臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度侵上訴字第93號上 訴 人即 被 告 0000-000000A （真實姓名年籍詳卷）選任辯護人 邱江隆 律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院106年度侵訴字第48號，中華民國107 年2 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第19871號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、0000-000000A（真實姓名年籍詳卷，下稱甲男）與0000-000
000 （民國00年00月0生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）之母0000-000000B（真實姓名年籍詳卷，下稱乙○）係同居之男女朋友（甲男與乙○曾於104 年9 月18日登記結婚，於同年10月22日協議離婚，離婚後仍同居），甲男及其1 子1女、乙○、甲○及其胞弟、胞妹000000-000000C（真實姓名年籍詳卷，下稱丁女），上開7 人自100 年間起即同居共處，甲男與甲○間已具有家庭暴力防治法第3 條第2 款所定之家庭成員關係，嗣自104 年9 月18日之後，甲男與甲○間則係有家庭暴力防治法第3 條第3 款所定之家庭成員關係，詎甲男於與甲○同居期間，為逞一己性慾，不顧倫常，明知甲○為乙○之女，竟仍分別為下列性侵害行為：
㈠甲男明知甲○未滿18歲，性自主能力未臻成熟，仍於101 年
8 月1 日晚上至8 月2 日凌晨0 時間之某時（即甲○就讀高職二年級升三年級暑假期間，第一次為蘇拉颱風夜）及8 月
2 日凌晨0 時起至8 月3 日間之某時，在新北市○○區○○路○段某工地附近租屋處，基於強制性交之各別犯意，利用甲○北上協助甲男工作，暫與甲男同住在甲男所承租之租屋處機會，違反甲女意願，先隔著衣服撫摸甲○胸部及下體，經甲○撥開甲男之手，甲男復施以不法腕力，強行褪去甲○衣褲，撫摸及舔甲○身體、胸部、下體，並將其陰莖逕行放進甲○嘴巴內，及插入甲○陰道內，以此強暴違反甲○意願之方法強制性交得逞各1 次（共2 次）。
㈡於102 年7 月至8 月之夏季期間某日下午3 時許，在高雄市
○鎮區○○街租屋處（地址詳卷），基於強制性交之犯意，利用甲○在該址租屋處2 樓浴室幫所飼養犬隻洗澡、門未上鎖之機會，進入浴室將門反鎖，先以蓮蓬頭將甲○全身淋濕，再施以不法腕力，強行褪去甲○衣褲，利用水柱力量順勢將甲○壓倒在地，再將其陰莖插入甲○陰道，以此強暴違反甲○意願之方法強制性交得逞；復於同一期間之另一某日上午，在上開租屋處3 樓甲○房間內，基於強制性交之犯意，趁甲○尚在睡覺之際，強行壓在甲○身上，甲○驚醒後，雖反抗表示不願之意，惟甲男仍不顧甲○反對，施以不法腕力，逕行褪去甲○衣褲，再將其陰莖插入甲○陰道內，以此強暴違反甲○意願之方法強制性交得逞。
㈢於104 年春夏之際（即104 年3 月至8 月）某日早上，在高
雄市○鎮區○○街租屋處（地址詳卷），趁甲○正在3 樓房間睡覺之際，基於強制性交之犯意，強行壓在甲○身上，甲○驚醒後，雖推甲男表示不願意，惟甲男仍不顧甲○反對，施以不法腕力，強行褪去甲○衣褲，再將其陰莖插入甲○陰道內，以此強暴違反甲○意願之方法強制性交得逞；再於10
4 年10至12月間之某日下午，在上址租屋處2 樓客廳，趁甲○協助其進行工程結束，返家躺在客廳沙發休息之際，強行壓在甲○身上、褪去甲○衣褲，並施以不法腕力強行撫摸甲○之胸部、身體及下體，再將其陰莖插入甲○陰道內，以此強暴違反甲○意願之方法強制性交得逞。
㈣於104 年7 、8 月起算約半年期間內某3 日晚上10時後某時
（甲○就讀大學二年級上學期期間），甲男利用甲○車禍受傷行動不便，天天駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車接送甲○放學（夜間部）之機會，將上開自用小客車駛往高雄市捷運鳳山西站後方某停車場，在該自用小客車內後座，基於強制性交之各別犯意，強行壓在甲○身上，並褪去甲○衣褲，再施以不法腕力摀住甲○嘴巴並以舌頭舔甲○胸部、身體，進而將其陰莖插入甲○陰道內，以此強暴違反甲○意願之方法強制性交得逞各1 次（共計3 次）。
㈤於105 年7 月7 日上午6 時40分許，在高雄市○鎮區○○街
租屋處（地址詳卷）浴室內全身赤裸擦拭身體時，恰遇甲○欲進入1 樓浴室刷牙洗臉上班，甲○見到甲男在浴室內，立即走出浴室，甲男竟基於強制性交之犯意，衝出浴室，著手自甲○後方強行環抱甲○，並施以不法腕力，摀住甲○嘴巴，防止甲○呼救，經甲○激烈掙扎脫困，並逃入浴室將己反鎖於內，甲男見狀始罷手未得逞，而僅以此強暴違反甲○意願之方法強制性交未遂。嗣因甲○無法繼續忍受甲男行為所致內心壓力，遂於翌日（8 日）下午離家出走，於同年月11日在男友陪伴下告知乙○，並報警處理後，始悉上情。
