臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上易字第11號上 訴 人即 被 告 伍鴻嘉選任辯護人 張介鈞律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣橋頭地方法院106 年度易字第
206 號，中華民國106 年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署105 年度偵字第3982號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、伍鴻嘉及陳霆和（已經原審判處罪刑並諭知緩刑確定）均從事投資國有土地申購（依國有財產法第52條之2 規定，符合一定條件者得向財政部國有財產署申購國有土地）之招攬、仲介工作。伍鴻嘉等2 人因知悉曹立國有意以新臺幣（下同）5000萬元出讓臺北市○○區○○段○○段000 0000 000000 00 號土地（下稱本案土地）之申購權，遂於民國（下同）104 年3 月17日前之某時，輾轉覓得張宏驊（原名張作），向張宏驊告知此一訊息，居間介紹張宏驊購買本案土地申購權。嗣伍鴻嘉持續與曹立國洽談相關事宜，曹立國於
104 年3 月17日前某時，向伍鴻嘉表示願降價以3000萬元轉讓該申購權，詎伍鴻嘉竟於告知陳霆和此事後，與陳霆和共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，決定不告知張宏驊賣價已降為3000萬元之事，將價差據為己有，致張宏驊陷於錯誤，誤認曹立國之開價仍為5000萬元，而於
104 年3 月17日與伍鴻嘉等2 人在高○○○區○○路某代書事務所洽談時，同意出資4500萬元（另500 萬元由伍鴻嘉出資共同投資）承購本案土地申購權，並當場以其配偶陳宥筠之名義與伍鴻嘉簽訂土地投資開發協議書，同時以陳宥筠名義簽發金額各3000萬元、1500萬元之華南銀行北高雄分行支票（票號分別為KD0000000 號、KD0000000 號，以下合稱本案支票2 張）交付伍鴻嘉等2 人。伍鴻嘉等2 人則於兌現上開2 張支票後，將其中3000萬元交付曹立國承購本案土地申購權，剩餘1500萬元則由其2 人各分得750 萬元。嗣因該筆土地申購案並未成功，張宏驊向陳霆和探詢相關事宜，發現伍鴻嘉等2 人隱瞞價差之事，始知受騙。
二、案經法務部調查局高雄市調查處移送及張宏驊訴由臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及上訴人即被告（下稱被告）伍鴻嘉及其辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第
138 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由㈠訊據被告伍鴻嘉矢口否認有何詐欺取財之犯行，其辯解及其辯護人提出之辯護意旨略以：
⒈本件是伍鴻嘉與陳霆和共同仲介曹立國與張宏驊間所為本案土地申購權之買賣進而收取1500萬元報酬，自為法之所許：
至原審判決認定本件仲介報酬高於一般交易行情，固係事實，但仲介費用之給付，等同買賣價金之約定，取決於當事人雙方之自由約定，並無絕對給付標準，何況本件交易標的並非現貨買賣，而係申購權之交易，台面下之土地開發利益，不容小觀，實不可相提並論，是上訴人等縱有獲取暴利之事實，究與刑法詐欺罪之構成要件不合。
⒉伍鴻嘉於原審審理中，並未自承「亦同意共同向告訴人隱瞞
此事（指賣方降價事）」，伍鴻嘉於得知賣方曹立國自動將承購權之對價降為3000萬元後，即告知陳霆和並叮囑一定要把降價乙事，明確轉告買方張宏驊，詎被告陳霆和竟私自選擇秘而不宣，並非伍鴻嘉有意隱瞞。
⒊本件賣方曹立國乃伍鴻嘉父執輩長者，與家父交情非淺，且
自小看著上訴人長大，故其答應將本案賣價降為3000萬元時，即曾對伍鴻嘉表示：降價後差額1500萬元可以給伍鴻嘉個人賺取（原價與實價差額為2000萬元，但因張宏驊當初曾要求伍鴻嘉亦出資500 萬元，合其所出資之4500萬元，共5000萬元）。
⒋本案自始至終，賣方之曹立國係由伍鴻嘉聯路，買方張宏驊
