臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上易字第216號上 訴 人即 被 告 陳函佑上列上訴人因背信案件，不服臺灣屏東地方法院106 年度易字第
334 號，中華民國107 年2 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106 年度偵緝字第3 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳函佑共同犯背信罪，處有期徒刑捌月。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰零貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、緣李金龍覓得隱名合夥人林添印承諾出資後，乃出面承攬黃震詠引介之工程（以下稱甲工程），惟因個人債信不佳，復央請黃震詠代尋有意願之人，於其承攬甲工程之期間，出租帳戶供其調度資金並開立支票之用，黃震詠乃透過前在新北市八里工地（下稱乙工程）擔任自己下包工頭之陳函佑，徵獲陳函佑之員工沈柏成以每月新臺幣（下同）3 萬元代價出任帳戶提供人，嗣陳函佑、沈柏成、黃震詠、李金龍即相偕於民國102 年3 月8 日11時許，前往玉山銀行七賢分行，並由沈柏成出具名義而以李金龍攜帶之50萬元現金，當場完成帳號0000000000000 號帳戶（下稱系爭帳戶）之開戶所需手續，而沈柏成旋於手續辦理完成之際，將領得系爭帳戶之存摺、印鑑章等物俱交予李金龍，嗣復依李金龍指示申辦空白支票及支票帳戶存摺等物，並亦於領取後交予李金龍。而李金龍則於取得系爭帳戶之存摺、印鑑章後，示意林添印立即於102 年3 月8 日14時許，將100 萬元款項匯入該帳戶，以備工程進行購料付款使用。
二、沈柏成及居間接洽系爭帳戶租用事宜之陳函佑，雖均明知系爭帳戶乃於申辦後旋依約交予李金龍使用，非經李金龍之同意或指示，帳戶名義人沈柏成不得自行辦理印鑑章變更、掛失存摺並予補發等手續，甚再進而提領帳戶內款項。詎陳函佑竟因黃震詠未按所承諾之日期，償付乙工程猶積欠陳函佑合計約81萬元之工程款，導致陳函佑積欠該工程員工薪資遲遲無法發放，竟意圖為自己不法之利益，復損害李金龍本人之利益，夥同具犯意聯絡之沈柏成（業經檢察官為緩起訴處分確定），擅自於102 年3 月14日11時46分稍前某時，辦理系爭帳戶之印鑑章變更、掛失存摺並予補發等手續，2 人再聯手憑甫變更之新印鑑章、新領之存摺，於當日11時46分許，自玉山銀行屏東分行，臨櫃自系爭帳戶提領105 萬元致餘額僅剩140 元，且就所提領之105 萬元現金，除由沈柏成從中分得3 萬元外，剩餘之102 萬元部分則俱由陳函佑取走，作為發放乙工程員工薪資等使用，致生損害於李金龍之財產利益。
三、案經李金龍訴由臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力之說明被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本案所引被告以外之人於審判外陳述，如屬傳聞證據而不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定之情形，上訴人即被告陳函佑（下稱被告）及檢察官於本院準備程序、審判程序時，均對之表示無意見，同意有證據能力，且於本院言詞辯論終結前，檢察官及被告對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自均得採為認定被告犯罪事實之證據。
二、認定犯罪事實所依憑之證據及理由㈠訊據被告固坦言其與沈柏成聯手於102 年3 月14日，先辦理
系爭帳戶之印鑑章變更、掛失存摺並予補發等手續，再進而自該帳戶領取105 萬元等情，惟矢口否認有何背信犯行，辯稱：當初是積欠乙工程款之黃震詠向我表示要結清欠款，叫我找個帳戶他會弄錢進來，黃震詠這樣跟我說時，當初跟著我施作乙工程的王政維也在場見聞，所以我才會找沈柏成開立系爭帳戶供黃震詠匯款。我一直認為系爭帳戶內的款項，乃係黃震詠匯入供清償乙工程欠款所用，才會跟沈柏成一起把錢領出來，我並無任何不法意圖云云。
