臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上易字第158號上 訴 人即 被 告 劉榮村選任辯護人 吳建勛律師
鄭旭廷律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣橋頭地方法院104 年度易字第339 號，中華民國106 年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署103 年度偵字第463 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、劉榮村為土地代書，緣起由張素梅管理而登記於其子陳瑋憲名下，坐落於屏東縣○○鎮○○段○○○ ○號之土地（重測前為屏東縣○○鎮○○○段○○○○○○○號，下稱系爭土地，而系爭土地係由張素梅管理，以下以張素梅代稱），張素梅曾與沈明貴、其姐張秀金及楊榮發（下稱沈明貴等3 人），於民國86年6 月18日簽立「合資購買土地及興建集合住宅協定合約書」合夥契約時，約定以系爭土地及其他另5 筆土地為合夥財產，而興建集合式住宅即位於墾丁大街旁之海悅飯店（下稱海悅飯店，現改為哲園飯店），又因系爭土地具有袋地性質，為海悅飯店通行墾丁大街之重要出入口，海悅飯店於89年間發生股東經營權糾紛時，因劉榮村曾介紹律師協助張素梅經由民事訴訟程序取回系爭土地。嗣沈明貴等3 人又因積欠誠泰商業銀行股份有限公司（嗣與臺灣新光商業銀行股份有限公司合併，並以新光銀行為存續公司，下稱新光銀行）新臺幣（下同）19,998,000元及利息、違約金，經新光銀行以臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以91年度執字第00
000 號強制執行沈明貴等3 人之財產，並於92年9 月9 日經拍賣程序取得海悅飯店所有權。然新光銀行因該債權仍未能完全受償，乃於96年1 月間以系爭土地屬沈明貴等3 人之合夥財產為由，向屏東地院民事執行處聲請強制執行，經屏東地院以96年執字936 號於96年1 月15日核發扣押命令，禁止張素梅、陳瑋憲就沈明貴等3 人對系爭土地所擁有之合夥股份為移轉過戶行為，張素梅於收受該扣押命令之後，因恐系爭土地將受新光銀行強制執行，於96年1 月24日具狀否認沈明貴等3 人對系爭土地擁有合夥股權存在而聲明異議後，遂再次尋求劉榮村之助，詎劉榮村竟基於教唆張素梅等人共同使公務員登載不實之犯意，於96年1 月24日至96年3 月1 日前之某日，於電話中唆使原無犯意之張素梅等人，以將系爭土地虛偽設定抵押權及信託登記之方式，避免系爭土地遭債權人強制執行。張素梅即與其子陳瑋憲、其弟張國鐘、友人邱創書（下稱張素梅等4 人）共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由張素梅持渠等之證件，分於96年3 月1 日、同年月15日前往屏東縣恆春地政事務所，填寫不實之土地登記申請書、土地/ 建築改良物抵押權設定契約書、土地/ 建築改良物信託（內容變更）契約書等文件，使該承辦之公務員於形式審查後，即於其職務所掌之土地登記謄本上，分別登載張國鐘為系爭土地之抵押權人、邱創書為信託人之不實事項，足以生損害於新光銀行及地政機關對於土地登記管理之正確性（張素梅等4 人所犯共同犯使公務員登載不實罪，經屏東地院以100 年度簡字第2142號、101 年度簡上字第77號判處罪刑確定，下稱刑事前案）。
二、嗣新光銀行為系爭土地日後能順利取償，遂於96年5 月間對張素梅、陳瑋憲提起民事確認合夥股份權利存在之訴，經屏東地院於96年10月12日以96年度訴字第256 號民事判決（下稱96民案）認定沈明貴等3 人就系爭土地使用收益權合計有
75.39%之合夥股份權利存在，因張素梅上訴後未繳納裁判費，屏東地院於96年12月18日以裁定駁回上訴，張素梅提抗告後，該裁定經本院以97年度抗字第72號裁定廢棄發回後，惟張素梅仍未於期間內補繳裁判費，屏東地院於97年5 月29日又裁定駁回張素梅上訴，張素梅因恐系爭土地亦將遭新光銀行拍賣取償，遂從劉榮村之建議，於97年6 月22日由張素梅代理邱創書與劉榮村就系爭土地通謀虛偽簽訂內容為：「劉榮村承租系爭土地，並擁有承租權、轉租權及使用權（下稱租賃使用權），租期自97年6 月23日起至107 年6 月22日止共10年，每年租金5 萬元，每5 年付租1 次，1 次給付5 年租金25萬元」之不實租賃契約，並於97年6 月23日經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）所屬民間公證人蕭家正予以公證（下稱A 租約），然系爭土地實際仍由張素梅繼續管理及出租他人。嗣於98年5 月間，張素梅與劉榮村又以口頭約定：將系爭土地交由劉榮村代張素梅管理，並由劉榮村在系爭土地代張素梅出租攤販擺攤等事宜，而劉榮村則每月需自攤販租金中收取5 萬元交予張素梅，若所收取之租金超過5 萬元，超過部分，則屬與劉榮村委任契約（下稱B 委任契約）之報酬。嗣因劉榮村未依約按月交付張素梅約定之款項，張素梅遂於99年5 月6 日以存證信函終止其與劉榮村間之B 委任契約，並於99年7 月9 日以民事上無權占有為由訴請劉榮村返還系爭土地，而經屏東地院以99年度訴字第436 號請求返還土地事件（下稱99民案）審理。適值99年7 月間，新光銀行正以洽議方式辦理欲出售海悅飯店事宜，劉榮村所代理之買家謝政家與同為買家力麒建設股份有限公司（下稱力麒公司）均表明向新光銀行進行洽購，並進行競價購買，然新光銀行決定將海悅飯店賣予力麒公司並於99年8 月23日將此情函知劉榮村後，詎劉榮村明知其與張素梅就系爭土地所簽立之A 租約為通謀虛偽之無效契約（民事通謀契約部分，嗣經法院判決劉榮村敗訴確定），且其與張素梅間之B 委任契約亦業經終止，竟意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於99年8 月23日至9 月1 日前之某日與力麒公司大股東郭銓慶會面時，不但隱瞞當時與張素梅之民事訴訟紛爭，復提出虛偽A 租約，先向郭銓慶佯稱已擁有系爭土地之租賃使用權，郭銓慶不疑有詐即委由楊惠民處理，郭銓慶、楊惠民因見A租約上業經公證人公證，而誤信劉榮村已取得系爭土地之租賃使用權而陷於錯誤，楊惠民遂向慶益投資股份有限公司（下稱慶益公司）支借慶益公司開立、面額2600萬元支票1 紙（下稱系爭支票），作為支付劉榮村租賃權轉租權利金，並參考A 租約內容，由楊惠民於99年9 月1 日與劉榮村就系爭土地簽訂內容為：「楊惠民向劉榮村承租系爭土地並擁有租賃使用權，租期自99年1 月1 日起至107 年6 月22日止，每年租金5 萬元，每5 年付租1 次，1 次給付5 年租金25萬元」，並於當日由臺灣台北地方法院（下稱台北地院）所屬民間公證人謝永誌公證該租賃契約（下稱C 租約），楊惠民當日即交付現金25萬元及2600萬元支票1 紙予劉榮村，劉榮村旋於當日將支票兌領2600萬元並匯入自己之帳號0000000000
000 號之玉山銀行帳戶，共計詐得合計2625萬元。嗣力麒公司於經營海悅飯店時，發現張素梅並未同意力麒公司使用系爭土地，劉榮村簽C 租約前所提出之A 租約為無效契約，始知受騙。
三、案經楊惠民訴由臺灣台北地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣屏東地方檢察署，臺灣屏東地方檢察署再呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序及證據能力
一、程序上之事項
甲、被告辯護人固主張：檢察官起訴當時主要是依據新光銀行提供錯誤的資訊，因此認被告自97年年初即有詐欺之犯意，然原審調查時，因新光提供的資料證實98年8 月23日被告以最高標標購，已證明被告不可能於97年即有詐欺犯意，原審才改認定被告係自99年始有詐欺之犯意，故起訴事實與原審判決認定之事實並不相同云云（見本院一卷第79頁）。惟本件起訴被告對力麒公司涉有詐欺罪之部分，係「劉榮村明知與地主陳瑋憲就上開土地所簽立之租賃契約係虛偽不實，於99年7 月間，在民事訴訟審理過程中，竟向力麒公司當時董事長郭詮慶釋出其能整合上開土地，使郭詮慶不疑有他，派遣代表楊惠民出面與之商談，劉榮村並向楊惠民佯稱其有上開土地之承租權，可將上開土地承租權轉讓予力麒公司，並出示經公證之A 租約予楊惠民，使楊惠民誤信其確有上開土地之承租權，並將訊息告知郭詮慶後，郭詮慶始同意以2,600萬元取得劉榮村之租賃權，並支付每年租金5 萬元，1 次給付5 年租金25萬元予劉榮村」（此觀之起訴書第2 頁第12行以下），而原審對被告此部分亦認定「劉榮村於99年8 月23日至9 月1 日前之某日意圖為自己不法之所有，以A 租約及隱瞞其與張素梅間民事訴訟紛爭之方式向力麒公司施用詐術」，對被告施用詐術之對象及手段並無不同。縱被告起意犯罪之時間，與原審所認定之時間有所差異，然被告施用之對象、手段既無不同，自難認非屬同一事實，被告辯護人上開所辯，容有誤會。
乙、辯護人又以上開事實一部分，上訴人即被告劉榮村（下稱被告）曾經臺灣屏東地方檢察署檢察官（下稱屏東地檢署）以
101 年度偵字第3091號不起訴處分確定（下稱被告不起訴前案），本件起訴並不符合刑事訴訟法第260 條再行起訴之事由，是本件事實一部分應為公訴不受理云云置辯（見本院二卷第107-108 頁），復辯以：本件起訴書證據清單編號6 之證據（即上開之土地租賃契約書、高雄地院所屬民間公證人蕭家正事務所公證書、系爭土地登記第一類謄本等相關證據）之屏東地檢101 年偵字第3091號案件之承辦檢察官許紘彬，與相牽連案件即同檢察署100 年度偵字第10050 號、100年度偵字第987 號案件為相同之檢察官承辦，形式上雖分為數個案號，但實質上仍由同一檢察官偵查，則許檢察官既於被告不起訴之前，於張素梅等人另案所涉之使公務登載不實案件中，已調閱屏東地方法院99年訴字第436 號案件（即99年民案）之資料，而該案件之資料既由同一檢察官以101 年偵字第3091號案件為不起訴處分，故上開民事卷宗資料屬應非屬新事實新證據；況上開起訴書證據清單編6 所列土地租賃契約書、高雄地院所屬民間公證人蕭家正事務所公證書、系爭土地登記第一類謄本等證據，其中第一類謄本所顯示者，亦顯係該不起訴案件調查時所已知之事實，其餘事證則均在本件案發之後許久始行製作，自均不能屬新事實新證據云云（本院二卷第119 頁）。