二、案經甲○訴由高雄市政府警察局婦幼警察隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：㈠被告甲男（下稱被告）之辯護人固爭執證人甲○警詢筆錄之證據能力，惟：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2分別定有明文。是以被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外，原則上不具證據能力。又刑事訴訟法第159 條之2所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略之實質內容有所不符者在內；而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。
⒉查甲○係被告被訴強制性交之對象，因甲○於警詢時詳述歷
次被告如何對其實施強制性交之經過（見警卷第12至16頁），嗣於原審審理時對於各次細節經過，大抵改稱不知道或想不起來了（見原審卷第68至77頁），此觀甲○於原審審理到庭證稱：我要把事情陳述一遍嗎？（啜泣停頓），因為我之前筆錄裡面有講過，對於性侵害的時間地點過程，可以只講筆錄就好了嗎？（啜泣）有些想不起來了、不記得了等語可明（見原審卷第68、69頁背面、72頁背面），足見證人甲○於警詢時，就被告對其實施強制性交之地點、時間、情節，與其嗣於交互詰問時之證述不同，是證人甲○於警詢及原審審理時之證詞，已有前後陳述不符之情形，審酌證人甲○於原審證述時之記憶可能隨著時間遞嬗而流逝，且考量甲○接受司法警察調查之時間係距案發時間較近，當時記憶應較為深刻，可立即反應所知，較不致因時隔日久而遺忘案情，並較少權衡利害得失或受他人影響；復觀諸上開警詢筆錄之製作係由丙○陪同應訊，該丙○並評估甲○可清楚表達案情、意識清楚，建議不進入減述流程等情，有上揭警詢筆錄及高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表在卷可按（置於偵卷密封證物袋內），益見甲○於製作上開警詢筆錄時之客觀外在環境，並無遭外力干擾之虞，甲○所為之警訊之證述自應具任意性。
3.再證人甲○係為證明上開被訴事實存否之關鍵證人，而觀諸證人甲○於原審審理時之作證情況，可知於審判中已無法取得與甲○前於警詢中相同之供述，其陳述自屬「證明犯罪事實存否所必要者」，參照上開說明，可認證人甲○於警詢時之陳述係出於自由意志而為陳述，且斯時記憶較審判中深刻，已具特別可信之情狀，又為證明被告是否涉犯本件罪行所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，自應認有證據能力。
㈡另除上開證據外，本判決下列所引用其餘傳聞證據之證據能
力，業據檢察官、被告及其辯護人均於原審審理過程中皆明示同意有證據能力，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，復審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第
1 項規定，認該等證據資料亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦認於上揭事實㈠至㈤所示時、地，分別與告訴人甲○同住在新北市○○區○○路2 段某工地附近租屋處、瑞春街、福祥街及和義街等租屋處，並曾要求甲○北上協助工作、瑞春街住處有養狗、福祥街住處期間要求甲○至工地幫忙，事後甲○在客廳沙發休息、曾駕駛車牌號碼00-000
0 號自用小客車載送甲○上下學、105 年7 月7 日早上在浴室巧遇甲○欲進入浴室梳洗等情，惟矢口否認有何對於甲○為強制性交之犯行，辯稱：我沒有對甲○為強制性交，係因管教問題而被誣陷云云；辯護人亦為之辯護稱：本案僅有甲○片面之指述，且甲○自稱不喜歡被告，因為被告對他自己小孩與伊的弟弟妹妹管教態度有差異，伊覺得很不公平等語，又曾遭被告阻止甲○交男朋友，甲○恐有挾怨報復、誣陷被告之可能，且甲○上開遭性侵之際，大可求救，或拒絕再讓被告搭載，或立即告訴乙○或友人，卻未見甲○有上開舉動或受傷之情，甲○所為均有違常情，故本案無其他補強證據，應諭知被告無罪云云。惟查：
㈠被告對於下述各節部分，均不爭執（見原審卷第32至33頁、
第100 至101 頁，以下編號①敘述係對照上揭事實㈠部分，以下類推）：①於101 年7 月、8 月間某2 日晚間（甲○就讀高職二年級升三年級暑假期間，第一次為颱風夜），在新北市○○區○○路○段某工地附近租屋處，甲○北上協助伊工作，暫與伊同住在伊所承租之租屋處；②於102 年7 月至8 月之夏季期間某日下午3 時許，伊與甲○同住在高雄市○鎮區○○街租屋處，當時有養狗；③於104 年春夏之際（即104 年3 月至8 月），伊與甲○同住在高雄市○鎮區○○街租屋處，於104 年10月至12月其間之某日下午，甲○在協助伊進行工程結束後，有在上址租屋處客廳沙發休息；④於
104 年7 、8 月起算約半年期間內（甲○就讀大學二年級上學期期間），因甲○車禍受傷行動不便，每日駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車接送甲○上下學（夜間部），甲○下課時間約晚上10時10分下課；⑤於105 年7 月7 日上午6 時40分許，在高雄市○鎮區○○街租屋處浴室內刷牙洗臉時，適遇甲○欲進入浴室刷牙洗臉上班，但伊還是繼續刷牙洗臉完畢，離開廁所，嗣甲○於翌日（8 日）下午離家出走等節，復經證人甲○於警詢、偵查及原審審理時證述明確（見警卷第12至16頁、偵卷第7 至15頁、原審卷第68至77頁），並有颱風總表資料、戶役政連結資料在卷可稽（見偵卷第3 至