則由共同被告陳霆和聯絡，是陳霆和固不知曹立國住址、電話，伍鴻嘉亦不知張宏驊住址、電話，此所以伍鴻嘉未主動直接將賣方降價事告之張宏驊，伍鴻嘉確實就此思慮欠週致有嚴重疏失，但伍鴻嘉一直不知張宏驊電話號碼，且信任陳霆和會轉知告訴人，否則只要伍鴻嘉將曹立國主動降價乙事，不告知陳霆和及買方，伍鴻嘉大可神不知鬼不覺，一人獨吞價差。
⒌曹立國早將本案土地申購權轉讓與被告伍鴻嘉，則被告伍鴻
嘉對申購權再轉讓價格已不負告知義務，其次，申購權再轉讓價格，非屬交易上重要事項或足以影響契約成立與否之事項，蓋因資訊取得需要成本，各當事人本應自行取得資訊，不可全仰賴對造提供，否則締約即失其效力，磋商締約本應之容許當事人有所保留，不能盡洩底牌、完全透明，否則經濟學上之消費者及生產者剩餘，亦無從產生。
⒍退步言，縱認伍鴻嘉乃居間行為，其居間對象應為委託人即
曹立國，而非告訴人。否則，如其被告居間對象為告訴人，則其何需簽立土地投資開發協議書、簽發兩張本票及開立4500萬元借據，予告訴人之妻陳宥筠，顯見告訴人就本案土地申購權，其乃與被告共同投資，則被告並非媒介居間告訴人與曹立國，原審逕認被告具有不作為詐欺行為，顯無理由。
㈡經查：
⒈被告伍鴻嘉與原審共同被告陳霆和均從事投資國有土地申購
（依國有財產法第52條之2 規定，符合一定條件者得向財政部國有財產署申購國有土地）之招攬、仲介業務，被告伍鴻嘉與陳霆和因知悉曹立國有意以5000萬元出讓本案土地之申購權，遂於104 年3 月17日前之某時，輾轉覓得告訴人張宏驊，向告訴人告知此一訊息，居間介紹告訴人承購本案土地之申購權，嗣被告伍鴻嘉持續與曹立國洽談相關事宜，曹立國於104 年3 月17日前某時，向被告伍鴻嘉表示願降價以3000萬元轉讓本案土地之申購權，詎被告伍鴻嘉竟於告知陳霆和此一訊息後，與陳霆和共同決定隱瞞此事而不告知告訴人賣價已降為3000萬元之事實，將價差據為己有，致告訴人誤認曹立國之開價仍為5000萬元，而於104 年3 月17日，與被告及陳霆和在高○○○區○○路某代書事務所洽談時，同意出資4500萬元（另500 萬元由伍鴻嘉出資共同投資）承購本案土地之申購權，並當場以其配偶陳宥筠之名義與被告伍鴻嘉簽訂土地投資開發協議書，同時以陳宥筠名義簽發金額分別為3000萬元、1500萬元之本案支票2 張交付被告及陳霆和收受。被告2 人於兌現本案支票2 張後，將其中3000萬元交付曹立國承購本案土地之申購權，剩餘1500萬元則由被告與陳霆和各分得750 萬元等情，業據證人陳霆和於原審及本院審理中證述綦詳（原審易字卷第38、65、73頁，本院卷第71、72頁），核與證人即告訴人張宏驊、證人曹立國於偵訊、原審及本院審理中證述（見偵四卷第73-75 、124-125 頁、原審易字卷第76頁、本院卷第138-142 頁），及證人陳宥筠、證人吳志宏（介紹被告2 人與張宏驊接洽之人）於調詢及偵訊時之證述（見警卷第156-158 頁、偵三卷第102 頁），大致相符，並有上開土地投資開發協議書（見偵三卷第111頁反面）、本案支票2 張影本（見偵四卷第148-152 頁）、證人曹立國與陳霆和於104 年3 月17日簽立之本案土地申購權權利讓渡書（見警卷第79頁）等在卷可稽，上開各節事實，均堪認定。
⒉被告雖辯稱伊於得知賣方曹立國自動將本案土地申購權之對
價降為3000萬元後，即告知陳霆和並叮囑一定要把降價乙事明確轉告買方張宏驊，詎被告陳霆和竟私自選擇秘而不宣，並非伍鴻嘉有意隱瞞，伊並無詐騙故意云云。然證人陳霆和於本院審理中以證人身分具結後，經被告當場詰問上開問題，已明確證稱：「（問：我有無請你轉達有關曹立國要降價至3000萬元的事情，轉告給張宏驊？）被告沒有要我轉達張宏驊，我到3 月17日才知道1500萬元的事實。」，嗣經檢察官行反詰問，仍肯定證稱：「被告沒有要我轉達張宏驊降價的事情」等語（見本院卷第71頁反面），而證人陳霆和於原審已坦白承認伊與被告合意對張宏驊隱瞞上開降價為3000萬元之事實，所詐得1500萬元，由伊與被告平分等情（見原審易字卷第38、65、73頁），參以被告於原審亦已供稱：我知道曹立國降價為3000萬元後有告知陳霆和，且當初我們沒有講好仲介的傭金是多少，我認為相較於本案背後的利益，拿1500萬元作為傭金並非不合常情，我的行為不構成詐欺等語（見原審易字卷第38、65、73頁），顯見被告為牟取差價1500萬元，作為傭金，確有對告訴人張宏驊隱瞞曹立國自動將本案土地申購權之對價降為3000萬元之事實甚明，其辯稱有請陳霆和一定要把降價乙事明確轉告買方張宏驊云云，與上開事證不符，要難採信。