惟查：
⒈被告初於99年12月24日告發張素梅等4 人涉有犯使公務員登
載不實罪，由屏東地檢署檢察官以100 年度偵字10050 號偵辦，被告又補充告訴（發）陳建良及張素梅等4 人竊佔、強制、使公務員登載不實等犯嫌，再經屏東地檢署檢察官以10
0 年度偵字第987 號受理偵辦，惟檢察官於該案偵查期間，就被告涉嫌教唆共同使公務員登載不實之犯嫌，則另行簽分
100 年度他字第1615號偽造文書案件偵辦，而上開屏東地檢署100 年度偵字10050 號、100 年度偵字第987 號2 案經屏東地檢署檢察官對陳建良及張素梅等4 人分別為聲請簡易判決處刑及不起訴處分，至被告所涉屏東地檢署100 年度他字第1615號偽造文書一案，則另被告涉犯教唆張素梅等4 人使公務員登載不實罪部分，則簽分101 年度偵字第3091號案件，固於101 年4 月30日經屏東地檢署檢察官不起訴處分確定，上開偵查之流程，有各該偵查案卷影卷可憑，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表及被告不起訴前案處分書各1 份在卷可憑（偵二卷第13-14 頁反面）。然觀諸被告不起訴前案之理由係以：「因張素梅因受被告告發涉嫌使公務員登載不實犯行，是其證述受被告教唆而虛偽設定抵押權及信託登記之證述內容，有渲染誇大之可能，又張素梅之姐張秀金、其子陳瑋憲均未親自見聞被告教唆行為，渠等證述內容不足作為張素梅之補強證據，因認被告教唆他人使公務員登載不實之罪嫌不足」，而為不起訴處分確定。
⒉惟按同一案件經不起訴處分確定後，固不得再行起訴，但如
發現新事實或新證據，自得再行起訴。刑事訴訟法第260 條第1 款定有明文。而所謂發見新事實或新證據者，係指於不起訴處分前未經發現至其後始行發現者而言，若不起訴處分前，所提出之證據，業經檢察官已調查者，則非屬該條款所謂發見之新證據，自不得據以再行起訴。亦即發見新事實或新證據，而得再行起訴之情形，應解為案件於不起訴處分前，未經發見，至其後始行發見者，或不起訴處分前，雖已經提出之證據，然未經檢察官調查者為限。查本件檢察官以10
3 年度偵字第463 號重啟被告教唆張素梅等4 人犯使公務員登載不實罪之偵查後，其中就起訴書證據清單編號6 所列之土地租賃契約書、高雄地院所屬民間公證人蕭家正事務所公證書、系爭土地登記第一類謄本等證據，均未見於被告不起訴前案之100 年度他字第1615號、101 年度偵字第3091號案卷之內（即前案），檢察官對被告於該案中此部分即無從審酌，故上開之土地租賃契約書、高雄地院所屬民間公證人蕭家正事務所公證書、系爭土地登記第一類謄本等相關證據，自屬未經前案調查之新證據。至辯護人另認：本件偵辦被告之檢察官為相同檢察官，而被告前案為不起訴處分前，檢察官雖曾以100 年9 月15日以屏檢榮崗100 他57第28391 號函向屏東地院調閱，故上開相關證據應屬業經檢察官調查之證據云云。然觀諸該函係屏東地檢署檢察官偵辦100 年度他字57號張素梅等4 人犯共同使公務員登載不實罪時，檢察官向屏東地院民事庭函調之證據，並非檢察官偵辦被告前案（不起訴處前）時所調閱，此有該函文影附於屏東地檢署100 年度他字57號案卷內可查（影偵五卷第180 頁），故本件檢察官就此部分認屬新事實、新證據，偵查後提起公訴，自無不合。辯護人上開所辯，亦有誤會。
⒊況依刑事訴訟法第260 條第1 款規定，發見新事實或新證據
者，得對於不起訴處分已確定之同一案件再行起訴，此款規定並包括因傳訊證人發見新證據之情形在內，檢察官依據證人之證言對被告為不起訴處分確定後，再行傳訊同一證人，如該證人為與前案證言相異之證言，足認被告有犯罪嫌疑者，仍難謂非發見新證據。辯護人雖又以：本件起訴書證據清單編號4 證人張素梅之證述內容，無非重複證述被告教唆共同使公務員登載不實罪嫌，而被告不起訴前案時，張素梅已於101 年2 月8 日偵查中亦為相同之證述，故張素梅之證述亦非屬新事實、新證據云云。惟本件起訴書證據清單編號4係檢察官再行於102 年9 月16日、103 年11月3 日傳訊證人張素梅所為之證述，而證人張素梅於102 年9 月16日已證稱：我有跟邱創書說其實只是做一個登記動作，所有的債務都還是我處理，都是代書教我這樣做，邱創書就答應並確認只是名義上登記給他，所以邱創書就拿證件、印章給我，我就自己拿去地政機關辦理。抵押權也是我自己去辨，被告傳真一個表格給我要我把名字改一改就可以設定抵押權，抵押權人是設定給我弟弟，被告在電話說設定3000萬等語（見偵三卷第32頁反面），乃張素梅就其受被告教唆後如何與邱創書間互動，以及為何對張國鐘設定3000萬元抵押權之緣由，已較前於101 年2 月8 日偵查中之證述更為具體，故應屬新證據。
⒋綜上，本件檢察官以上開新事實、新證據對被告所犯教唆張
素梅等4 人使公務員登載不實罪提起公訴，起訴程序自屬合法。
二、證據能力部分：⒈按刑事訴訟法第198 條、第208 條規定，所謂鑑定乃指於刑
事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。從而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，須由檢察官或法官視具體個案之需要而選任，其所為之鑑定始符合刑事訴訟法第159 條第1 項之「除法律有規定者外」之傳聞法則例外規定。故由被告自行委託製作之鑑定報告，既非經法院、檢察官囑託或非由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定，則屬傳聞證據，得否容許為證據使用，應有傳聞法則之適用，是除符合同法第159 條之1 至之5 所規定者外，並不具有證據能力。辯護人固於提出被告於周潤德儀測服務有限公司施測之測謊鑑定書做為證據，惟檢察官則主張該測謊鑑定書不符合刑事訴訟法第198 條、第158 條之3 規定而不具有證據能力（本院一卷第147 頁反面）。查本件辯護人提出之測謊鑑定書係被告自行委託私人公司所為之測謊鑑定，而非法院、檢察官囑託或非由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定，故屬傳聞證據，亦不符合刑事訴訟法第159 條之1 至之5 所規定傳聞法則例外之情形，故該測謊鑑定書不具有證據能力，自不得作為本件被告論罪與否之依據。
⒉本判決後述所引用其他具有傳聞證據性質之證據資料，已經
當事人辯護人於本院準備程序時，均同意為證據使用，而於審判期日亦同準備程序之意見而無爭執（本院一卷第143 頁反面-148頁、本院二卷第98-103頁），是其縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，且與待證事實均有關連性性，以之作為證據均屬適當，認均具有證據能力。
貳、實體上認定之理由
一、訊據被告固坦承與張素梅間有簽訂A 租約及與告訴人楊惠民簽訂C 租約，並向力麒公司收取2600萬元支票等情不諱，惟矢口否認有教唆張素梅共同犯使公務員登載不實及詐欺取財犯行，辯護人復以下列說詞為辯：
㈠被告教唆共同使公務員登載不實部分：
⒈張素梅曾與沈明貴、其姐張秀金及楊榮發合夥，以系爭土地
及屏東縣○○鎮○○○段○○○○○ ○號、228-21地號、1552-1地號、1552-2地號、1564-10 地號共6 筆土地，合夥興建集合住宅，此有張素梅等4 人共同於86年6 月18日簽署之「合資購買土地及興建集合住宅協定合約書」為證，張素梅於86年間即知悉以土地作價充作合夥標的以經營共同事業，顯見張素梅應具有相當法律常識，故其證稱不諳法律經請教被告後始虛偽設定抵押權與信託登記，應非實在。
⒉張素梅固於99年10月15日99民案審理時證述因96民案敗訴後
請教被告，而由被告建議虛偽設定抵押權及信託登記云云，然96民案於96年10月12日宣判，顯晚於系爭土地96年3 月1日及同年月15日設定抵押權及信託登記，自不可能發生起訴意旨所稱因96民案敗訴後由被告教唆之情節，張素梅嗣後雖更改說詞為96民案訴訟中受被告教唆等語，然見張素梅證述本案係因96民案敗訴後由被告教唆之始末，乃與事實不符之虛偽證述。
⒊信託行為有害於委託人之債權人權利者，債權人得聲請法院
撤銷，是設定抵押權及信託登記均無法避免查封，張素梅證述被告教導設定抵押及信託以避免遭新光銀行之執行已悖於常理。
⒋張素梅證述除受被告教唆外，亦全部都交給被告去處理，此
與系爭土地均由張素梅自己辦理設定抵押權及信託登記之事實不符。
⒌本案僅有張素梅不利於被告之證述，並無其他補強證據，又
被告若有教唆張素梅，不致前往告發張素梅而自曝犯行，張素梅乃因被告告發而受法院判處罪刑確定，其證述係挾怨報復而屬杜撰之詞，並有上開之前後矛盾瑕疵，不足證明被告有教唆張素梅共同使公務員登載不實之犯行存在云云。
㈡被告詐欺取財部分：
⒈99民案固認定A 租約為被告與張素梅間通謀虛偽之無效契約
，然A 租約實際隱藏被告與張素梅間每月5 萬元租金之意思表示，依民法第87條第2 項，A 租約每年租金5 萬元部分縱為通謀，惟去除該部分為無效外，則被告與張素梅間每月5萬元之約定，仍應屬有效，又張素梅於刑事前案及原審曾證述「我跟被告收租金」、「被告有給我5 萬元我就不管被告，但後來變成1 個月給我1 萬多時，我就不太想租給被告。
」、「租給被告」等語，足佐張素梅訂立A 租約當時確有出租被告之意思，A 租約自非通謀虛偽之無效契約。
⒉又被告與楊惠民簽訂C 租約前已告知其與張素梅正在訴訟之
中，此觀高雄地院102 年度訴字第868 號刑事判決事實及理由認定力麒公司人員王敏勳在被告99民案敗訴後，交代他人恐嚇被告時，已稱簽立C 租約前被告曾告知楊惠民A 租約尚在99民案爭訟中等語自明，又證人鄭子儀於原審證述當時被告跟案外人洪順德談事情時有提到土地有糾紛等語，以及證人謝文嚴與被告於104 年2 月9 日對話時稱楊惠民均明知99民案正在爭訟中之事，況證人高志宏亦到庭證稱力麒公司事先已知悉被告與張素梅在系爭土地上有民事上之糾紛，而被告99年自書之筆記本上亦記載已告知楊惠民系爭租約爭訟中，楊惠民稱飯店買了後續會自行處理等字句，又被告雖交付