4 頁、彌封袋），是此部分事實堪以認定。㈡上揭事實㈠至㈤所示被告違反甲○意願，以強暴之方式，
對甲○為強制性交既遂或未遂等情事，業據證人即告訴人甲○於警詢時證稱（以下編號①敘述係對照上揭事實㈠部分，以下類推）：①第一次是101 年07月正確日期伊不記得，大概是晚上23至24時許，那天颱風夜（甲○當時17歲，就讀高雄市高職二年級升三年級暑期輔導課前），地點在新北市○○鄉○○路○段被告租的宿舍，我因為害怕颱風天風聲，與被告睡在同一間房間，但我睡在地上，被告睡在床上，被告藉機靠近我、抱我，後來在房間內的電燈燈罩掉落，砸到我的腳，被告口頭安慰我，還有隔著衣服摸我胸部和下體，我跟被告說不要還將被告的手撥開，但被告還是繼續摸我，被告接著脫掉我全部衣服，我問被告：「你在幹什麼？」被告跟我說：「因為媽媽會幫忙賺錢，所以他想要得到我，所以才留媽媽在身邊。」被告有舔和親我的胸部，用手觸摸並插入生殖器，我無力反抗，最後被告用生殖器插入我的生殖器內，被告沒做防護措施，射精在體外，並要我幫他口交，另外上去新北市期間，遭到被告性侵不止一次，那幾次都是趁晚上睡著前用生殖器插入我下體，沒帶保險套，射精在體外，也都要我幫他口交等語；②在101 到103 年間，我全家居住於高雄市○鎮區○○街承租處，對我性侵2 次，第1 次，在二樓浴室，當時我在幫狗洗澡（約下午3 時許），被告走入浴室，將浴室反鎖，被告說我幫狗洗澡我也髒了要我洗澡，被告站在門口我無法出去，被告便開蓮蓬頭淋濕我的衣服，被告硬是將我的所有的衣服脫掉，就叫我不要吵、不要叫，被告直接將生殖器插入我的生殖器內，射精在體外，第
2 次時，在我三樓房間（那房間除了我以外還有其他小朋友一起睡，被告趁其他小朋友不在房內，但我還在房間內睡覺時（時間是早上），被告壓在我身上，將我身上衣物都脫掉，就將他的生殖器插入我的生殖器內，有射精在體外等語；③10 3年7 月到104 年12月○○○鎮區○○街租屋處，第1次是在2 樓的客廳沙發，被告將我推倒在沙發上，強制脫掉我的衣服，被告舔和摸我的胸部和生殖器，然後就將他的生殖器插入我的生殖器，也是體外射精，第2 次在3 樓我的房間內，我還在睡覺（時間在早上），房間內沒有其他人，被告強制脫我的上衣，被告舔和摸我的胸部和生殖器，然後插入他的生殖器，體外射精，有要求口交，但我抗拒沒得逞等語；④詳細的日期、時間及次數（頻率我沒辦法算，很多次）時間都在我放學之後（就讀大一，推算為103 年9 月份後，時間是22時後），被告開車接我放學，有幾次在捷運鳳山西站後方的停車場內（青年路附近），還有在其他地方但都是晚上所以我不清楚正確地點，被告抓住我的手臂，將我壓在後座脫我全身衣服，被告舔和摸我的胸部和生殖器，然後將生殖器插入我的下體，那時因為抵抗不了，我哭了，被告有看到但沒理我，我會避免單獨和被告相處等語；⑤在105年07月07日06時40分許，在我現住地一樓（地址詳卷），當時都沒開門也沒開燈，我覺得一樓沒人，便進入一樓浴室時發現被告在門後擦身體（當時他全身赤裸），我看到被告就跑出來，還跟被告說對不起，被告遂衝出來將我抱住，將我抓得很緊，我想要呼救時被告摀住我的嘴，我極力的抵抗要掙脫被告，第一次有脫逃但又被被告捉住環抱我，我往地上坐又掙脫一次，跑進浴室將門反鎖，隔天（07月08時14時許），我無法忍受就離家出走，我跟男朋友說被告對我性侵害的經過，男朋友問我是否有跟家人說，我說沒有，男朋友鼓勵我和家人講這件事，105 年07月11日14時許我到媽媽乙○的工作地點告訴乙○，被告對我性侵害的事，乙○就到社會局的社福中心詢問才報案等語（見警卷第12至16頁）。稽諸證人甲○於警詢時之上開作證內容，警察均係採以開放式問題詢以證人甲○，例如「被告第一次於何時、何地對妳性侵害，請詳述」、「被告除了101 年暑假期間在新北市工作時對妳性侵害外，是否還有繼續對妳做其他的性侵害」、「被告除了在新北市○○鎮○○○街租屋處的性侵害外，是否還有繼續對妳性侵害」、「除了上次性侵害行為，是否還有其他的性侵害行為嗎？」等語，而證人甲○始娓娓道來遭性侵之經過，並對於部分時間地點，亦誠實告知「正確日期我不記得、詳細的日期、時間及次數伊都不確定、但都是晚上所以伊不清楚地點」等語，足認證人甲○於警詢所述，係對於親身經驗而說出，僅因歷經時間久遠及情緒影響，未能逐次詳實交代時間，應屬可採。
㈢證人甲○於偵查時具結證稱（以下編號①敘述係對照上揭事實㈠部分，以下類推）：
①那天是颱風天，（閉眼深呼吸）被告是租類似套房住在頂