㈡不爭執事項之說明
被告乃為黃震詠所承攬乙工程之下包工頭，2 人曾偕同被告員工沈柏成、承攬甲工程之李金龍於102 年3 月8 日11時許，一起前往玉山銀行七賢分行，並由沈柏成出具名義而以李金龍攜帶之50萬元現金，當場完成系爭帳戶之開戶所需手續，而沈柏成旋於手續辦理完成之際，將領得系爭帳戶之存摺、印鑑章等物俱予交出，嗣復按指示申辦空白支票及支票帳戶存摺等物，並亦於領取後全數交出，亦即系爭帳戶最初之印鑑章、存摺、空白支票等物，均非被告或沈柏成持有。又李金龍復指示甲工程之隱名合夥人林添印，於申辦系爭帳戶當日14時許，將100 萬元款項匯入該帳戶；嗣被告與沈柏成，擅自於102 年3 月14日11時46分稍前某時，辦理系爭帳戶之印鑑章變更、掛失存摺並予補發等手續，再進而憑甫變更之新印鑑章、新領之存摺，於當日11時46分許，自玉山銀行屏東分行，臨櫃自系爭帳戶提領105 萬元致餘額僅剩140 元，且就所提領之105 萬元現金，除由沈柏成從中分得3 萬元外，剩餘之102 萬元部分則俱由被告取走，作為發放乙工程員工薪資等使用各情，為被告所不爭執，且經證人黃震詠、沈柏成、李金龍、林添印證述明確，並有林添印匯款單及中國信託存摺影本、系爭帳戶存摺（李金龍持有）影本、系爭帳戶交易明細暨102 年3 月14日申辦帳戶存摺、印鑑章遺失補發資料在卷可稽，首堪認定。
㈢關於系爭帳戶申辦及匯入款項緣由，暨被告不法意圖認定：
1.證人李金龍迭於警詢、偵訊及原審審理中證稱：當初是黃震詠引介甲工程給我承作，我則找林添印負責出資，又因我需有帳戶調度資金並開立支票使用，黃震詠另介紹被告與沈柏成跟我認識，之後沈柏成答應申辦系爭帳戶供我在甲工程進行期間中使用，代價則是我按月支付他3 萬元，申辦帳戶當天因我與被告、沈柏成均未相熟，但介紹人黃震詠表示沈柏成看起來很老實應該值得信賴，所以是連同介紹人黃震詠在內，加上我、沈柏成、被告共4 個人，一起前往銀行申辦開戶手續。當天到銀行4 個人都知道沈柏成是我的人頭，帳戶裡面的錢跟陳函佑、黃震詠完全沒關係，而是我要從事甲工程使用的週轉金。開戶後領用的存摺、提款卡、密碼、空白支票，連同該帳戶的印鑑章都在我這邊，不料甲工程還在進行之期間中，沈柏成竟自行申辦印鑑章變更及存摺遺失補發，並憑以臨櫃領走系爭帳戶內款項等語。
2.證人黃震詠證稱：我是先透過陳函佑認識沈柏成，再介紹沈柏成給李金龍認識。當初是我介紹甲工程給李金龍施作，而李金龍積欠資金要跟朋友調度，又需用支票，所以透過我介紹沈柏成的人頭開戶請領支票，系爭帳戶開戶當天，我、李金龍、沈柏成及被告等人都有一起前往銀行，去的人都知道帳戶裡面的錢跟我沒有關係，我從來不曾跟被告說過該帳戶裡面的錢是我的，亦未表示被告得以領用該帳戶裡面的錢。系爭帳戶開戶之後，被告確曾找我談錢的事情，但我乃係向他表示系爭帳戶內的錢絕對不是我的，被告明確知道該帳戶是李金龍要用的等語。
3.證人沈柏成亦證稱：當初是被告找我幫李金龍開立系爭帳戶後，將該帳戶提供予李金龍作為甲工程資金調度使用。系爭帳戶內的錢乃李金龍所有，跟被告沒有關係。後續我之所以依被告指示變更印鑑章，及掛失、補發系爭帳戶之存摺，再將錢領出來，是因為我聽信被告表示帳戶內款項是黃震詠欠他的還款。我這麼做之前，不曾跟李金龍聯繫或確認過等語。
4.本院經核前揭證人李金龍、黃震詠及沈柏成之證述內容，不僅互核要無齟齬，復能合理解釋、說明沈柏成何以於完成申辦系爭帳戶之手續後，當場將取得之存摺等物全數交出，暨甲工程承攬人李金龍何以於申辦帳戶當日攜帶50萬現金到場，並以該50萬元作為系爭帳戶之開戶存款，且於開戶完成旋示意甲工程之隱名合夥人林添印，將100 萬元款項匯入該帳戶各情，自堪採信，則系爭帳戶乃沈柏成為提供予李金龍於甲工程進行期間使用始行開立，帳戶內款項核與居間將沈柏成引介予李金龍之黃震詠或被告均無關聯，且居間介紹並同赴銀行辦理系爭帳戶開戶等手續，而始終親歷其事之被告，實已明確知悉該情。況被告前於102 年8 月8 日之本案初次警詢中原亦坦言：其僅因黃震詠未按所承諾日期償付乙工程款，及系爭帳戶內恰好有105 萬餘元款項等故，即在明知系爭帳戶乃黃震詠代人經由其央求沈柏成提供之人頭帳戶，且黃震詠復曾明確提及該帳戶內款項乃向他人所借用之情況下，擅自指示沈柏成以謊報系爭帳戶之印鑑章等物遺失之手法，將款項領出供其發放薪資使用各節不諱，則被告明知自己與黃震詠均僅為真正需用帳戶者（即李金龍）之介紹人，黃震詠應乏動支系爭帳戶內款項之權限至灼。