A 租約與力麒公司，而由力麒公司提供予公證人謝永誌，謝永誌乃依A 租約版本製作完全雷同之C 租約及公證書，足見被告確有將與張素梅間租約訴訟糾紛事先告知楊惠民，被告自無對楊惠民施詐，楊惠民亦無陷於錯誤之情形。
⒊被告代理謝政家以8520萬元出價向新光銀行洽購海悅飯店，
已高於力麒公司出價之8512萬元，原應由被告代理之買家謝政家得標，惟新光銀行當時堅持出售予力麒公司，因而力麒公司、郭銓慶、楊惠民係為補償被告之其他原因，始支付被告2600萬元，並非受被告詐欺行為而交付。
⒋楊惠民僅受力麒公司郭銓慶指示處理系爭土地之事，並無實
際出資而未有財產受損，又被告於簽訂C 租約當日並未收到25萬元現金。再被告實際未收受2600萬元，而均由洪順德要求被告匯到指定帳戶，又該些帳戶雖為被告家人所有，然係因洪順德以被告不依其要求辦理將會對被告家人不利為要脅，被告才會匯入被告家人帳戶內，而2560萬元均由洪順德取走，被告實際所得之金額不多云云。
二、惟查：㈠被告教唆共同使公務員登載不實罪部分（事實一）：
⒈張素梅、陳瑋憲、張國鐘、邱創書等4 人（下稱張素梅等4
人）就渠等以事實一所示之時間及方式，由張素梅於96年3月1 日、同年月15日前往屏東縣恆春地政事務所，填寫不實之土地登記申請書、土地/ 建築改良物抵押權設定契約書、土地/ 建築改良物信託（內容變更）契約書等文件，而分別登載張國鐘為系爭土地之抵押權人、邱創書為信託人之不實事項，張素梅等4 人業經屏東地院（刑事前案）以100 年度簡字第2142號、101 年簡上字第77號判處共同使公務員登載不實罪確定在案等情，業據張素梅等4 人於刑事前案偵查時坦認不諱（影偵五卷第200-201 頁、203-206 頁、影偵六卷第21-22 頁），核與張素梅於本案偵查及原審證述情節相符（偵三卷第32頁反面、原審三卷第177 、185-186 頁），並有屏東縣恆春地政事務所105 年09月12日屏恆地一字第10530694500 號函附系爭土地歷史異動索引、96年屏恆字第000000號、第014250號抵押權及信託設定案件所附土地登記申請書、土地抵押權設定契約書、土地信託（內容變更）契約書、印鑑證明、土地登記謄本及屏東地院以100 年度簡字第2142號、101 年簡上字第77號簡易處刑書及判決書各1 份附卷可稽（原審二卷第127-147 、偵一卷第36-38 頁），故張素梅等4 人此部分共犯使公務員登載之事實足堪認定。
⒉又證人張素梅於99年10月15日99年屏東地院民案審理時，已
證述：「我有請教被告，被告則建議我去找1 個人來設定抵押，再找1 個人來信託，就可以避免被查封，而系爭土地會信託登記在邱創書名下，是我聽從被告建議的結果，設定抵押權給張國鐘，也是虛偽設定，也是聽從被告的建議。」（影偵四卷第85-86 頁）。復於刑事前案及被告不起訴前案偵查時供述及證述，均稱：「我有法律問題，我就去請教被告，這是被告教我的，…，我因不瞭解法律，被告有主動跟我說我的土地隨時會被查封，教我去設定信託、抵押權，邱創書也是我去拜託的，沒有信託的意思，關於設定抵押權、信託都是假的。」、「之前我投資飯店失敗，有向新光銀行借錢，土地就被查封，我在96年間就曾找被告，有打電話給被告，被告還幫我介紹歐陽志宏律師打官司，被告跟我說，系爭土地隨時會被查封，就叫我找1 個人來做抵押設定，還說要再找1 個信得過的人來做信託登記，抵押及信託登記都是我去辦理的，但被告有寫1 張書面教我如何辦理，這件事我有跟我兒子陳瑋憲提過，因為土地是他的名字等語。」（影偵五卷第203 頁反面、影偵六卷第13頁反面-14 頁），另偵訊亦證述：「因為新光銀行已經提起訴訟要確認股權，我就打電話問被告，他說你無法處理這樣的事，…，被告說我的地會隨時會被查封，必須先做處置，我就問被告如何處理，他就在電話中跟我講說必須要找1 位信得過的人來做信託登記及抵押權設定，他說這樣才會有兩層保護，因為邱創書是我同事，我信得過，而且可以比較快處理這件事，我有跟邱創書說其實只是做個登記的動作，所有的債務都還是會由我處理，都是代書（被告）教我這樣做，邱創書就答應並確認只是名義上登記給他，所以邱創書就拿證件、印章給我，我就自己拿去地政機關辦理，抵押權也是我自己去辦，被告有傳真1 個表格給我要我把名字改一改就可以設定抵押權，我就抵押權設定給張國鐘，被告在電話說設定3 千萬，實際我沒有什麼因素要信託土地給邱創書辨理，都是被告教我這樣做才可以保護上開土地不被查封」等語（偵三卷第32頁反面、偵四卷第106 頁），復於106 年6 月22日原審審理時，亦證述：當時因跟新光銀行有訴訟，就想起娘家龍泉的土地姊姊有請被告幫忙過，我不懂又很害怕，我就打電話請教被告怎麼處理，被告便教我這麼做就能保證這塊地不會被查封，被告有說這塊地隨時都會被查封，所以要趕快找1 個信任的人設定抵押，還有找1 個可以信任的人擔任信託人，後來信託登記給邱創書也是被告教我的，被告說除了抵押還要有信託才能夠保障，就去辦理抵押權設定、信託登記是我去辦，因我沒有錢可以請人，而我收到新光銀行用債權憑證對我發出扣押命令時就很驚訝，也不知道怎麼處理，應該就是因為這樣才去找被告，不是等到96民案敗訴確定後才去找被告，應該是在96年3 月之前去找被告的，而且是被告教我怎麼做我才會做等語（原審三卷第177 頁、第184-185 頁），而上開張素梅前後7 年間共為5 次不利被告之指摘，始終一致，亦無何瑕疵，已足以作為認定被告犯教唆張素梅等人共同使公務員登載不實罪之依據。
⒊又張素梅上開證述內容，復有下列證據可佐：
⑴張素梅之姐張秀金於90年間，因海悅飯店訴訟案件而尋得被
告作法律諮詢，張秀金旋介紹被告予張素梅認識，又張素梅於同時間因海悅飯店發生股東經營權糾紛，張素梅喪失經營權後，亦由被告介紹律師協助張素梅經由訴訟途徑取回系爭土地等情，除據被告於其不起訴前案及本院審理時供承在卷外（影偵七卷第14頁、原審二卷第34頁），亦據其於高雄地院103 年度訴字第2107號民事案件審理時以原告身份如是主張（見原審四卷第150 頁反面），核與證人張素梅、張秀金分別於99民案審理及刑事前案偵查時證述情節相符（見影偵六卷第26頁、影偵四卷第86頁），再張素梅於90年間確有代理陳瑋憲請求他人返還系爭土地之民事事件勝訴，復有屏東地院90年度訴字第405 號請求返還土地民事判決書可查（原審四卷第147-149 頁），足見證人張素梅上開證述因先前曾得被告之助而解決系爭土地糾紛，洵非無據。是被告自90年起與張素梅認識後，因協助張素梅取回系爭土地成功而取得張素梅信賴，故張素梅系爭土地與新光公司事後發生民事執行之糾葛時，張素梅再循前例向被告求助，亦不違常理。
⑵張素梅與沈明貴等3 人，於86年6 月18日簽立「合資購買土
地及興建集合住宅協定合約書」合夥契約，約定以系爭土地及其他5 筆土地為合夥財產，興建集合式住宅即位於墾丁大街旁之海悅飯店，然因沈明貴等3 人積欠新光銀行1999萬8000元及利息、違約金，經新光銀行以91年度執字第11908 號強制執行沈明貴等3 人之財產，並於92年9 月9 日拍賣取得海悅飯店，嗣新光銀行因債權未能完全受償，乃於96年間再以系爭土地屬沈明貴等3 人之合夥財產為由，向屏東地院民事執行處聲請強制執行，經屏東地院以96年執字936 號於96年1 月15日核發扣押命令，禁止張素梅、陳瑋憲就沈明貴等
3 人對系爭土地所擁有之合夥股份為移轉過戶行為，而張素梅於收受該扣押命令之後，於96年1 月24日即具狀聲明異議否認沈明貴等3 人對系爭土地擁有合夥股權存在等情，有屏東縣恆春地政事務所105 年11月23日屏恆地一字第10530876
500 號函附海悅飯店坐落土地之地籍異動索引可查外（原審三卷第15、20、30頁），復經原審法院調取96民案卷附91年度執字第11908 號債權憑證、合資購買土地及興建集合住宅協定合約書、新光銀行民事強制執行聲請狀、屏東地院96年
1 月15日屏院惠民執宙字第96執936 號函附扣押命令、張素梅陳瑋憲民事聲明異議狀核閱無訛（見96民案卷第9-19頁）。而依新光銀行上開民事強制執行聲請狀及扣押命令內容及民法第685 條、第697 條第4 項規定，在扣押實施後兩個月內，如債務人（即沈明貴等3 人）未對於債權人（即新光銀行）清償或提供相當之擔保者，自扣押時起，對該合夥人（即張素梅）發生退夥之效力。從而，系爭土地於96年1 月間隨時即有遭新光銀行拍賣之風險，故張素梅上開證述係因此事件，始再次向被告求助以逃避強制執行之行為，即與事實相符。
⑶被告自88年即領有代書執照，實際開立並主持法律地政代書
事務所，長期從事代書及仲介為業，且專長為法律訴狀節稅、收帳查封拍賣、房地租賃買賣、過戶貸款分割、契約文書公證乙節，業據被告供承在卷（影偵五卷第205 頁、原審五卷第70頁），並有被告代書事務所名片可憑（影偵六卷第17頁反面），足認被告擁有處理不動產相關設定、移轉、執行、拍賣等專業知識，被告既具備專業知識，且與張素梅素復有前誼，故以其專業知識教授張素梅如何逃避系爭土地受新光公司強制執行，已具有高度可能性。復參以被告於99年9月4 日、5 日（按張素梅於99年7 月9 日起訴劉榮村無權占有系爭土地）曾向張素梅之母傳送之數則簡訊中亦陳明：「本來我是沒有必要告訴妳們這件事，但是10餘年的朋友還是決定告知妳這個事實…新光也提供當時你們敗訴的判決書，所以這筆土地（即系爭土地）買方有絕對可以使用的權利…幫妳10餘年來，妳沒有給我任何酬勞，相信妳自己很清楚…我們只配合才能獲利…當初妳以土地投資海悅而被坑了這是妳不自量力，到我協助妳們才開始回收，這是事實能否認嗎？…因為力麒公司在墾丁要買地或飯店一定經過我，也只有我有能與力麒董事長、新光高層見面！…10餘年來我不會吹噓，能力到那裡妳也很清楚」（見99民案第96-99 頁），更見被告自恃具備專業能力，且自認與張素梅相識10餘年來曾多次協助張素梅處理系爭土地各項糾紛等情，相互印證張素梅上開證述曾向被告求助其如何避免遭新光銀行查封系爭土地教唆張素梅等人如何以虛偽設定抵押權及信託登記，以避免系爭土地遭強制執行之情節，應屬可信。