樓，當時被告睡床上，我打地鋪睡地上，因風雨比較大時天花板會很大聲、晃動，我會怕那些聲音，被告就趁那時我沒有防備，看到因天花板晃動的關係燈砸下來打到我小腿，沒受傷但很痛，被告就跑來地板靠近我，然後對我手來腳來，一開始被告先抱我，隔著衣服摸伊胸部，後來手伸到我衣服裡面，我有抗拒並推開他，還講不要，但因被告比我高壯，就叫我不要掙扎，摀住我的嘴巴，堅持硬上，先把陰莖塞進我的口腔內，我有咬甲男下體，甲男會痛就拉出來，把我往後推，押我回地上的床，接著舔我的胸部、身體下體，並將生殖器插入我的生殖器內（咬下嘴唇），後來威脅我不要跟乙○講，在該租屋處被告對我性侵至少兩次，被告知道我的出生年月日，也知道我當時念高中，被告對我施暴的詳細動作，我不是很想想起來等語；②瑞春街住處是獨棟，第1 次地點在浴室，當時養米克斯犬，幫狗洗澡時門沒鎖，被告就進來，因為幫狗洗澡，被告用蓮蓬頭沖狗身體上面的泡泡，把我身上的衣服也沖濕，再假藉我衣服濕掉，把我身上衣服都脫掉，我有推被告以示抗拒，導致自己還差點滑倒，我也有說「不要，不要鬧，不要碰我」，（泛淚）然後被告還是硬把伊身上衣服、褲子脫掉，被告就把自己褲子脫掉，利用水柱的壓力，順勢將伊壓倒在地上，因為被告一直拿水沖我的臉，就算我想叫，被告也會將水柱往我臉上沖，水都是一直開著的，再將我壓倒在地板上，然後被告就用他的生殖器插入我的生殖器內，摸我胸部跟身體，水還是一直都開著，被告後來改成用下面的水龍頭開著，因為要用水的聲音壓住我的聲音，廁所門被告有鎖起來，第2 次當時乙○不在，印象最深是我旁邊沒人，我還在睡，被告就突然壓到我身上，我醒過來，因為驚醒所以有點恍惚，我沒裝睡，被告就拿被子蓋住我的臉，不記得什麼季節了，然後將我褲子脫掉，被告就用他的生殖器插入我的生殖器，有插進來，沒戴保險套，都有射精，射在我肚子上，我有去推被告，想要移開我臉上的被子，但是被告把我手壓著，所以我沒辦法使力拿掉蓋在我臉上的被子等語；③被告在福祥街對我性侵，印象最深的是一次趁我睡覺，一次是趁我躺在沙發休息，福祥街有3 層樓，2 樓是客廳，3 樓是衛浴與4 間房間，時間都是在夏天，第1 次是原本是我跟我弟弟睡，但我弟弟比較早起，那段時間我弟弟也會跑去有冷氣的房間打地鋪睡覺，有冷氣是主臥房大人睡的，變成那個房間只剩我一個人，結果被告那次直接掀開我的被子，脫掉我的短褲，直接插入，我有醒過來嚇到，一直推被告說不要，第2 次是幫他一起做工程，地點不記得了，因為工程比較早結束，提早回家，因為很累所以我躺在2 樓客廳沙發上休息，被告停好車上樓，被告看到我躺在沙發就壓上來，時間是下午，這是剛剛所說房間之後的事，當時我穿長褲、短袖，不冷不熱，被告壓上來之後，因為窗戶是關著，我有叫，但我不知道有沒有人聽到，當時家中沒其他人，然後被告就一直嫌我身上很髒，把我衣服脫掉，我有跟被告說「我不要，我可以去洗澡」，被告不顧我講什麼、叫什麼，依然把我身上衣服脫掉，被告再將他的生殖器插入我的生殖器內，被告手有來摸我的身體與胸部等語；④我是103 年9 月上大一，時間是104 年7 、8 月開始起算約半年（念大學二年級上學期），只記得是載伊回去的路上，因為我念大學一年級自己騎車，104 年5 月我騎車出車禍，皮肉傷、走路會痛，乙○就請被告載我，而被告也想載我，所以被告就開車載我上下學，他的車牌號碼是00-0000 ，那次是晚上10點我下課後，在回家的路上，當時住福祥街，105 年暑假前才搬到和義街，被告停在捷運鳳山西站後方的停車場，當時我坐在後座右方，被告從駕駛座爬過來，我很兇的問他「你要幹嘛」，因為被告已壓制我的活動範圍，我無法開門，我有想要開窗戶，但因車子熄火狀態，無法開窗，被告就爬過來後座，很直接的脫我衣服，（咬下嘴層，右手緊捏左手臂）然後一樣也是用嘴、用舌頭舔伊胸部、身體，被告都是摀住我嘴巴，我有跟被告講「我不要、我不要」，然後被告就用他的生殖器就插入伊的生殖器內，而車子窗戶有貼隔熱紙，外面都看不進去，被告就是利用開車載我回去的機會性侵我，次數至少3 次等語；⑤最後一次是105 年7 月8 號，那時大概是早上6 點45分伊準備要去上班，因為現在和義街租屋處是
1 樓才有洗手台，我房間在2 樓，是跟妹妹睡一間，我要下去1 樓刷牙洗臉，因早上鐵門通常關著，樓下又是暗的，連廁所門也沒關、燈沒開，我認為當時應該沒人，等到我下去走到浴室看到一個人影，我看到被告赤裸在擦身體，我就走出來了，被告突然衝出來從後面環抱住我，當時其他家人都還在樓上睡覺，被告摀住伊嘴巴不讓我叫，我沒辦法掙脫，因為知道被告赤裸我不敢回頭，拼命想坐下，最後我坐下那一瞬間，被告手鬆開，我就衝進浴室鎖門，在浴室內待一段時間後，把自己整理好，才慢慢走出浴室，看是否有別人，看沒別人我就衝上樓進房間，其實從
104 年到105 年間，被告沒辦法對我怎麼樣，因為我盡量把時間都排在外面，內容就是工作、跟朋友去玩，就是不要靠近被告，直到105 年7 月這次，我忍無可忍才離開家中，並告訴我男友，不過105 年7 月9 日離家後先去北部，找以前認識的人幫忙，後來又回來，不知道哪裡可以去，才聯絡男友，離家出走時沒先跟男友聯絡，是因為覺得這件事情有點對不起他（哽咽），後來報案當天有去找乙○，跟乙○說遭到被告性侵害之事，而會拖到報案日才跟乙○講，是因為覺得乙○可能會維護被告而不理我，一開始的時候有叫被告爸爸，後來覺得不屑幾乎沒稱呼了，又家中當時經濟來源是被告，所以被告會要求我去幫忙作工程，另外聲請保護令時，乙○有跟我說被告有向他承認有做這件事，我想告被告，可是不想再因為這件事再去想起來，因為一定會再問，如果跟被告告下去，就會跟被告對質（哭泣），請盡量不要讓我跟被告碰到面等語（見偵卷第7 至15頁）。觀之證人甲○於偵查時之證述，對於陳述自身遭被告性侵之經過時，情緒自然流露，時而呈現「哽咽」、「深呼吸」、「閉眼深呼吸」，時而「泛淚」、「哭泣」，甚至當檢察官訊問「被告的生殖器有插入你的生殖器內？」等語，證人甲○係「咬下嘴唇」之方式勉強回答「有」等語，並於敘述上揭事實㈣所示細節時，還呈現「咬下嘴唇，右手僅捏左手臂」之情，顯見證人甲○於偵查時，確實係藉由回想過去之痛苦經驗，以致內心悲傷抑鬱，於陳述時因而真實呈現上開情緒反應，倘非甲○親身體驗，恐難能如此真誠流露，由是益徵證人甲○於偵查中之證述，堪以採信。
