可知證人莊○○之證述係於
105 年3 月4 日下午1 時左右與遇到被告，核與被告所述兩人相遇之時間點為同日12時50分，尚有差距，且2 人就本案事發後，被告曾否向莊○○求證於105 年3 月4 日下午演習前之確切見面時間，所述亦有不一。況證人莊○○在106 年11月22日之原審審理時，對於其所參與之該校當年度活動已不太有印象，卻單就前於105 年3 月4 日發生之事留有明確記憶，顯然核與常情有違，是證人莊○○證述內容真實性顯屬有疑，自不足執為有利被告之認定。
2.被告之辯護人雖另以測謊鑑定結果並非百分之百精確，是故於本案不得作為不利被告認定之依據云云。惟查，卷附經法務部調查局隨同測謊鑑定書一併檢送之測謊同意書、身心狀況調查表、實案測試問卷、生理圖譜電腦計分分析量化表、實案測試生理紀錄圖、LX4000測謊儀測試報告、環境檢查紀錄、測謊準確度國外參考資料（偵卷第77至83頁），可知本案乃係經被告之明確同意，並已告知可以得拒絕受測復可任意中止繼續受測，且其身心及意識狀態正常而適於接受測謊鑑定，暨測謊人員具良好的專業訓練與相當的經驗、測謊儀器品質良好且運作正常、測謊環境良好無不當外力干擾等情，則本案之測謊鑑定符合測謊之基本程式要件，其結果自可採為認定被告是否為本案犯行之證據，辯護人此部分所辯尚難憑採。
㈤A 女雖另指述事實欄一㈠、㈡均係遭被告強暴、脅迫所為云云。然查：
1.證人A 女於105 年4 月7 日警詢中證述：被告當時跟我說要交往，是在一起的情侶關係，我有說好，被告對我以手指插入下體後，曾於兩人在校內私下交談時，問我會不會痛等語（警卷第17頁）；於105 年10月17日偵訊中證述：
今年（105 年）2 月情人節，被告有送我金莎巧克力，是在開學後第1 個星期給我的等語（偵卷第17頁）；於原審審理中證述：與被告是在學校社團認識的，是我主動邀被告加入臉書好友，會利用補習完大概晚上8 、9 、10點左右，半夜也會用手機與被告聊天，也會當面聊天，我很欣賞他的球技和引導方式，105 年2 月被告說我們是情侶要過情人節，所以我們互送金莎巧克力，我跟楊○○表示我在跟被告交往時，她有勸我不要交往。又我有跟楊○○講我去開性平會，因我跟被告的事被發現了等語（原審卷第47頁、54頁反面、56頁反面、58頁反面、第59頁）。
2.證人楊○○於偵訊及原審審理中證述：我自國小即認識A女，國中就讀同班，下課時我們都會膩在一起，我也曾在陪A 女去找被告，並站在稍遠處等待，所以我知道A 女與被告間的事，A 女亦曾向我表示是被告喜歡她對她告白，並提及她跟被告在一起的情形，有親親及去地下室睡覺，在本案案發前，A 女都是很開心講述她和被告在一起的情況，不曾有難過的情況，A 女有很開心的講過他們在一起的情形等語（偵卷第66至68頁；原審卷第73至79頁）。
3.證人黃○○於原審審理中證述：我於104 年學年度擔任甲國中專任輔導老師，於本案之前完全不認識A 女，在輔導前期她沒有講到被猥褻或指侵，比較像是談戀愛的感覺，
A 女對老師（指被告）實際上是有仰慕的感受，且心裡有一點點掙扎，掙扎在於她知道老師已經結婚了，但她好像對老師有情愫，所以她本身會在這方面有罪惡感等語（原審卷第67至72頁）。
4.由證人A 女、楊○○前述證述內容相一致之部分，可知A女確曾向楊○○明白告知其與被告交往中，復主動向楊○○提及與被告交往一事已遭師長發現並將因此接受性平會調查，且迄於斯時猶未對被告有何怨懟等情，而與證人黃○○所觀察得出之A 女於案發後接受其輔導前期，乃係愛慕被告，對被告有情愫，並因早知被告已婚而心存罪惡感乙節，互核相符而無齟齬。況卷附臉書訊息檔案列印資料（外放資料袋內），亦顯示A 女迄於105 年3 月24日間猶保持良好聯繫之情，則被告與A 女為事實欄一㈠、㈡之行為時，乃應處於2 人交往期間，而非未經A 女同意，恣意以強暴等強制手段迫令A 女就範，併予認定。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告所為事實欄一㈠、㈡之犯行，均堪以認定，俱應依法論科。
二、論罪㈠核被告就事實欄一㈠部分所為，係犯刑法第227 條第3 項之
對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪；就事實欄一㈡部分所為，係犯刑法第227 條第4 項之對於14歲以上未滿16歲之女子為猥褻罪。又被告於事實欄一㈠基於對14歲以上未滿16歲女子為性交行為之犯意，先為上述猥褻行為，再以手指插入A 女性器為性交行為，其猥褻行為應為性交所吸收，不另論罪。
㈡被告所犯上述2 罪，犯意各別，行為復未盡相同，應予分論併罰。
㈢刑法第227 條第3 項、第4 項之罪係就被害人為14歲以上未
滿16歲之少年所設之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項但書之規定，被告上述犯行，無同條項前段規定加重其刑規定之適用，附此敘明。
三、撤銷改判部分（即事實欄一㈠部分）㈠原判決關於被告事實欄一㈠部分，認此部分罪證明確，予以