⑷又系爭土地為具袋地性質之海悅飯店通行墾丁大街之重要出
入口，此除有GOOGLE街景照片3 張、屏東縣恆春地政事務所97年度電謄字第008244號地籍圖謄本可查（原審三卷第213-
216 頁），並經屏東地院100 年度訴字第409 號、本院102年度上易字第217 號、最高法院104 年度台上字第256 號、本院104 年度上更㈠字第9 號已確認力麒公司有民事道路通行權（見原審一卷第40-47 頁、偵四卷第18-22 頁、原審四卷第163-170 頁）。從而，系爭土地面積雖狹且窄，然其影響海悅飯店日後能否順利營運之關係甚大，足見該系爭土地面積雖僅約10坪，然其可利用之價值不匪，被告既從事代書及土仲介乙職，且早自90年間即接觸該系爭土地，對系爭土地所潛藏之商機，自無不知之理。又被告並非張素梅之妹婿，為被告於原審供承在卷（原審五卷第69頁反面），然張素梅與新光銀行於96民案一審敗訴後上訴，屏東地院以張素梅未繳裁判費為由裁定駁回上訴，經本院以97抗字72號裁定廢棄原裁定並發回屏東地院，而屏東地院於97年3 月31日開庭審理時，被告竟對承審法官佯稱為張素梅妹婿，企圖獲取該案訴訟代理權之情，亦經原審法院調取96民案及本院97抗字72號案卷並核閱開庭筆錄無訛（見96民案第160 頁），足見被告不但曾積極協助張素梅處理該系爭土地訴訟糾紛外，而其上述所為已逾常軌，顯見其熱衷處理系爭土地相關事務之熱切之程度已異於常情。再參以96民案於97年6 月13日經屏東地院再次駁回張素梅上訴後，被告僅數天後之97年6 月22日，即與張素梅簽訂A 租約，被告嗣後更利用A 租約向楊惠民詐得鉅額款項（即事實二犯行，後述），此亦足徵證人張素梅上開證述被告曾教唆渠等虛偽設定抵押權及信託登記等語，洵屬有據。
⑸又被告與張素梅就系爭土地97年6 月22日簽訂A 租約（A 租
約業經民事判決理由中認定屬通謀虛偽契約在案）並於隔日即予以公證等情，此有A 租約、公證書各1 份可憑（偵一卷第10-14 頁），故A 租約公證後，該公證書即附註系爭土地已有設定抵押權及信託登記之土地登記謄本等情，有A 租約、公證書及公證書後附之土地登記謄本可考（偵一卷第15頁），是被告簽訂A 租約時知悉系爭土地已設有抵押權及信託登記後，竟對此不加聞問仍與張素梅簽訂A 租約，若非被告對該抵押權及信託登記乃屬張素梅虛偽設定早已知情，則豈有可能會與張素梅簽訂A 租約之理？益證張素梅證稱其受被告教唆始為虛偽設定抵押權及信託登記之詞非虛。
⑹況張素梅除於99民案審理時及被告不起訴前案偵查時均證稱
受被告教唆之情節外，其於刑事前案偵查中亦坦白犯共同使公務員登載不實之犯行，是其做不利被告之供述及證述，應無將責任推諉於被告以圖卸責之必要。再者，本案偵查及原審審理時，張素梅固刑事判決罪刑確定，張素梅所涉之刑案已無得以減刑寬典之可能，然其於偵查及法院審理時仍堅指受被告教唆始犯共同使公務員登載不實犯行，此更足徵其證述之可信。況其就被告涉案之證述，如係任意誣指被告，則需另行背負偽證罪責，衡情張素梅實無可能甘冒另涉犯刑意再設詞誣陷被告之理。
⑺辯護人則辯以：張素梅因被告告發而受刑事罪罰，其證述係
挾怨報復之詞而不足採云云。然查：被告於99年12月23日向屏東地檢署提出申告，並於當日接受詢問時固告發張素梅等
4 人使公務員登載不實犯嫌，有刑事前案偵查卷宗影卷可查（影偵五卷第1-3 頁），然張素梅最初指摘受被告教唆始虛偽設定抵押權及信託登記，乃據張素梅於99年10月15日99民案審理之證述，而當時被告以被告身份在場聆聽，對於張素梅當庭指證受其教唆之證詞，不但未當場反駁，事後亦未具狀駁斥，此有言詞辯論筆錄及民事報到單各1 份可查（影偵四卷第83、85、86頁），顯已與常情相違。再張素梅於99民案證述，亦顯然早於被告告發之前。從而，辯護人以張素梅因受刑事罪罰始挾怨報復云云，顯與事實不符，自難作為有利被告之認定。
⒋綜上所述，被告教唆張素梅等人使公務員登載不實之事證已甚明確。
㈡被告詐欺取財部分（事實二部分）⒈A 租約係被告與張素梅間通謀虛偽之無效契約：
⑴張素梅代理邱創書於97年6 月22日與被告就系爭土地簽訂A
租約之內容為：「被告向張素梅承租系爭土地並擁有租賃使用權，租期自97年6 月23日起至107 年6 月22日止共10年，每年租金5 萬元，每5 年付租1 次，1 次給付5 年租金25萬元」，並於97年6 月23日經高雄地院所屬民間公證人蕭家正予以公證等情，業據被告於原審供承在卷（原審二卷第34頁反面、第107 頁），核與張素梅及邱創書分別於偵訊、原審證述情節相符（原審三卷第189-190 頁、影偵四卷第87頁），並有A 租約、公證書、土地登記謄本、地籍圖謄本、印鑑證明等文件可稽（偵一卷第10-21 頁），故此部分應可認定。
⑵又因張素梅為避免系爭土地遭新光公司強制執行，而與被告
虛偽簽訂A 租約之事實，業據證人張素梅於偵訊證述在卷，證人張素梅於99民案審理時，復證稱：因我與新光銀行系爭土地於96民案敗訴後，被告就表示他願意幫我處理，但必須先簽租賃契約且到法院公證，他對外才會有立場講話等語（影偵四卷第85頁），復於偵訊證述：我實際上不是把系爭土地租給被告，是因96民案敗訴以後，他（被告）說除了做信託與抵押以外，還必須要有所加強以避免系爭土地被強制執行，所以我才聽信被告的意思去辦理假過戶、假抵押權設定，最後被告跟我說還必須和他去法院公證，讓被告有權去出租這塊土地，讓他對外面講話才有立場等語（偵三卷第33頁、偵四卷第106 頁），於原審亦證述：我應該是因為96民案確定敗訴後那段期間去請教被告，被告有教我如何去維護這塊地，抵押跟信託辦好了後，被告又打電話給我說還要再加一層保護，我因為怕被新光銀行查封這塊地，萬一又被起訴的話，他（被告）可以出來替我講話，他（被告）有跟我解釋成立這個約定的目的，所以我就同意了，但要跟他（被告）到法院去辦理公證承租契約，他（被告）也知道這個地原先我就有租給別人等語（原審三卷第178 、187-190 頁），而屏東地院96民案張素梅判敗訴後，張素梅上訴時因未繳裁判費，經屏東地院於96年12月18日裁定駁回上訴，張素梅提抗告後，經本院以97年度抗字第72號廢棄發回屏東地院後，屏東地院以張素梅未補費仍於97年5 月29日裁定駁回張素梅上訴，並於97年6 月13日寄存送達張素梅確定等情，業經原審法院調取96民案核閱送達證書無訛並影卷可佐（見96民案第174 頁）。是由張素梅收受96民案駁回上訴之裁定後，僅數日後（97年6 月22日）即與被告簽訂A 租約以觀，顯見張素梅上開證述A 租約訂立之原因，確係因96民案敗訴恐系爭土地遭法院拍賣外，復依被告建議另與其簽訂虛偽A 租約，益見證人張素梅上開所述與被告簽訂A 租約係虛偽之情，應屬可信。
⑶被告與張素梅訂立虛偽之A 租約及公證後，張素梅曾同意由
被告暫代其管理系爭土地之事實，業據張素梅證述在卷，並於99民案審理及偵查時均證稱：系爭土地事實上沒有出租給被告，而我從94年間起就已出租給黃傑，到與被告簽訂A 租約時還是由黃傑繼續承租中，黃傑至少租到98年以前等語（影偵四卷第85頁、偵三卷第32頁反面），復於原審證述：當時雖是與劉榮村辦了A 租約，但系爭土地上出租的攤位剛開始還是由我在管理、錢也是由我收，不影響當時的租賃關係，在我管理期間，租賃關係仍然都存在，攤販都還在，租金還是由我收，但假租給被告後，一開始還是由我管理收租，是到隔年5 月份被告下去了（恆春），就都由被告在處理，我就沒再管了等語（原審三卷第178 、182 頁反面），另證人黃傑於99民案審理時，亦證述：我與張素梅簽租賃契約兩次，第1 次簽約是在93年或94年，我整筆承租系爭土地是在那邊賣水果，租金每月4 萬元，第2 次簽約租期自95年2 月
1 日起至96年1 月31日止，96年1 月31日租期屆滿後我有離開，後來又回來向張素梅表示要承租，但張素梅表示因土地有糾紛（與新光銀行），有委託被告處理，要我向被告洽談，而被告有拿1 張租約給我看，說張素梅租給他10年，【但被告說租賃的內容叫我跟張素梅講就好，租金數額也是跟張素梅講】，其後張素梅又說已將土地出租予綽號「柚子」的人，所以我又再找綽號「柚子」分租，每月租金2 萬元，租期從97年9 月21日到98年4 月大約有半年，但沒有訂立書面，我最後離開時候是98年4 月間春天吶喊活動開始前兩天等語（影偵四卷第149-150 頁反面），復有不動產土地租賃契約書1 紙可查（影偵四卷第81頁），足見被告與張素梅訂立
A 租約後，張素梅實際上仍為系爭土地之出租人，且親自管理系爭土地出租事宜，至98年4 月下旬委託被告管理（即B委任契約，後述），應可確認。故被告辯護人主張被告與張素梅簽訂A 租約非通謀虛偽之契約云云，自難採信。
⑷張素梅曾於98年5 月間與被告另以口頭約定B 委任約，約定
將系爭土地交由被告以代理張素梅管理系爭土地出租攤販事宜，惟被告每月需自攤販租金中取付5 萬元予張素梅，若超過5 萬元部分則屬被告報酬等情，業據張素梅於99民案審理時證稱：98年4 月底，被告說可以幫我管理，可以創造更好的價格，所以我從98年5 月起將系爭土地交付給被告管理，被告有答應1 個月要交5 萬元給我，而我將系爭上地交付給被告管理之後，被告就把黃傑趕走並找了4 個攤販承租，被告是幫我管理系爭土地，給被告的代價是每月超出5 萬元的利潤歸被告取得，被告是代替我管理系爭土地，後來被告只有在98年5 、6 月有各交付5 萬元，98年7 月交付4 萬元，98年9 月僅交付1 萬6700元，98年10月份就未再交付任何錢，我跟被告催討後，被告才又寄過來7 萬元（屬補每月不足額部分）的匯票等語（影偵四卷第85-86 頁反面），並於原審證述：被告98年5 月份到恆春後，被告跟我說他要來管承租的事，被告說怕新光銀行知道這契約是假的，所以他要下來管理攤販承租的事情，被告同時也有派1 個高先生（即高志宏）管理，我原本出租的攤位之前都是我在收，被告下去管理後就都是他收再交給我，98年4 月底被告下去恆春，於98年5 月以後才真正由被告幫忙管理這些攤販，由被告收租金再轉交給我等語（原審三卷第178 頁背面-179頁反面、第