㈣除了證人甲○於警詢及偵查時之證述外，經證人甲○於原審
審理時到庭證稱略以（見原審第67頁背面至77頁）：對於辯護人請我回答為何要離家出走及本案有對被告提出性侵害的事實部分，已經沒有辦法詳細講出遭性侵的時間、地點及過程，我真的要把事情再陳述一遍嗎？可以只講筆錄就好了嗎？（此時證人啜泣停頓，意指以警詢及偵查筆錄為主）就上揭事實㈠之犯罪時間第1 次是101 年8 月1 日晚上至8 月
2 日凌晨、第2 次是101 年8 月2 日凌晨到8 月3 日；上揭事實㈡之犯罪時間是102 或103 年夏天；上揭事實㈢之犯罪時間第1 次是104 年春季到夏季即104 年3 月至8 月期間，第2 次是104 年10月至12月間，是在下午，至於其他細節或經過都以在警詢及偵查中所述為主，因為當時記憶比較深刻，也比較願意講出來，另外遭到被告性侵之情況大部分都是剛好伊一個人落單的時候才發生，至於為何不去驗傷，是因為跟男朋友也又有發生關係，而在整個過程中，雖然伊不只被性侵過1 次，也曾萌生離開住家的念頭，但考量伊家是單親，又是最大的小孩，看到乙○很辛苦，伊想留下來幫助乙○，所以還是隱忍，而且被告曾經有說過「如果跟媽媽講，你試試看」等語，讓伊內心害怕不敢跟乙○講，對於本案的意見就是希望趕快結束等語（證人甲○於原審審理時之詰問過程大抵均呈現哭泣、哽咽之狀，甚至部分問題已無法回答，僅以點頭方式回應），可知證人甲○於原審審理時，固然知悉自己係被安排在訊問室行隔離交互詰問，未見到被告，惟於審理起初辯護人主詰問時，經辯護人詰問「妳為何離家出走？」時，證人甲○便悲從中來呈現啜泣停頓之情，且於敘述上揭事實㈤所示之情節時，同樣哽咽糾結，甚至當辯護人要求證人甲○逐一描述遭被告性侵之時間、地點等情事之際，證人甲○情緒崩潰說出「我可以講筆錄就好了嗎」，後續經檢察官詰問遭被告性侵之時地、聲請保護令、離家細節及有無提醒妹妹即丁女要小心被告等節，證人甲○即便處於友性詰問者即檢察官之詰問程序中，仍不禁數度淚灑法庭、泣不成聲，並進而陳述「我家是單親，我是最大的小孩，我媽媽很辛苦，我也想幫她，可是我幫不了，因而才隱忍留下來」等語藉以回應辯護人質疑為何於首次遭性侵後未馬上離開住處之原因（見原審卷第75頁及其背面），顯見證人甲○個性單純、孝順，且針對本案之情緒反應始終一致，應係親身經驗，因而未能擺脫上開性侵事件影響所生之自然情緒反應；復參酌證人甲○於警詢及偵查所述大抵一致，而證人甲○上開證稱遭到被告性侵之時間點，均係兩人獨處之際，或係所處地點荒涼難以求救之處（如捷運鳳山西站停車場），且關於遭性侵之情節，均有仔細陳述周遭情況，來證明證人甲○業已盡力欲擺脫被告性侵，惟仍未成功，抑或已有事先觀察避免在與被告單獨相處之情，如甲○證稱：「早上鐵門通常關著，樓下又是暗的，連廁所門也沒關、燈沒開，我認為是沒人，等到我下去走到浴室看到一個人影，我看到被告在赤裸擦身體」、「當時我坐在後座右方，被告從駕駛座爬過來，我很兇的問他你要幹嘛，因為被告已壓制我的活動範圍，我無法開門，我有想要開窗戶，但因車子熄火狀態，無法開窗」等語；再衡酌證人甲○於證述過程中亦提及對於被告態度（刻意疏遠）與稱謂（不再稱呼爸爸）之轉變，以及為何經歷首次性侵事件後，仍與被告同住之動機與考量，乃係囿於自幼生長於單親家庭之背景，又係長女見到母親辛苦扶養子女，個性相較一般同齡孩子成熟，因而不忍離開母親，故選擇隱忍續與被告同住，未料竟又讓被告逮到機會加以性侵之無奈；末斟酌被告對於證人甲○所述除性侵外之其餘客觀事實，均不否認乙節，足認證人甲○上開所述，詢非子虛，應可採信。
㈤證人甲○經檢察官送請精神科醫師施以心理衡鑑，藉以確認
甲○於歷經被告性侵後之情感反應為何，據覆略以：從會談內容推估，甲○在疑似遭性侵事件前並無精神科就診記錄，甲○具備清楚敘說親身經歷事件能力，復無精神病因素干擾說詞正確性，且此次衡鑑並未發現甲○有受到明顯暗示，其陳述事件亦具備有邏輯性，除非有詐病的狀況，其證詞應具可信度；又本次衡鑑測量到甲○有苦惱心情，憂鬱、焦慮，創傷量表得分68分，高於創傷後壓力症切分值，顯示甲○有許多臨床症狀（有明顯的侵入性症狀、逃避創傷事件的相關刺激、認知及情緒的負面改變、警醒性增加）及持續時間均符合創傷後壓力症之條件，且社會功能、社交功能有嚴重缺損，併合併臨床上顯著痛苦，因此符合精神疾病診斷準則手冊（DSM- 5）所述之創傷後壓力症之診斷，且甲○係以逃避為主要反應型態等語，有高雄市立凱旋醫院106 年6 月2 日高市凱醫成字第10670686800 號函暨精神鑑定書1 份存卷可參（見偵卷第118 至126 頁），細繹上開鑑定內容提及甲○因遭到被告性侵而患有創傷後壓力症，並以「逃避」為主要反應，核與①證人甲○於偵查及原審審理時陳述上情時，均呈現難過哭泣、②於偵查時提及「有些詳細動作我不是很想想起來」、「我不想再因為這件事情，再去想起來，因為如果跟他告下去，會跟他對質，請盡量不要讓我跟他碰到面」等語已有蘊含逃避意思、③105 年7 月8 日遭到性侵後，翌日旋即離家出走，拒絕與被告有任何互動等節均相符，均見證人甲○因此事，迄今仍未能走出悲傷，並誤將自己的不幸，歸責於己，進而於偵查時仍向檢察官說出「離家出走時，不敢跟男朋友說，因為覺得這件事情有點對不起他」等語，故藉由上開鑑定內容，更能證明甲○係因遭到被告性侵，終致甲○患有創傷後壓力症。