⒊至於，被告另辯稱曹立國將本案賣價降為3000萬元時，有表
示及答應，降價後之差額1500萬元，可以給伍鴻嘉個人賺取云云，經本院傳訊證人曹立國到庭以證人身分具結後，接受檢辯雙方之詰問結果，證人曹立國始終否認有上開表示及答應，反而明確證稱伊與被告間並無約定伊委託被告找本案土地申購權利之買主，要給被告多少傭金，伊將賣價降為3000萬元後，只要被告找到買主即可，只要給伊3000萬元，伊就將權利賣掉，伊不知被告轉賣多少錢，伊並無表示或答應，被告多賣出之差價1500萬元，可以給被告個人賺取等語（以上見本院卷第138-142 頁），證人曹立國既已明確表示，伊未曾表示或答應本案土地申購權之出賣，超出3000萬元部分之差價，可以給被告個人賺取，被告以此為憑據，資以辯稱此價差1500萬元，係證人即出賣人曹立國要給伊賺之傭金云云，洵難採信。
⒋按刑法第339 條第1 項所謂之詐術，並不以欺罔為限，即利
用人之錯誤而使其為財物之交付，亦不得謂非詐欺。蓋詐術之手法，不限於積極作為，亦得以不作為之方式為之。凡法律上負有告知義務之人，違反其告知義務，因消極之隱瞞行為，致使被害人陷於錯誤，因而交付財物，亦包括在內（最高法院24年上字第4515號判例、97年度台上字第5489號判決意旨參照）。又按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約；居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人，民法第565 條、第567 條第1 項前段分別定有明文。本案被告及陳霆和2 人於原審審理時，既均自承其於本案交易中，係擔任仲介角色等語，且其等係於知悉曹立國有意出售本案土地申購權後，向告訴人告知此一交易機會，並從中為雙方洽談價格事宜，則其等之角色及所為，顯係為告訴人為訂約之媒介，與告訴人間應屬居間之法律關係，被告及陳霆和2 人即為上開規定所稱之居間人，則依上開法文規定，被告2 人關於本案交易之訂約事項，原負有應就其所知，據實報告於告訴人之義務，然被告及陳霆和2 人卻於知悉本案土地申購權之賣價降低為3000萬元後，竟共同決定要將價差據為己有，而共同商議決定不告知告訴人售價降低之事，被告及陳霆和
2 人之不作為（即隱瞞此降價之事實），使告訴人因而基於對賣方開價之錯誤認知，將超過賣價之支票交給被告及陳霆和2 人，被告及陳霆和2 人之行為顯係意圖為自己不法之所有，基於詐欺犯意，而以消極不作為之方式進行詐欺，應堪認定。
⒌末查，被告伍鴻嘉於本案係居間告訴人與曹立國進行交易，
其應負報告義務之對象為告訴人而非被告陳霆和，且被告伍鴻嘉於告知陳霆和賣方降價之事後，亦同意共同向告訴人隱瞞此事、以該1500萬元作為其與陳霆和之傭金等情，業據證人伍鴻嘉於原審審理時供承不諱（見原審易字卷第73頁反面），被告雖辯稱當初雙方未講好傭金多少，伊認為拿1500萬元作為傭金，並非不合常情云云，被告伍鴻嘉所稱當初雙方未約定傭金乙節，固與告訴人於偵訊時之證述及證人曹立國於本院審理中之證述相符（見偵四卷第124 頁反面、本院卷第139-141 頁），然本案土地申購權之實際交易價格為3000萬元，被告主張其傭金之金額，竟高達1500萬元，已占實際交易價格之50% ，相較告訴人於偵訊時證稱：一般仲介費用都是1%等語（見偵四卷第124 頁反面），及證人陳霆和於原審審理時陳稱：一般土地交易的傭金行情是1%等語（見原審易字卷74頁反面），其傭金比例相差顯屬懸殊，衡諸常情，縱本案係土地申購權之交易，而非直接以土地為交易標的，其居間之傭金，仍無相差至此之理，況若被告伍鴻嘉認為此一傭金數額合乎常情，當時儘可大方告知告訴人及證人曹立國，又何需於與證人陳霆和私下討論後，決定向告訴人隱瞞此事？由此可見，被告伍鴻嘉當時主觀上應係認為若據實告知告訴人或證人曹立國，告訴人或曹立國必然不會同意提供高達交易金額50% 之傭金，方會決定隱瞞，被告上開所辯1500萬元之價差係屬合法之傭金，而非詐欺所得云云，顯不可採。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告詐欺取財之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪及刑之加重部分：㈠核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告