遑論被告復陳稱其遭黃震詠積欠之乙工程款乃為81萬元，惟被告與沈柏成臨櫃提款時，卻一次自系爭帳戶提領105 萬元，致該帳戶內餘額僅剩區區140 元，亦經本院詳予認定如前，換言之，被告與沈柏成自系爭帳戶提領之數額，並非以黃震詠積欠之乙工程款為限，而係幾近將帳戶內款項一次提領殆盡，益徵被告與沈柏成要無將系爭帳戶內款項誤認係黃震詠之還款之虞，而顯係對於帳戶內款項存有不法意圖無訛。被告嗣改辯稱其係認定系爭帳戶內的款項是黃震詠匯來供清償乙工程欠款所用，才會跟沈柏成一起把錢領出來，而乏任何不法意圖云云，顯為臨訟編撰之事後卸責情詞，要屬子虛，不能採信。
5.被告雖於本院審理中聲請傳訊證人王政維，俾證實其首揭辯解係屬實在。惟由證人王政維於本院審理中所明確證稱：我與被告是朋友關係，也因而曾參與乙工程之施作，在該工程中，被告算是黃震詠的下包商，我則是再下包，但該工程完成之後，被告及黃震詠都沒有支給我渠等承諾應付的報酬。離開乙工程之工地後，我即不曾再與黃震詠有過任何的接觸，關於乙工程付款事項，概由被告告知我，印象中是事後有一天，被告表示黃震詠要清償欠款並通知我前去崇蘭某處領錢，我依通知到場後，被告確實有將我在乙工程中應得之報酬全數交給我，但我沒有聽被告或黃震詠說過黃震詠要將乙工程欠款匯入沈柏成帳戶俾被告提領的事，被告也不曾跟我提到所發放工程款之來由等語，可知證人王政維於乙工程完工之後，即不曾與黃震詠直接接觸，相關訊息俱源自被告，是並無被告所辯「黃震詠表示要結清欠款，要被告找個帳戶讓他弄錢進來，且王政維當場見聞」之情事。況倘若如被告首揭所辯，沈柏成開立系爭帳戶之目的，乃意在讓黃震詠匯款入內，並結清黃震詠與被告間之乙工程款項，以便被告發放該工程之員工薪資，因匯款人只需知悉帳號、毋庸出示帳戶之存摺等物，即可順利完成匯款，為眾所周知，則系爭帳戶之印鑑章、存摺等物，本應逕交予被告保管，抑或由帳戶名義人沈柏成持續自己持有，實斷無系爭帳戶最初之印鑑章、存摺、空白支票等物，竟無一由被告或沈柏成所持有，致被告與沈柏成需聯手以謊報存摺遺失等手法，始順利領取帳戶內款項之理，由此益徵被告首揭所辯，確屬無稽。
6.至證人沈柏成前於102 年10月9 日偵查中雖曾兩度證稱：李金龍有與黃震詠協議並寫下白紙黑字，內容為李金龍存入帳戶內款項乃黃震詠所有的云云。惟該部分證述內容，核與其同日另證稱：我將系爭帳戶交予李金龍使用後不久，被告表示黃震詠先前積欠他工程款（指乙工程之款項）已長達半年餘遲遲不還，但黃震詠已借到錢存入系爭帳戶，要我去向李金龍拿回存摺及印鑑章以領款，我告知李金龍後，李金龍表示黃震詠先前積欠被告之款項與他無關而拒絕返還存摺及印鑑章。我與被告才會認為系爭帳戶內的款項應即係黃震詠向李金龍所借用的，並進而以申報存摺遺失等手法，將該帳戶內款項提領出來等語，明顯相互牴觸而難信實在，自無足資為有利被告之論據，併予指明。
7.綜上所述，被告明知系爭帳戶之租用人乃李金龍，黃震詠與其均僅係居間介紹李金龍向沈柏成租用系爭帳戶之人，而與沈柏成俱乏動支系爭帳戶內款項之權限，竟不惜損害李金龍，而僅為貪圖遭黃震詠所積欠乙工程款得獲滿足之一己私利，聯手沈柏成擅以辦理系爭帳戶之印鑑章變更、掛失存摺並予補發等手法，領取該帳戶內之105 萬元朋分用罄，並已致李金龍蒙受損害。質言之，被告與沈柏成之不法意圖暨背信犯行均至為明灼，其首揭辯解，顯屬事後卸責之詞，不足採信。
㈣綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律