㈥其次，證人甲○於報案日有向乙○提及遭被告性侵乙事，乙
○亦透過自身觀察兩人互動確實不佳及詢問被告此事，被告坦認有與證人甲○發生性關係等語，此據證人乙○先於甲○聲請暫時保護令到庭陳稱：從我知道這件事，我也想要從被告口中知道一些事情，做為證據資料，但被告個性是很小心謹慎，所以被告也擔心我在對話當中錄音，因而沒有辦法錄到，但被告口頭有跟我承認他與聲請人有發生性關係，不過被告堅稱是甲○主動找他，且當時是工程結束返回高雄時發生的事，因為如果是在工程期間，當時甲○未滿18歲，工程結束後返回高雄甲○已滿18歲，這時間點是有差的，又被告堅持不是強暴脅迫，是他與甲○兩情相悅等語（見偵卷第40頁之105 年8 月10日臺灣高雄少年及家事法院105 年度司暫家護字第329 號訊問筆錄）；嗣於偵查時證稱：被告知道甲○之年齡，一開始住瑞和街，依序住過瑞春街、福祥街，現在住和義街，瑞春街是3 層樓透天，1 樓客廳，我跟被告住
2 樓，小孩子包含甲○全部都住3 樓，福祥街則是甲○與弟弟同一間房間，甲○妹妹自己一間，被告兩個小孩一間，我跟被告一間，而被告與甲○一開始在瑞和街住處時互動不錯，但到了瑞春街因為我與被告強力反對甲○交男朋友互動就有改變，到了福祥街時，我發現甲○愈來愈不喜歡被告，有次吵架吵到甲○要把被告趕出去，老實說我不曉得那次吵架的原因，甲○後來經常很晚回家，下課不馬上回家，先前因為甲○出車禍，我主動要被告去接送甲○，甲○都在教室拖拖拉拉不出來，有時也不要被告接送，因此被告面對甲○拖拖拉拉時，就會打電話用生氣口吻跟我講「她到底在幹嘛？都多久了還不出來，我都餵蚊子餵多久了」，經常有這種事情發生，據甲○所說每一次發生的狀況，都是我不在場的時候，有一次我去買菜，當時住瑞春街，回來上三樓去看小孩，當時看到被告在甲○房間摟著甲○，後來被告解釋說他是在叫甲○起床，只是拉起甲○不讓她倒下，那時候我就有在警惕了，另外我有去問被告，被告之前一開始的說詞有點含糊承認，後來就反問我有可能嗎？覺得他是這種人嗎？之後改稱沒有等語（見偵卷第30至34頁），足知證人乙○所述關於住處之房間分配、空間規劃、住所更迭及被告曾向乙○承認有與甲○發生性關係乙事，均與證人甲○所述遭被告性侵之地點、房間或住所及乙○有提及被告有承認等情均相同，可見甲○所述實在。又衡以乙○所述，甲○自從住在瑞春街以來（即遭到被告首次性侵後）便與被告互動不佳，有時兩人還會大吵，甚至甲○頗排斥乙○提議由被告去接送其上下學之主意，因而時常不肯放學後隨即搭乘被告駕駛之汽車，終致被告不悅，此亦為被告所不否認，益見甲○於遭到被告性侵後，選擇逃避接觸被告之行為愈加明顯，是乙○上開證述，更能證明甲○所述應屬實情。
㈦再者，依證人甲○證述離家前亦曾告誡妹妹丁女務必小心被
告等語，亦據證人丁女到庭證稱：甲○是在我去年讀高二的時候離家，甲○離家前有跟我說要注意被告，並叮嚀睡覺時房門要鎖好，也有看到甲○跟被告對罵之場面等語（見原審卷第77至79頁），足見證人甲○基於親身經驗，擔心證人丁女恐遭被告性侵，始殷切叮嚀證人丁女須小心被告、注意自身安全，而證人甲○除了口頭囑咐丁女外，於105 年7 月14日亦具狀向臺灣高雄少年及家事法院聲請暫時保護令，在保護之對象有勾選證人丁女，此經原審依職權調取該院105 年度司暫家護字第329 號家事卷宗核閱無誤，在在顯示證人甲○上開叮囑證人丁女之證述，確屬可採。於此可見證人甲○若非曾遭被告性侵過，豈會突然出現擔心及叮嚀證人丁女要注意之舉。
㈧此外，被告於上揭事實㈠所示之案發時間，清楚知悉甲○
為滿14歲以上未滿18歲之女子，業據其供明在卷（見原審卷第88至89頁），並衡以被告與甲○同居共處，且曾接送甲○上下學，被告知悉甲○年紀亦屬當然，是被告於上揭事實㈠所示案發時認知甲○為未滿18歲之女子乙情，堪以認定。
另按刑法第221 條第1 項強制性交罪之成立，須以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之方法而為性交為其要件；所謂之「強暴」，係以不法暴力或腕力壓制被害人或排除其抵抗之謂。查本案被告於上揭事實㈠至㈤所示行為時，身高約170 公分、體重90公斤（見偵卷第55頁），相較於當時年約17歲、身高159.5 公分、體重45公斤之甲○而言（見警卷第10頁），明顯有優勢之氣力，且利用在車內或趁甲○獨自一人時將甲○置於其實力支配之下，而於甲○分別以言語表示拒絕及身體掙扎反抗之際，被告強壓或強抱女之手與身體，或以手摀住甲○嘴巴，或強行撫摸或舔甲○之胸部及下體，再將其陰莖插入甲○陰道或口腔等行為，均係以強暴之方法，抑制甲○之意志及行動，故被告上開行為核屬以強暴方法而為性交行為無訛。
㈨至於被告及其辯護人尚謂：證人甲○主觀上認為被告對於自