於104 年3 月為本案犯行後，刑法第339 條第1 項並未修正，起訴意旨認被告所為係犯修正前刑法第339 條第1 項，自屬誤會。被告與陳霆和2 人間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又本案均由告訴人與被告及陳霆和2 人洽談，證人陳宥筠僅負責具名簽約，有證人陳宥筠偵訊時之證述可參（見偵三卷第103 頁），是被告行使詐術之對象應僅有告訴人1 人（起訴書犯罪事實欄亦僅認定告訴人陷於錯誤），起訴意旨認被告係以一行為使2 人（告訴人及陳宥筠）陷於錯誤，犯2 詐欺罪名，應依刑法第55條從一重論處，尚屬誤會，併予指明。
㈡查被告伍鴻嘉前因毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方
法院（下稱高雄地院）以98年度審簡字第6375號判決處有期徒刑3 月確定；又因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）99年度金訴字第12號判決處有期徒刑4 月（共25罪），經臺灣高等法院台中分院於100 年6 月27日以100 年度上訴字第392 號判決駁回上訴確定，上開2 案經臺中地院以100 年度聲字第3737號裁定應執行有期徒刑1 年10月確定（下稱甲案）；另因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經高雄地院以101 年度重訴字第20號判決處有期徒刑10月確定（下稱乙案）。被告伍鴻嘉經入監接續執行甲、乙2 案後，於102年10月9 日假釋出監付保護管束，並於103 年5 月1 日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
三、上訴論斷部分：㈠原審認被告罪證明確，因而適用刑法第2 條第2 項、第28條
、第339 條第1 項、第47條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段等規定，並分別就量刑之審酌及沒收之理由，詳述如下：
⒈量刑之審酌：
爰審酌被告居間仲介土地申購權交易，理應據實報告交易相關細節，竟為圖個人私利，於明知賣方已降低售價之情形下，刻意隱瞞不告知告訴人，致告訴人誤信其說詞而交付超過實際賣價之金額，被告所獲之不法利益達750 萬元，數額非低，另考量被告伍鴻嘉雖承認事實經過，然否認犯行，且未與告訴人達成和解，亦未賠償告訴人，及被告伍鴻嘉自陳高職肄業之學歷，現無工作及收入，已離婚之生活狀況（見原審易字卷第74頁反面），及其他一切情狀，量處有期徒刑2年8 月。
⒉沒收之理由：
⑴被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104 年12月30日修正
公布，並自105 年7 月1 日施行，其中第2 條第2 項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。然共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平，故最高法院就共同正犯犯罪所得之沒收或抵償，已不再援用向來所採之共犯連帶說，改採應就各人分得之數為沒收之見解（最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議、104年度臺上字第2596號、104 年度臺上字第2521號判決要旨參照）。
⑵經查，被告陳霆和與證人伍鴻嘉雖共同實施前開詐欺犯行，
而取得1500萬元之犯罪所得，然其2 人各實際分得之金額為
750 萬元，業經認定如前。故參諸前開說明，就被告伍鴻嘉部分，應按其實際分得之未扣案犯罪所得750 萬元，依刑法第38條之1 第1 項、第3 項宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官鍾葦怡提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 任森銓法 官 鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 5 月 30 日
書記官 郭蘭蕙