182 頁反面、188 頁反面、192 頁）。另證人高志弘於99民案審理時，亦證稱：被告曾委託我將代收之攤販租金轉交給張素梅，其中98年6 月7 日、98年7 月7 日、98年9 月30日，金額各5 萬元、4 萬元、1 萬6700元的收據都是由我經手的等語（影偵四卷第122 頁反面-123頁）。參以張素梅、高志宏2 人之上開各紙收據上均註明「收到劉榮村『受託』以租約方式管理系爭土地的代收攤販租金」等字句，此有張素梅簽收之98年5 月份5 萬元、98年8 月29日4 萬元收據、被告於99年3 月18日匯款7 萬元予陳瑋憲之匯款單、張素梅與高志弘共同簽名之98年6 月7 日5 萬元收據、98年7 月4 萬元收據、98年9 月30日1 萬6700元收據可佐（影偵四卷第42-48 頁），足認張素梅確實有於訂立A 租約之後之98年5 月間，另與被告口頭約定將系爭土地交付被告管理，且約定委託被告代收攤販租金，而被告每月仍須自代收之租金中取付
5 萬元交予張素梅之B 委任契約確實存在。故被告辯護人主張被告與張素梅間並未有B 委任契約云云，亦有誤會。
⑸被告辯護人雖主張：縱認被告與張素梅所訂立之A 租約為通
謀虛偽之契約，但依民法第87條第2 項，A 租約每年租金5萬元部分縱為通謀，惟去除該部分為無效外，則被告與張素梅間每月5 萬元之約定仍應屬有效云云。惟被告與張素梅所訂A 租約既屬無效契約，而該契約則屬自始、當然無效，縱令被告事後又與張素梅另口頭約定B 委任契約，此既屬被告與張素梅成立新之委任契約，然亦不得以此推認被告與張素梅所訂之A 租約為有效契約。故辯護人誤引民法第87條第2項之規定，自有未洽。至張素梅於刑事前案及原審曾雖曾證述「我跟被告收租金」、「被告有給我5 萬元我就不管被告，但後來變成1 個月給我1 萬多時，我就不太想租給被告」、「租給被告」等語，然此係因張素梅不熟悉民事上法律關係或專業上法律之用語所為之陳述，然此亦不足影響本件事實之認定。況張素梅就系爭土地所收取利益以觀，張素梅與被告簽訂A 租約之前，每月已自黃傑收取4 萬元租金，1 年即可收益48萬元，然張素梅豈有可能放棄該利益，而與被告簽訂租金1 年僅5 萬元，自願減損其原有收益幾達十倍且長達10年之租約之理？又依A 租約第4 條約定每5 年付租1 次，1 次給付5 年租金25萬元，若被告果真有依照A 租約之約定於97年6 月22日簽訂A 租約時交付所謂5 年1 次25萬元之租金，則被告第2 次應至102 年6 月22日始需再交付另1 次
5 年租金25萬元，然被告卻自98年5 月起至99年3 月止，已陸續交付張素梅或透過高志弘交付張素梅5 萬元、5 萬元、
4 萬元、4 萬元、1 萬6700元及匯款之7 萬元之理。又張素梅主張A 租約為通謀虛偽之無效契約後，再訴請被告返還系爭土地之民事事件時，亦經屏東地院99民案、本院100 年度上易字第165 號請求請求返還土地事件及被告向屏東地院以
100 年度再易字第38號提起再審之訴，惟均經法院認定A 租約為通謀虛偽之契約為由，被告應返回系爭土地確定在案，此有該等判決在卷可參（偵四卷第23-35 頁反面）。從而，被告與張素梅A 租約乃屬無效契約之事實，堪可認定。
⒉被告對新光銀行出賣海悅飯店予力麒公司後被告與力麒公司互動過程：
⑴新光銀行曾於97年4 月30日初次將海悅飯店出售力麒公司，
並於97年6 月26日已辦畢土地及建物所有權移轉登記，然因鑑界界址問題之爭議，新光銀行與力麒公司於97年11月13日雙方合意解除該買賣契約，並於98年1 月9 日辦畢土地及建物所有權回復登記乙情，業據時任力麒公司員工即證人唐國棟於原審證述在卷（原審三卷第125 頁），並有土地登記謄本、新光銀行105 年12月07日105 新光銀總務字第1825號函文暨所附買賣契約書及調解書各1 份可查（原審三卷第16、
21、31、35-52 頁）。又新光銀行於99年7 月間再次將海悅飯店以洽議方式辦理出售，經力麒公司、陳雍達、被告代理謝政家等買家分別出價7650萬元至8520萬元不等之價額，新光銀行嗣決定出賣予出價次高價8512萬元之力麒公司，而於99年8 月26日將海悅飯店出售力麒公司，並於99年10月7 日辦畢土地及建物所有權移轉登記乙情，復有土地登記謄本、新光銀行104 年度新光銀總務字第327 號函暨買賣契約書及購買意願書、104 年8 月5 日新光銀總務字第1229號函附購買意願書數份在卷可查（原審三卷第17、22、32、35-52 頁、偵四卷195-211 頁、原審二卷第53-57 頁）。而被告因代理謝政家向新光銀行洽議購買海悅飯店失敗後，遂於99年8月16日以傳真存證信函方式向新光銀行抗議，新光銀行則於99年8 月23日函覆被告告知已辦理出售海悅飯店過戶乙情，此有被告出具之存證信函及新光銀行99年8 月23日99年新光銀總務字第3601號函文各1 份可憑（偵四卷第94-95 頁），故上情可堪認定。
⑵被告代理謝政家洽議上開海悅飯店失敗後，乃輾轉透過友人
洪順德（已歿）於99年8 月23日至9 月1 日前之某日與力麒公司大股東郭銓慶會面時，即提出A 租約及商談買賣系爭土地租賃使用權事宜，郭銓慶遂將此事交楊惠民處理乙情，業據郭銓慶於另案偵查時證述在卷，並證稱：當初我公司去買屏東飯店的土地，飯店前面有1 塊土地，好幾年都沒有辦法處理，被告他說他可以處理，被告拿了1 份與1 位女士（張素梅）簽立的合約書（A 租約）給我看，被告說他有土地的地上權可以使用，但因處理屏東土地的事情要問楊惠民，而楊惠民是我太太的堂弟等語（影偵卷三第22-23 頁）。告訴人即證人楊惠民於偵查及原審亦證述：力麒公司董事長郭銓慶指派我去跟被告接洽，我們都在同辦公室裡面討論這件事情，後來是由我去處理，力麒公司委任我去承租陳瑋憲名下的系爭土地，因力麒公司想買下系爭土地，但力麒公司不方便出名，即由力麒公司大股東郭銓慶委由我出面處理等語（偵三卷第25頁反面、原審三卷第193 頁反面、199 、203 頁）。另證人謝文嚴於原審亦證述：我當時擔任新光銀行專員，而當時銀行設有員工奬勵機制，鼓勵員工幫忙介紹買家，最早是被告表示有購買意願，因為他說他有前面道路的使用權，他想要把不良債權（即海悅飯店）標下來，後來被力麒公司標走，所以被告提出說前面這塊道路用地是否可以幫他介紹給郭銓慶，由他跟郭銓慶談前面道路的使用權租約的買賣，力麒公司唯一接洽的人只有洪順德，請他幫忙聯繫郭銓慶跟被告談合作事宜，我去過力麒公司兩次，第1 次是唐國棟帶我進去到松江路力麒大樓郭銓慶的辦公室，現場有郭銓慶、洪順德、我及被告共4 位在現場，談的內容是土地大小及合作事宜，當時被告向郭銓慶提出租約買賣，但沒有談到價錢，談論時，被告有帶跟張素梅相關的租約紙本，也有當場讓郭銓慶他們看等語（原審四卷第15頁反面-16 頁反面、17頁、134 頁反面），足見被告明知與張素梅所訂之A 租約係屬虛偽無效，卻仍持該租約向力麒公司等人施用詐術，已甚顯明。
⑶被告與郭銓慶會面後，因郭銓慶為慶益公司實際負責人，經
郭銓慶與楊惠民討論後，決定由楊惠民以向慶益公司支借2600萬元方式，作為支付被告租賃權轉租權利金，而於99年9月1 日由楊惠民與被告就系爭土地簽訂C 租約，C 租約於公證前係以A 租約為參考範本，而C 租約內容為：「楊惠民向被告承租系爭土地並擁有租賃使用權，租期自99年1 月1 日起至107 年6 月22日止，每年租金5 萬元，每5 年付租1 次，1 次給付5 年租金25萬元」，於簽約時，楊惠民當場交付25萬元予被告，C 租約當日即由民間公證人謝永誌予以公證，楊惠民同時又交付2600萬元支票予被告，被告旋於當日即將該支票2600萬元兌現並存入被告之帳號0000000000000 號玉山銀行銀行帳戶乙情，為被告就簽訂C 租約及收受系爭支票乙節均不爭執外（本院二卷第148 頁反面），核與在場人即證人唐國棟、公證人即證人謝永誌證述情節相符（見原審四卷第19頁反面-21 頁、122 頁反面）。另證人楊惠民於原審亦證述：為了要承租跟要買賣這個飯店，公司當然有一些人在做決策，包括我在內，公司決策要跟被告買這塊地（即系爭土地）我有參與其中，最後公司同意以2600萬元向被告承租這塊地，會議決策的過程中，因力麒公司是上市公司，當時我們也怕力麒公司向被告承租會有問題，後來是由我先來承租，全部都清楚了，再轉給力麒公司，被告於99年9 月
1 日在我們力麒公司的辦公室裡面簽約，在場的有我們公司的法務、唐國棟、力麒董事長郭銓慶還有公證人謝永誌，連我跟被告在內有6 、7 個人，我是以私人名義跟被告簽C 租約，由我先跟慶益公司借系爭支票來給付給被告，我跟慶益公司有借貸關係，因為郭銓慶是慶益的老闆，而2600萬支票被告當天下午就兌領了，25萬元是另給被告現金等語（見原審三卷第194 頁反面-195頁、197-198 頁反面、200 、203頁反面），並有C 租約、公證書、被告簽領2600萬元收據、系爭支票影本、玉山銀行存匯中心103 年度玉山個（存）字第1030812163號函附帳號0000000000000 號帳戶開戶基本資料及交易明細、玉山銀行存匯中心103 年度玉山個（存）第0000000000號函暨附件（號碼AA0000000 支票之發票人、提示人資料）、慶益公司之公司登記事項卡及106 年01月05日慶字第1060100001號函附楊惠民借據影本各1 份可稽（偵一卷第22-29 頁、影偵卷三第27-28 頁、偵四卷第46-48 頁、原審三卷第64、69-70 頁），故被告簽訂C 租約後否認有收到楊惠民所交付之25萬元現款，自難採信。辯護人主張：楊惠民支付之2600萬元係補償被告代理謝政家未得標之款項云云，顯與事實不符，不足採信。
⒊被告與楊惠民簽立C 租約時，故意隱瞞承其與張素梅對系爭土地已在民事涉訟中：
⑴被告於99年8 月16日曾傳真存證信函向新光銀行抗議而要求