己小孩與伊等之教養態度不同，非常不公平，且曾遭被告阻止交往男朋友，有誣陷被告之動機，又於首次遭到被告性侵後理應避免與被告相處或外出，或遭到性侵應告訴母親或友人，以及證人甲○遭到被告施以強制性交應有傷勢，然均未見證人甲○有上開舉動，可見證人甲○所述不可採云云，惟證人甲○外表及生活之所以會故作堅強，未告知乙○或他人，繼續隱忍之原因，前經審判長詢問證人甲○，甲○業已說出乃因其個人家庭背景（單親）、長女性格與不捨乙○可明。又證人甲○即便不滿被告管教子女及禁止其交男朋友等方式，惟是否即當然萌生誣陷被告之動機，非屬必然。尤其本案甲○藉由揭露遭到被告性侵，某些程度也會減損自己的名節及須持續回想過往之精神痛苦，倘非上開經驗痛徹心扉，逼得證人甲○忍無可忍，證人甲○豈有勇氣甘冒自損名節，以及願意忍受痛苦，日後接受問而仍願意逐一陳述過往不堪情事之舉，自難認證人甲○係基於誣陷被告之動機而為上開證述。另關於證人甲○沒有傷勢及未向乙○或友人求救或為何繼續與被告共處等節，然被告性侵甲○之歷次時、地，相隔證人甲○於105 年7 月11日接受警詢調查之時間已有數日或數年之久，諒必已無法發現傷勢存在，而未向乙○或友人求救，以及仍與被告外出工作等情，乃誠如上開鑑定報告所述，證人甲○係採取逃避方式因應，且將遭性侵乙事歸責於己，並認為自己已對不起男友，甚至不忍乙○陷於糾結，或主觀認為母親仍深愛被告暨自己尚未有擁有充足之自保能力等眾多原因考量下，證人甲○因而未採取積極對抗被告之方式因應（惟仍有採取消極方式逃避），亦可理解。何況俟證人甲○於104 年間因車禍受傷恢復後，逐漸有穩定之經濟來源及具備一定程度之自保能力後，業已鮮少與被告相處見面，以致從104 年7 、8 月後至105 年7 月間，均未再發生性侵事件，此觀證人甲○上開證述及上揭事實㈣至㈤所示案發之相隔時間可明，故礙難單憑證人甲○起初尚未具足自保能力之情形下，以致未採取如常人般之積極反抗動作，而忽略證人甲○之諸多內心考量，遽為有利於被告之認定。
㈩又上揭事實㈠至㈤所示甲○遭到被告性侵等節，業經證人
甲○證述歷歷，並於證述過程中自然流露出感傷之情緒，復佐以證人甲○經鑑定出有創傷壓力症，而經觀察甲○於原審接受詰問時，不時呈現出哭泣難過之狀態，且相當排斥再回想過往不堪之經過，核與鑑定內容一致；再酌量證人乙○證述甲○拒絕被告接送、往來冷漠及被告曾坦認有與甲○發生性關係等節，當可補強證人甲○之證述，故被告及其辯護人主張本案無補強證據云云，亦不足採。
綜上所述，因經鑑定顯示甲○有許多臨床症狀（有明顯的侵
入性症狀、逃避創傷事件的相關刺激、認知及情緒的負面改變、警醒性增加）及持續時間均符合創傷後壓力症之條件，且社會功能、社交功能有嚴重缺損，併合併臨床上顯著痛苦，因此符合精神疾病診斷準則手冊（DSM- 5）所述之創傷後壓力症之診斷，且甲○係以逃避為主要反應型態等語，有高雄市立凱旋醫院106 年6 月2 日高市凱醫成字第1067068680
0 號函暨精神鑑定書1 份存卷可參（見偵卷第118 至126 頁）；又甲○於原審接受詰問時，不時呈現出哭泣難過之狀態，且相當排斥再回想過往不堪之經過，核與鑑定內容一致；又甲○之母丙女詢問被告此事，被告亦坦認有與證人甲○發生性關係等語，此已據證人乙○於另聲請保護令案陳明，查被告是甲○之母之同居人，甲○起初年幼，又在學正值青春年華，自不可能合意與其母之同居人即被告發生性關係，亦無誣陷被告之必要，被害人甲○嗣後身心受創嚴重，應是遭被告強制性侵無誤，被害人甲○所述應屬實情，事証明確，被告辯稱：係因管教問題而被誣陷云云，係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
二、論罪部分：㈠被告行為後，家庭暴力防治法第2 條業於104 年2 月4 日修
正公布施行，並自同年月6 日生效，原條文第1 款「家庭暴力：指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為」，修正為「家庭暴力：指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為」，第2 款「家庭暴力罪：指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪」並未修正，則有關家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，於法律修正前後均構成家庭暴力罪，且刑法相關處罰規定並未修正，自無新舊法比較適用之問題。查被告與乙○自100 年間起即為同居男女朋友關係，甲男與乙○又於104 年9 月18日登記結婚，同年10月22日協議離婚，而甲○均隨著乙○與被告同住，可見被告與甲○間自100 年間起，具家庭暴力防治法第3 條第2 款所規定之家長家屬關係，嗣自10 4年9 月18日之後，則具家庭暴力防治法第3 條第3 款之現為或曾為直系姻親關係，是被告對甲○犯上開強制性交行為，已屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法第2 條第1 款之家庭暴力，惟因家庭暴力防治法關於家庭暴力罪並無罰則之規定，是僅依刑法規定予以論罪科刑。
㈡按刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以