論罪科刑，固非無見。惟被告身為師長，竟濫用A 女對其之仰慕，無視A 女尚未滿16歲而尚乏完全之性自主判斷能力，而對A 女性交得逞，且此既係本院所認定被告首次對A 女為妨害性自主犯行，量刑自不宜從輕；又刑法第227 條第3 項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑」，原審僅量處被告有期徒刑1 年6 月，而僅約為最高法定刑五分之一，自嫌過輕。檢察官上訴意旨認原判決就此部分量刑過輕，提起上訴，為有理由；而被告就此部分否認犯罪，提起上訴，則無理由，然原判決關於此部分既有前述可議之處，自應由本院就事實欄一㈠暨定執行刑部分，均予撤銷改判。
㈡本院自為量刑之理由
本院審酌被告身為師長，竟濫用A 女對其之仰慕，無視A 女尚未滿16歲而尚乏完全之性自主判斷能力，徒為滿足一己私欲，以將手指插入A 女性器之手法，對A 女性交得逞，且犯後迄未彌補A 女因此所蒙受之身心傷害，而未與A 女及其父母達成和解，復未曾對自己之犯行表達悔悟認錯之意，自非可輕恕。惟念被告除本案外並無他項刑案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，尚非素行不佳之人。末斟以被告自陳教育程度為大學畢業、目前從事保險業等一切情狀，爰就被告此部分量處有期徒刑2 年之刑。
四、維持原判部分（即事實欄一㈡部分）原審就被告事實欄一㈡部分，認罪證明確，因而適用刑法第
227 條第4 項規定；並審酌被告明知A 女為14歲以上未滿16歲之少女，心智發育尚未完全健全，對於性行為缺乏完全自主判斷能力，且其為A 女之師表，竟未克制情慾，與之為猥褻行為，師道不存、法律觀念淡薄，已影響A 女身心、健康之正常發展，又迄未與A 女及其法定代理人達成和解，以彌補A 女所受損害，而犯罪後復未有表達悔悟之意，於犯罪後態度部分均無從為其有利之考量，兼衡其犯罪動機、手段、智識能力，暨其大學畢業，現無業，需要扶養小孩等一切情狀，就被告此部分犯行量處有期徒刑7 月之刑。本院經核原審已敘述其認定被告此部分犯罪事實所憑之證據、理由，且原審之量刑已審酌前揭刑法第57條所列各款一切情狀而為量刑基礎，認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。檢察官上訴指摘原判決此部分有量刑過輕之不當；被告上訴意旨，猶執陳詞，否認犯行，指摘原審此部分有罪判決不當，均無理由，俱應予駁回。
五、定應執行之刑本院參酌刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，而非以累進加重之方式定應執行刑，考量被告本案所犯2 罪，犯罪時間均為105 年3 月間，且犯罪對象同一，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），就本院針對事實欄一㈠對被告所處有期徒刑2 年之刑，及就駁回上訴有罪部分（即原審就事實欄一㈡部分所量處有期徒刑7 月之刑），合併定應執行刑為有期徒刑2 年6 月。
參、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告明知校內女學生A 女為14歲以上未滿16歲之少女，竟基於與14歲以上未滿16歲之女子猥褻及性交之犯意，先於105 年2 月15日午休時間，駕駛乙車搭載A 女進入甲國中地下室內，在未違反A 女之意願下，以手撫摸A 女之胸部，並將A 女內外褲脫至膝蓋，而以此方式為猥褻行為；又於105 年2 月19日午休時間，駕駛乙車搭載A 女進入甲國中地下室內，在未違反A 女之意願下，將A 女內外褲脫至膝蓋，以手指插入A 女之陰道內，以此方式為性交行為，因認被告犯刑法第227 條第3 項、第4 項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交、猥褻罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。再告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例參照）。另檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告此部分涉犯刑法第227 條第3 項、第4 項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交、猥褻罪嫌，主要應係以被告之供述、A 女於警詢時及偵查中之證述、甲國中性別平等教育委員會調查小組調查報告等件，為其論據。訊據被告堅決否認此部分犯行，並以：我不曾於105 年2 月15、19日駕駛乙車搭載A 女到甲國中地下室，更未藉此對A 女猥褻及性交等語置辯。
四、經查：