勿與其他買家（含力麒公司）簽約之要求，則迄至新光銀行於99年8 月23日正式以函文回覆被告拒絕其要求之前，被告尚未生以將A 租約轉賣力麒公司之念。又被告既於99年8 月23日至9 月1 日前之某日，透過洪順德之引介與郭銓慶會面洽談A 租約買賣事宜，應認被告此時始生詐欺取財之犯意甚明（按被告當時已與張素梅因該系爭土地涉訟中）。公訴意旨雖以：「被告於97年初，知悉力麒公司將經營飯店，如力麒公司未能取得系爭土地之所有權或承租權，將有經營上之困難，竟意圖為自己不法之所有」，因認被告係於新光銀行97年第1 次出賣海悅飯店時就有詐欺取財之犯意云云。惟按法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，但於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律。而所謂事實同一，指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一而言，非謂罪名或犯罪之構成要件同一，亦非謂全部事實均須一致。申言之，起訴書所指之罪名，對於審判上無拘束之效力，祇須其基本社會事實相同，縱令行為之時間有所差異，亦無礙其犯罪事實之同一性。本件新光銀行於97年4 月30日第1 次將海悅飯店出售力麒公司，被告與張素梅於97年6 月22日始簽訂A 租約，被告自不可能於97年4 月30日即萌生以A 租約對力麒公司之楊惠民施用詐欺之犯意，故公訴意旨認被告被告97年初即萌詐欺之不法所有意圖，尚有誤會。公訴意旨對被告意圖為自己不法之所有施用詐術之時間，固有上開之誤會，然對被告以隱瞞承其與張素梅關於系爭土地已有民事糾葛而與楊惠民簽訂C 租約詐取財物，其所施詐對象、方式及詐騙之金額，均無不同，故本件檢察官起訴之犯罪事實，仍應屬法院審理之範圍，被告辯護人僅以檢察官起訴被告萌生詐欺之時間，與原審法院認定之時間不同，即認原審對被告犯詐欺罪部分為訴外裁判云云（見本院一卷第79頁、149 頁），自有誤會，合先敘明。
⑵又被告與楊惠民簽立C 租約時，則簽立承諾書並載明被告承
諾：「99年11月30日前排除出入口（即系爭土地）擺攤之攤販不再阻礙通行無誤。維持海悅飯店出入屏○○○鎮○○路，可供人車通行暢通無虞。於海悅飯店裝潢完成開始運營前，完成排除一切阻礙通行第問題」等語，有被告於99年9 月1 日書立之承諾書在卷可按（見本院二卷第88頁），而被告當時與張素梅已就該系爭土地民事訴訟中（張素梅99年7 月9 日起訴），惟被告猶於99年9 月5 日傳簡訊予張素梅之母，其簡訊內容略以「力麒公司集團勢力非常龐大，不是一般能介入…，我在大鬧新光公司總行，而與力麒公司建立關係，人家已交易完成，妳我還在訴訟真悲哀，我們只有配合才會獲利…。」，此有被告簡訊譯文在卷可按（見本院卷二卷第89頁反面），是被告與楊惠民簽訂C 租約及承諾書後，始藉著上開訊息希望能與張素梅就該系爭土地達成民事上和解甚明。
⑶被告於99年8 月23日至9 月1 日前之某日與郭銓慶會面提出
A 租約時，及至99年9 月1 日簽訂C 租約前，均未告知楊惠民及郭銓慶A 租約為無效之契約，亦未告知楊惠民及郭銓慶於99年5 月7 日已收受張素梅終止B 委任約之存證信函（按被告於99年7 月9 日即遭張素梅訴請返還系爭土地而正於99民案訴訟中) ，而張素梅於終止B 委任約之存證信函內即告知被告A 租約乃通謀虛偽無效，並於99年8 月27日99民案言詞辯論程序提出A 租約乃通謀虛偽意思無效之主張等情，據證人郭銓慶於偵查中證述在卷，並證稱：被告說他有土地的地上權可以使用，事後我們才知道被告根本沒有給地主錢等語（影偵卷三第22頁反面）。另證人楊惠民、唐國棟、謝文嚴於原審均證述：雙方於99年8 月23日至9 月1 日簽訂C 租約時，被告均未告知A 租約為通謀無效契約，亦未告知被告當時正與張素梅間有該系爭土地之訴訟行為等語（原審三卷第195 頁反面、204 頁反面-205頁、原審四卷第127 、139、141 頁），並有99民案卷附屏東永安郵局第000215號存證信函、掛號郵件收件回執、言詞辯論筆錄及民事準備書狀㈠狀在卷可查（影偵四卷第12-13 、35-37 頁）。又A 租約既為被告所主導簽訂，其本人已非系爭土地之承租人，對該系爭土地更無租賃使用權。被告於99年9 月1 日簽訂C 租約之時，理應當知悉A 租約日後經法院認定為通謀虛偽無效之可能性極高，其不但未將上情告知楊惠民及郭銓慶，更故意隱瞞上情，復提供業經公證之A 租約用以取信楊惠民及郭銓慶，致使渠等陷於錯誤，誤認被告對系爭土地有租賃使用權，才會同意以A 租約為參考而訂立相仿之C 租約，而使楊惠民對僅約10坪之系爭土地，竟交付高達25萬元5 年租金及2600萬元之租賃權轉租權利金予被告，足見被告以此詐術遂行取財之目的，其不法所有之意圖，已甚明確。
⒋楊惠民實際參與決策且與慶益公司有所借貸，均據楊惠民證
述及慶益公司出具楊惠民簽立之借據為憑，已如前述，是楊惠民自有受詐欺陷於錯誤及財產之損失。又被告與楊惠民簽立C 租約時，已當場收受25萬元現金，亦立於C 租約條款之內，並經公證人公證無訛，亦如前述而。被告於99年9 月1日即兌領系爭支票而領取2600萬元存入其本人之玉山銀行帳戶內，且旋將該2600萬元，對該2600萬元以附表所示之方式予以運用、提領，分別用於解消債務、存於自己妻兒帳戶及事務所員工帳戶等情，此有附表系爭支票2600萬元分配表證據欄所示之證據可資佐證，顯見被告已將該筆鉅款支配花用、交付家人或支應自己酬庸他人，共計取得不法所得為2625萬元，應可確認，故被告辯稱：其所取得之金額並非全數歸其個人所有云云，尚難採信。
⒌辯護人固以下列事證作為被告並無對楊惠民等人施行詐術云云，然查：
⑴高雄地院102 年度訴字第868 號顏融彣固對劉榮村恐嚇之刑
事判決雖於理由中記載：「被告顏融彣於本院聲羈訊問中已明白表示：我去岡山，是因為是墾丁地區的哲元飯店的老闆王董（王敏勳）叫我過去找劉姓代書，跟他說他的官司敗訴了，問他要如何處理，劉代書告訴我說他還可以上訴，陳緯憲是地主，是跟劉代書簽約的，地主要我去問他，土地糾紛就是劉代書出來簽約並說打官司一定會贏並領走錢，結果官司輸了沒有退錢，因為我岡山不熟，所以我找朋友過去問他等語，則被害人劉榮村所簽涉之土地糾紛與王敏勳、陳緯憲顯然均有關連」之字句，此固有該判決可參（偵四卷第237頁反面），然該決理由僅記載與本案無涉之第三人顏融彣之說詞，且其說詞亦僅係被告說打官司一定會贏並領走錢等語，惟被告為何時告知？究係對楊惠民及郭銓慶施詐之前或之後？又其所謂告知，係對何人？係對楊惠民及郭銓慶告知，抑或對不相干之人告知？前開判決均未具體指明，自不足以作為有利被告之認定。況本件被告與楊惠民簽訂C 租約之時間為99年9 月1 日，而顏融彣對被告恐嚇之時間為100 年12月27日，顯見係在C 租約1 年後始發生（見偵四卷第235 頁反面），故顏融彣上開之說詞，尚難為被告有利之認定。又楊惠民與被告簽立C 租約前，若事先已知被告張素梅對系爭土地已有民事之糾紛，則何以楊惠民未先詢問張素梅此事之源由或等待被告與張素梅達民事官司告一段落後，再與該民事官司勝訴一方簽訂租約之理？其又何有可能會在被告與張素梅民事官司未定前，即急於支付2600萬元轉租權及25萬元之租金而與被告簽訂C 租約之理。況告訴人楊惠民亦於本院審理時供稱：被告當時聲稱有10年的承租權，公司才會花了2600萬元購買10年的承租權，公司當時對被告與張素梅有訴訟糾紛情事並無所知悉，若事先知道，我們寧可以3900萬元購買系爭土地永久所有權，又何必花2600萬元購買有糾紛的通行權等語（見本院一卷第197 頁反面）。另新光公司專員即證人謝文嚴亦於原審證稱：當時因我們銀行有員工奬勵機制鼓勵員工幫忙介紹買家，會跟被告認識是因為我們發現有海悅飯店前10坪大小的用地（即系爭土地）的問題，所以我們是先查到債務人張素梅後，透過她才去找到被告等語（原審四卷第16頁），並證稱：而被告當時有告知我們，他向張素梅承租這塊10坪土地，而經我們鑑界結果這10坪大小的土地有可能會影響道路通行等語（第16頁反面-17 頁）。足見當時新光銀行（被告與張素梅尚未交惡前）仍認被告係向張素梅承租系爭土地，而本件系爭土地牽涉被告、張素梅、新光銀行及楊惠民所屬之力麒公司4 方之交易，楊惠民若事先知悉被告與張素梅當時交惡並已在訴訟中，則何有還會與被告C 租約並當場將2600萬元轉租權之支票及25萬元之租金全數交付被告之理，益證被告與楊惠民簽立C 租約時，已有故意隱滿上情施用詐術致楊惠民等陷於錯誤簽訂C 租約甚明。
⑵證人鄭子儀於原審固證稱：洪順德當時有約我一起去找被告
，約是在90幾年間洪順德第1 次來找被告，當時被告跟洪順德談事情時有提到土地有糾紛，洪順德說被告跟人家租的現在互相提告訴，我說既然有糾紛為何還要買，洪順德說他會處理等語（原審四卷第21頁反面-22 頁）。然證人鄭子儀上開證詞究係何時由洪順德告知上情，已不明確，且證人鄭子儀上開之證詞至多僅得證明被告曾告知洪順德系爭土地糾紛之事。尚難證明楊惠民簽C 租約之當時，已知悉被告與張素梅就該系爭土地仍有民事糾紛未決。復參以被告於100 年12月2 日與洪順德又另簽系爭土地租約之讓渡書（見原審四卷第41頁），其係在被告與楊惠民簽立C 租約之後，且該契約當事人為被告與洪順德2 人，亦無證據足以證明洪順德於楊惠民簽訂C 租約前，有被告與張素梅就系爭土地民事糾紛此情轉知楊惠民及郭銓慶，故亦難以此為被告有利之認定。
⑶被告辯護人另主張被告與謝文嚴兩次（104 年2 月9 日、同
年4 月16日）之電話錄音中，均顯示楊惠民於簽訂C 租約時，已知悉被告與張素梅有民事涉訟云云。惟：
證人謝文嚴與被告於104 年2 月9 日對話時，曾有「被告：