加重，成為另一獨立之罪名，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之成年人故意對少年犯罪之規定，係對被害人為少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名（最高法院92年度第1 次刑事庭會議決議意旨參照）；所稱少年，指12歲以上未滿18歲之人，兒童及少年福利與權益保障法第2 條定有明文。查甲○係00年00月生，有其個人戶籍資料、代號與真實姓名對照表在卷可稽（置於偵卷彌封袋內），是甲○於上揭事實㈠所示犯罪行為日，係未滿18歲之少年。
㈢次按所稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為
：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5 項復有規定。查被告於上揭事實㈤所示時、地，利用甲○落單之際，決意欲對甲○實施性交，遂全身赤裸著手環抱甲○、摀住甲○嘴巴，欲拉扯甲○自門外進入浴室，嗣因甲○激烈掙扎轉而逃入浴室，並將自己反鎖於內，被告始作罷而未得逞，足見被告係基於強制性交之犯意甚明。
㈣核被告就上揭事實㈠所為，係犯兒童及少年福利與權益保
障法第112 條第1 項前段、刑法第221 條第1 項之成年人故意對少年犯強制性交罪，共2 罪；就上揭事實㈡至㈣所為，係犯刑法第221 條第1 項強制性交罪，共7 罪；就上揭事實㈤所為，係犯刑法第221 條第2 項、第1 項強制性交未遂罪。被告就上揭事實㈤所示犯行，係基於強制性交之犯意，已著手為性交行為之實行，因遭甲○阻止而未得逞，依刑法第25條第1 項規定，為未遂犯，爰依同條第2 項規定，減輕其刑。另被告對甲○為上揭事實㈠至㈤所示強制性交既、未遂行為前，所為全身赤裸環抱甲○及強壓在甲○身上，撫摸及親舔甲○身體、胸部、下體等強制猥褻低度行為，均為強制性交既、未遂等高度行為所吸收，不另論罪。再被告就上揭事實㈠所犯之罪，因係被告成年人故意對少年甲○犯強制性交罪，就此部分自應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段加重其刑。又被告所犯上揭事實㈠至㈤所示10罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、原審適用兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第221 條第1 項、第2 項、第25條、第51條第5 款之規定，並審酌被告與甲○之母同居，身為甲○之長輩，卻違背倫常，為逞一時私慾，竟對甲○實施性侵害，使甲○在遭受性侵後，除直接影響甲○之身心發展外，更增加甲○對於他人之畏懼及拿捏人際關係親疏遠近之困難，對於甲○之身心影響甚鉅，其嗣後矢口否認犯行，犯後態度不佳，其智識程度為大專肄業，目前從事水泥工，離婚育有兩名子女及本案犯罪手段、動機等一切情狀，就被告所犯上揭事實㈠至㈤所示10罪，分別量處如附表原審判決主文欄所示之刑。又說明刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，被告每次犯罪手法類似，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），因而考量被告整體犯罪之情節、次數、相隔時間，暨甲○之意見等情狀，定被告應執行刑為有期徒刑10年。經核原判決認事用法並無不合，量刑及定執行亦屬適當，被告上訴否認性侵甲○，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經一審檢察官鄭靜筠提起公訴，二審檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 1 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 簡志瑩法 官 張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 1 月 30 日
書記官 黃琳群┌──┬──────────────┬──────────┐│編號│犯罪事實 │原審判決主文 │├──┼──────────────┼──────────┤│ 1 │事實欄㈠所示犯行 │0000-000000A成年人對││ │ │少年犯強制性交罪，共││ │ │貳罪，各處有期徒刑肆││ │ │年。 │├──┼──────────────┼──────────┤│ 2 │事實欄㈡所示犯行 │0000-000000A犯強制性││ │ │交罪，共貳罪，各處有││ │ │期徒刑參年陸月。 │├──┼──────────────┼──────────┤│ 3 │事實欄㈢所示犯行 │0000-000000A犯強制性││ │ │交罪，共貳罪，各處有││ │ │期徒刑參年陸月。 │├──┼──────────────┼──────────┤│ 4 │事實欄㈣所示犯行 │0000-000000A犯強制性││ │ │交罪，共參罪，各處有││ │ │期徒刑參年陸月。 │├──┼──────────────┼──────────┤│ 5 │事實欄㈤所示犯行 │0000-000000A犯強制性││ │ │交未遂罪，處有期徒刑││ │ │貳年。 │└──┴──────────────┴──────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。