1.依證人A 女一貫之指訴，被告碰觸其身體之次數共有4 次，亦即除本院前所認定之105 年3 月4 、14日各一次外，此前尚有2 次。而證人A 女前於105 年4 月7 日警詢中乃指證被告「第1 次」係於「105 年2 月12日」，對其為伸進內衣搓揉胸部、隔著內褲摸生殖器行為，第2 次係於105 年2 月19日解開其上衣之扣子並褪下其褲子，對其伸進內衣搓揉胸部，並將手指插入其陰道內等情；卻於同年10月17日偵訊中改證稱「第1 次」發生時間係於「105 年2 月15日」，前後所述已顯有不一。
2.況證人A 女嗣於原審審理中證述：「…真的久了…第1 次跟第2 次的時間是之前性平會時推算出來的，所以沒有非常確定第1 次和第2 次的時間非常正確，但第3 次和第4 次時間確定是正確的，因為有被攝影機和葉老師看到。性平會問我第1 次和第2 次的時間時我自己也忘記不確定，所以在性平會是用算天數算出來的，所以不確定時間是幾月幾號，我也是這樣跟性平會老師說的」、「（問：105 年2 月15日和10
5 年2 月19日都是推算出來的？答：）對，那時候也有跟性平委員這樣說，他們那時候看日期也是不對的，因為我跟他們說我真的忘記了，所以那時我們有一起算時間推算出來，推算出來後我才在筆記上寫15和19日，但是實際上15、19日的時間是不確定的，那時候性平會的委員和老師說沒關係。」、「（問：所以反而是被告傳給妳訊息「那有舒服嗎」，是妳可以確定他有摸妳之後傳訊息問妳的？答：）對，第1、2 次時間是跟性平委員一起推算出來的。」、「（問：被告傳「那有舒服嗎」訊息給妳時，妳與被告相處情形為何？被告會這樣詢問是因為你們之前有發生何事才讓他這樣詢問妳？答：）可能是發生第1 、2 次時間的事情，但當時推算時間是錯誤的」等語（原審卷第60至61頁），可知證人A 女於性平會啟動本案調查之際，因時過經久而對第1 、2 次遭被告猥褻、性侵之時間已不復記憶，是故乃係在性平會成員之協助下推算出第2 次應係在105 年2 月19日、第1 次又更早些，該等時間本非精確，惟於原審審理中經檢視被告先前予其、傳送內容為「那有舒服嗎」之訊息後，確認第1 、2次遭被告碰觸身體之時間，應係早在被告對其發送該則訊息之前，再參諸被告確曾發送內容為「那有舒服嗎」之訊息予
A 女，且該訊息發送之日期為「104 年12月14日」，有該訊息之列印資料在卷足憑（外放資料袋），從而若除本院前所認定之105 年3 月4 、14日犯行外，被告另曾2 度碰觸A 女之身體，時間點也應在「104 年12月14日」之前，始屬的論。
3.遑論就被告曾否於105 年3 月4 日之前，另2 度碰觸A 女身體之部分，除證人A 女之指訴外，卷內並無其他確切之積極補強證據，足以佐證A 女此部分所述之真實性。至被告固不諱言其與A 女頻頻於午休時間見面，並前於性平會調查之際，坦言曾於105 年2 月15日與A 女互換情人節禮物等情，俱無足遽予推認被告確曾於105 年2 月15日、105 年2 月19日，對A 女為猥褻、性交犯行。
五、綜上，本案檢察官此部分所舉證據，尚不足使法院不致有所懷疑，而得確信被告另曾於105 年2 月15日、105 年2 月19日，對A 女為性交、猥褻罪犯行。法院既無從形成有罪之確信，依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。揆諸首揭說明，被告此部分犯罪尚屬不能證明，自應為被告無罪之諭知。
六、原審因而以不能證明此部分被告犯對於14歲以上未滿16歲之女子為性交、猥褻罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決該部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，刑法第227 條第3 項、第51條第
5 款前段，判決如主文。本案經檢察官葉容芳提起公訴，檢察官胡詩英提起上訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 4 月 19 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 曾逸誠法 官 莊珮吟以上正本證明與原本無異。
無罪部分，須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
有罪部分，其中刑法第227條第4項部分不得上訴，其餘部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 4 月 19 日
書記官 林佳蓉刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一 判決所適用之法令牴觸憲法。
二 判決違背司法院解釋。
三 判決違背判例。刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。
◎附錄本案所犯法條：
《刑法第227 條》對於未滿十四歲之男女為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3 年以下有期徒刑。
第1 項、第3 項之未遂犯罰之。