唐國棟跟你一起來的時候，他也知道說我那時候，那個有跟這個張素梅在告那個租約的事情嘛！謝文嚴：對！對！對！他知道哇！」、「被告：這個是事實他知道的啊！他也回去呈報給公司嘛。謝文嚴：是啊！是啊！是啊！」、「被告：所以說我們當日我們在那邊簽約的時候就是有跟郭銓慶說這個事情！他們的法務跟他的所有人在那裡都知道這件說我有跟張素梅在告這件租約的事情嘛！謝文嚴：嗯！」、「被告：他們都知道嘛！謝文嚴：對啊！」、「被告：這個租約我賣給他，而且他們也知道我跟張素梅在訴訟啊！他們說他們要處理嘛！他說他們自己會去處理。謝文嚴：對！」之對話過程，此固經原審法院勘驗雙方對話錄音光碟屬實（原審四卷第131 頁反面-133頁）。另被告與謝文嚴於同年4 月16日對話錄音光碟，經本院於107 年7 月26日勘驗時，雖亦有「被告：因為，因為那個過程，事實是冤任的，啊硬要咬我，那個檢察官齁，只問我1 次過來就沒有再問了，我之前不是有跟你說，他在調查有沒有，過來就沒有再問了，沒問就直接起訴了（台語）。謝文嚴：嘿。」、「被告：嘿啊，啊就…（台語）謝文嚴：嘿啊，他們力麒，力麒跟你說的，現場說的哪有可能不知道（台語）。被告：對啊，我說，我說現場有什麼人在那裡齁，那個事情，那個事情事實就是怎樣，那個檢察官有沒有，他為了要，為了要結案啦（台語）。謝文嚴：嗯。」（見本院一卷第191 頁-196頁反面）。然觀上開兩通對話內容，均屬被告以長篇方式訴說案情，而謝文嚴回答則多屬無意義之簡短回應，足見被告所為係利用預設答案寓於問題之中，以誘導方式向謝文嚴套話。從而，自難認謝文嚴已知悉被告曾告知其與張素梅在訴訟中。況謝文嚴於原審法院106 年3 月15日審理時，亦證稱：他（被告）所重覆說的糾紛事件，在我腦中只存在是新光銀行跟張素梅的糾紛而已，我的認知是被告一直跟我提的是這個部分，當時新光銀行也是取得勝訴，我在電話錄音譯文中雖有提及我知道被告與張素梅有訴訟糾紛，但當時就我的認知應是指新光銀行與張素梅之間有訴訟糾紛，所以我那時回答的「嗯! 」（或「嘿」），都只是敷衍的附和，我已離開新光銀行一段時間了，期間我有接到幾次被告的電話，我覺得我當時只是仲介者，之後的糾紛我不想要參與其中，我只是介紹你們認識，後續買賣要如何做是你們的事，其實當時我是害怕接被告的電話，我當時已在地檢署工作，接聽這種電話的確是蠻困擾，我接聽了這幾通電話，都是用比較敷衍的態度等語（原審四卷第137 頁反面-139頁反面、142 頁），亦足佐謝文嚴與被告在上開兩通電話之對話所謂之民事糾紛中，係認知新光銀行與張素梅之間有訴訟糾紛，並非知悉被告與張素梅間有民事訴訟糾紛，且觀諸謝文嚴上開回答被告，確屬屬較為敷衍之方式應答被告，故上開被告與謝文嚴兩通電話錄音之內容，均不足作為有利被告之認定。
⑷被告另提出筆記本上雖有記載「99/9/1力麒付款讓與租約公
證郭銓慶叫開發唐經理、法務、新光嚴、公證人核對文件問租約訴訟到哪裡，要法務把關張素梅」等文字，此固有其手寫筆記本1 紙可查（偵四卷第228 頁），然被告提出所謂自書之筆記本，是否為其自書？又是否為臨訟增加文字所製作？已非無疑。況被告明知與張素梅A 租約乃屬通謀虛偽無效，卻又提供A 租約作為C 租約為藍本之參考，益見被告對楊惠民等人施行詐術之意甚明，故被告否認簽C 租約時有施行詐術云云，實非可採。
⑸另新光銀行既採取洽議方式辦理出售海悅飯店事宜，並非以
競價出標之方式決定何人為買受人，則本不以出價最高者為買受人，且該買賣契約僅屬私法契約，新光銀行本有透過接洽商談之方式，決定與何人締結買賣契約。再者，力麒公司與新光銀行締結買賣契約，契約責任亦僅存彼此之間，其又何須對被告負擔民事責任？且上開被告代理謝政家出具之購買意願書中亦已記載：「如經貴行核准出售，於電話通知七日內，即至貴行簽訂買賣契約」「如貴行未能核准出售，履約保證金無息退還本人」等文字，顯見被告已理解本件新光公司出售系爭土地時所謂之「洽議」，仍須新光銀行准許出售後契約始為成立，並非一經出具購買意願書即可成立買賣契約，被告以因新光銀行堅持出售予力麒公司，力麒公司始對出價最高之被告給予2600萬元補償金云云，實屬無據。
⑹被告辯護人聲請傳訊之證人高志宏於本院審理時固證稱：我
任職哲園飯店的總務共計3 年，約在102 間離開的，99年9月將系爭土地交接給力麒公司之前有見過郭銓慶、唐國棟、謝文嚴、楊惠民等人，有見過很多次，都是在228 號土地（系爭土地）見到的，因當時土地還沒有交接，所以我不讓他們進來，我有說土地是劉榮村、張素梅訴訟中，所以沒有路進去，他們說是要買飯店，他們自己會處理，他們來很多人，包括法務的、公務的，最後才知道他們是什麼人，當時是跟郭銓慶、楊惠民、唐國棟、陳逸思、洪順德，還有新光銀行謝文嚴我都有講，99年6 至8 月間我有講過，有對郭銓慶講過1 次，新光謝文嚴、王敏勳會勘的時候我也有講云云（見本院卷第56-57 頁）。惟證人高志宏上開證述，已與證人謝文嚴、唐國棟及告訴人即證人楊惠民上開之證述均不相符。參以高志宏自98年5 月6 日至99年9 月間均受僱於被告管理系爭土地，除代被告向攤商收租外亦代被告將租金轉交給張素梅，業如前述，而被告則同意高志宏在現場代為管理攤商期間可無償（即無庸支付租金）擺攤，並在系爭土地上搭建鐵皮屋供高志宏居住之事實，業據證人高志宏於100 年1月11日民事庭審理時證述在卷（影偵四卷第122-123 頁），且高志宏事後能夠前往哲園飯店工作，係因被告與楊惠民簽立C 租約時，雙方所為附帶條件，亦據被告於原審供承在卷（見原審二卷第37頁反面），顯見被告與高志宏之交情已非比尋常，故其上開證述已屬可疑。況若證人高志宏於本院證述「我當時有說土地是劉榮村、張素梅訴訟中，而郭銓慶等人他們說要買飯店，他們自己會處理」之情，果真屬實，則郭銓慶、楊惠民等人何以在被告與張素梅民事訴訟過程中，未曾找過張素梅洽談其與被告就系爭土地糾紛之情，故證人高志宏上開之證述，顯與事理有違，且與事實不符，自難信以為真。
㈢綜上所述，被告上開所辯，均不足採，本件事證明確，被告詐欺取財犯行洵堪認定。
三、論罪㈠被告教唆原無犯意之張素梅後，張素梅等4 人因此分別於96
年3 月1 日、同年月15日共同犯使公務員登載不實罪，是核被告此部分所為，係犯刑法第29條教唆犯第214 條之使公務員登載不實罪，又依刑法第29條第2 項之規定，應依正犯即張素梅等4 人所成立共同犯使公務員登載不實罪處罰之。再被告以一個教唆行為致張素梅等4 人共同犯上開2 次使公務員登載不實罪，雖係侵害二個法益，仍應成立想像競合犯，從一重之教唆共同犯使公務員登載不實罪處斷。
㈡又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第
2 條第1 項定有明文。查被告實施本案犯行後，刑法第339條第1 項業經立法院修正，並由總統於103 年6 月18日以華總一義字第00000000000 公布施行，於同年月20日生效。修正前該條項規定原為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」；修正後則規定：
「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，就上開修正前後法律效果相較，法定罰金刑上限由1 千銀元（即新臺幣3 萬元）提高為新臺幣（下同）50萬元，是修正後規定並未較有利，經比較結果應依刑法第2 條第1 項前段規定適用行為時即修正前刑法第339 條第1 項規定，是核被告上開詐欺所為，係犯修正前刑法第33
9 條第1 項之詐欺取財罪。㈢被告犯教唆共同犯使公務員登載不實罪及詐欺取財罪間，其
犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告曾於91、92年間犯詐欺、妨害自由罪，經本院以91年度上易字第1546號案件及臺灣高等法院台南分院以92年度上易字第325 號案件分別判處有期徒刑3 月、3 月，經臺灣高等法院台南分院以92年度聲字第377 號裁定定應執行刑為有期徒刑5 月，於92年12月16日易科罰金執行完畢，又被告再於97年間因犯業務侵占罪，復經本院以96年度上更㈠字第301 號案件判處有期徒刑
1 年，減為有期徒刑6 月確定，並於97年6 月4 日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告於受徒刑之執行完畢5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，均為累犯。又本件被告既屬累犯，而依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，本院審酌被告犯前述所犯2 罪之罪質及行為不法之程度，認其對刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，兼顧社會防衛之效果，俾符合罪刑相當原則及比例原則，爰就本件被告所犯上開2 罪，均依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
參、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第2 條第1 項、第2 項、第29條、第214 條、（修正前）刑法第339 條第1 項、第55條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1項前段、第3 項，刑法施行法第1 條第1 項、第2 項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7條、第9 條之規定，並審酌被告科刑之理由如下：
⒈就事實一部分，被告犯罪時具碩士學歷、為博士肄業之智識
程度（現已博士畢業），及開立主持法律地政代書事務所，長期從事代書及仲介一職，竟不思將專業用於正途，反而利用對於處理不動產案件之豐富經驗及知識，教唆張素梅虛偽設定抵押權及信託登記之方式，助其免受強制執行，藉以獲取其信賴，更利於日後能掌控系爭土地，其犯罪情節與張素梅等4 人不具專業，分別在親情、友情之情況下始犯該犯行，惡性程度已有差別，參以被告教唆行為之動機、目的及手段之不法內涵，顯然惡於張素梅等4 人甚多，其刑罰裁量本不宜輕於張素梅等4 人（張素梅等4 人刑事前案於未減刑前之宣告刑係分別判處有期徒刑5 月、4 月、拘役58日不等）。況被告教唆虛偽設定抵押權設定登記及信託登記，已影響地政機關登記管理土地之正確性，再審酌被告犯後未見悔意之犯後態度，亦與張素梅等4 人之犯後坦承之態度有別，併同審酌上開一切量刑情狀後，爰就被告事實一部分，量處有期徒刑8 月。又被告行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7 月4 日公布，於同年月16日施行。本件被告教唆犯行係在96年4 月24日以前，且非屬上開減刑條例第3 條所示不得減刑之罪，爰依上開減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條之規定，減其刑期二分之一。又其所宣告之刑經減其刑期二分之一後，已屬有期徒刑6 個月以下之刑度，依同條例第9 條之規定，併諭知如易科罰金以新台幣1000元為折算
1 日之標準。⒉就事實二部分，審酌被告上開之智識程度、生活狀況外，另
衡酌被告明知A 租約為通謀虛偽之無效契約，且與張素梅間之B 委任約業經終止，並無系爭土地之租賃使用權，於代理他人洽購飯店失敗後，竟轉念認為A 租約有高額利益可圖，因對海悅飯店承購之力麒公司人員，藉機詐取高額租賃權轉租權利金及租金，是其犯罪動機及目的實甚不當。再審酌被告故意不告知A 租約乃虛偽不實之無效契約，並隱瞞其與張素梅間訴訟紛爭之方式行使詐術，是其犯罪手段可稱惡劣。又被告本件犯罪所造成楊惠民之金錢損害高達2625萬元，及犯後猶虛捏各種不合理之辯詞，並以各種手法掩飾犯行，更未表示願受刑律制裁之犯後態度，併同審酌其犯罪情狀後，就被告所犯事實二部分，則量處有期徒刑3 年。復就上開2罪定應執行刑部分敘明刑法第50條業於102 年1 月23日修正公布，同年月25日起施行。該條於修正前規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：
一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」故依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎被告之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之。本件經比較結果，以修正後之規定較有利於被告，自應適用修正後刑法第50條規定。本件被告所犯事實一與事實二之犯行，分別係得易科罰金與不得易科罰金之罪，依修正後刑法第50條第1 項但書之規定，自不得再定應執行之刑。最後就沒收部分亦敘明被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用尚無新舊法比較之問題，於新法施行後應一律適用新法之相關規定。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其特別規定，修正後刑法第38條之1 第1 項前段定有明文。被告就事實二部分詐欺所得為2625萬元，未據扣案或實際發還楊惠民，是應認現金屬於被告之犯罪所得，是為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，揆諸前揭說明，自均應依修正後刑法第38條之1 第1項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時（本件詐欺所得為流通貨幣即新臺幣，並無不宜執行沒收之情形），追徵之（因犯罪所得金額已屬確定，自毋庸記載追徵其價額）。原審認事用法，核無不合，上開2 罪量刑亦均屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官蕫秀菁提起公訴，檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 4 月 15 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 李炫德法 官 孫啓強以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 4 月 15 日
書記官 蘇恒仁附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
修正前中華民國刑法第339 條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
附表：系爭支票2600萬元分配表┌────┬────┬────────┬──────────────────┐│日期 │金額 │流 向 │ 證據 │├────┼────┼────────┼──────────────────┤│99.9.1 │20萬元 │被告提領現金120 │玉山銀行存匯中心103年度玉山個（存） ││ │100萬元 │萬元 │字第1030812163號函附交易明細及取款憑││ │ │ │條（影偵三卷第28頁正面背面） │├────┼────┼────────┼──────────────────┤│99.9.2 │1160萬元│被告轉帳1000萬元│⒈全戶戶籍資料查詢二份及被告供承（原││ │ │至李怡萱（被告之│ 審二卷第47～48頁、原審三卷第58頁背││ │ │妻）合作金庫銀行│ 面） ││ │ │路竹分行帳戶 │⒉玉山銀行存匯中心103年度玉山個（存 ││ │ │ │ ）字第1030916213號函附匯款單（影偵││ │ │ │ 三卷第31頁背面） ││ │ │ │⒊合作金庫銀行路竹分行105年06月01日 ││ │ │ │ 合金路竹字第1050001657號函（原審二││ │ │ │ 卷第117～118頁） ││ │ ├────────┼──────────────────┤│ │ │被告轉帳50萬元至│⒈謝文嚴於本院審理時之證述（原審四卷││ │ │杜欣怡（謝文嚴之│ 第143頁） ││ │ │妻）台銀帳戶 │⒉玉山銀行存匯中心103年度玉山個（存 ││ │ │ │ ）字第1030916213號函附匯款單（影偵││ │ │ │ 三卷第32頁） ││ │ ├────────┼──────────────────┤│ │ │被告轉帳100萬元 │⒈被告供承（原審三卷第58頁背面） ││ │ │至黃素貞（洪順德│⒉玉山銀行存匯中心103年度玉山個（存 ││ │ │之妻）銀行帳戶 │ ）字第1030916213號函附匯款單（影偵││ │ │ │ 三卷第32頁） ││ │ ├────────┼──────────────────┤│ │ │被告轉帳10萬元至│⒈全戶戶籍資料查詢二份及被告供承（原││ │ │李怡萱（被告之妻│ 審二卷第47～48頁、原審三卷第58頁背││ │ │）第一銀行岡山分│ 面） ││ │ │行帳戶 │⒉玉山銀行存匯中心103年度玉山個（存 ││ │ │ │ ）字第1030916213號函附匯款單（影偵││ │ │ │ 三卷第33頁） ││ │ │ │⒊第一商業銀行岡山分行2016年06月02日││ │ │ │ 一岡山字第00083號函附交易明細（原 ││ │ │ │ 審二卷第113～114頁） │├────┼────┼────────┼──────────────────┤│99.9.3 │1200萬元│被告轉帳200萬元 │⒈玉山銀行存匯中心103年度玉山個（存 ││ │ │至北高雄消金中心│ ）字第1030916213號函附匯款單（影偵││ │ │授信業務專戶還部│ 三卷第34頁） ││ │ │分本金 │⒉玉山銀行存匯中心106年01月20日玉山 ││ │ │ │ 個（存）字第1060110203號函（原審三││ │ │ │ 卷第83-1頁） ││ │ ├────────┼──────────────────┤│ │ │被告轉帳300萬元 │⒈玉山銀行存匯中心103年度玉山個（存 ││ │ │至郭碧霞（被告事│ ）字第1030916213號函附匯款單（影偵││ │ │務所員工、合夥人│ 三卷第35頁） ││ │ │）第一銀行岡山分│⒉2年度訴字第868號判決書內文所載被告││ │ │行帳戶 │ 證述內容（偵四卷第236頁） ││ │ │ │3.第一商業銀行岡山分行2016年12月29日││ │ │ │ 一岡山字第00191號函附交易明細（原 ││ │ │ │ 審三卷第72～74頁） ││ │ ├────────┼──────────────────┤│ │ │被告轉帳250萬元 │⒈玉山銀行存匯中心103年度玉山個（存 ││ │ │至劉文展（被告之│ ）字第1030916213號函附匯款單（影偵││ │ │子）合作金庫銀行│ 三卷第35頁） ││ │ │岡山分行帳戶 │⒉全戶戶籍資料查詢二份及被告供承（原││ │ │ │ 審二卷第47～48頁、原審三卷第58頁背││ │ │ │ 面） ││ │ │ │⒊合作金庫銀行岡山分行105年6月4日合 ││ │ │ │ 金岡存字 ││ │ │ │ 第000000000000號函（原審二卷第121 ││ │ │ │ ～122頁） ││ │ │ │⒋合作金庫銀行岡山分行105年12月26日 ││ │ │ │ 合金岡存 ││ │ │ │ 字第105000004450號函（原審三卷第76││ │ │ │ ～80頁） ││ │ ├────────┼──────────────────┤│ │ │被告提領450萬元 │玉山銀行存匯中心103年度玉山個（存） ││ │ │現金 │字第1030916213號函附取款憑條（影偵三││ │ │ │卷第36頁） │├────┼────┼────────┼──────────────────┤│99.9.14 │100萬元 │被告提領100萬元 │玉山銀行存匯中心103年度玉山個（存） ││ │ │現金 │字第1030916213號函附取款憑條（影偵三││ │ │ │卷第29頁） │├────┼────┼────────┼──────────────────┤│99.10.07│10萬元 │ATM提款 │玉山銀行存匯中心103年度玉山個（存） ││ │ │ │字第1030812163號函附交易明細（影偵三││ │ │ │卷第28頁正面） │├────┼────┼────────┤ ││99.10.11│9萬元 │ATM提款 │ │├────┼────┼────────┤ ││99.11.13│12000元 │ATM提款 │ ││ │（其中 │ │ ││ │2000元為│ │ ││ │開戶存款│ │ ││ │） │ │ │└────┴────┴────────┴──────────────────┘