有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告為背信行為後，刑法第342 條第1項業經立法院修正，由總統於103 年6 月18日，以華總一義字第1030009372號令公布施行，修正前刑法第342 條原規定：「（第1 項）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。（第2 項）前項之未遂犯罰之。」修正後該條則規定：「（第1 項）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。（第2 項）前項之未遂犯罰之。」參諸刑法施行法第1 條之1第1 項、第2 項前段則規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣；94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。」，準此，103 年6 月18日修正前之刑法第342 條所定罰金數額應提高為30倍，即3 萬元，則新法之罰金刑部分（50萬元）顯較舊法為高，非屬有利於行為人之修正，是依刑法第2 條第1 項前段之規定，被告仍應適用行為時之法律即修正前刑法第342 條之規定處斷。
㈡背信係因身分而成立之罪，其共同實行者，雖無此項身分，
依刑法第31條第1 項規定，仍以正犯論；是被告雖未受李金龍之委託，而不具有為他人處理事務之身分，惟其與具有此身分之沈柏成共同實行本案犯罪行為，雖欠缺特別身分，仍應以正犯論。故核被告本案所為，乃係犯刑法第31條第1 項前段、修正前第342 條第1 項之背信罪。被告與沈柏成就本案犯行存有犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯。又教唆犯係指僅有教唆行為者而言，如於實施犯罪行為之際，當場有所指揮，以促成犯罪之實現者，則其擔任計劃行為之人，即應認為共同正犯，而不能以教唆犯論（最高法院45年臺上字第473 號判例意旨參照）。查被告既於102 年3 月14日與沈柏成同赴玉山銀行屏東分行，而親在犯罪現場對沈柏成有所指揮，則依前揭判例意旨，被告乃為本案之共同正犯而不能以教唆犯論，檢察官錯指被告乃係教唆犯，自有未合，併予指明。
四、原審認被告罪證明確，予以論科，固非無見。惟被告與沈柏成聯手擅以辦理系爭帳戶之印鑑章變更、掛失存摺並予補發等手法，所領取該帳戶內款項之數額乃為「105 萬元」，是扣除由沈柏成朋分之3 萬元後，本案應沒收之被告犯罪所得應為「102 萬元」，原審卻將前揭金額依序誤認為「105 萬2000元」、「102 萬2000元」，自均有未合，被告上訴，猶執陳詞，否認犯行，雖無理由，惟原判決既有前述可議，自無可維持，應由本院予以撤銷改判。
五、本院審酌被告不思循正常途徑向黃震詠追討乙工程欠款，竟利用其及黃震詠居間介紹李金龍向沈柏成租用系爭帳戶之機會，與沈柏成聯手擅以辦理系爭帳戶之印鑑章變更、掛失存摺並予補發等手法，領取該帳戶內之105 萬元款項，造成李金龍因此蒙受該數額之損害，且犯後迄未賠償李金龍分文，誠屬不該。惟念被告就本案客觀犯罪事實尚知坦認不諱。末斟以被告違犯本案之動機，暨其自陳高中肄業、先前從事工程相關工作（工程包商）、家中有父母、弟、妹、2 名子女等一切情狀，末考量本院所認定被告造成之財產損害，雖較原審略為減少2000元，惟該2000元之差額，遠遠未達本案所致生105 萬元損害之百分之一，爰猶如原審對被告量處有期徒刑8 月之刑，以示警懲。
六、被告行為後，刑法第38條之1 關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，依同日施行之修正後刑法第2 條第2 項規定，本案之沒收，自應適用修正後刑法第38條之1 規定。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。查被告聯手沈柏成以本案背信犯行，不法自系爭帳戶領得105 萬元後，其中3 萬元由沈柏成取得，餘由被告取得，已見前述，是105 萬元經扣除3 萬元後所餘之102 萬元部分，核屬被告之本案實際犯罪所得，且未扣案，應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，修正前刑法第342 條第1 項，刑法第2 條第
1 項前段、第28條、第31條第1 項前段、第2 條第2 項（修正後，下同）、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官高永翰提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 6 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 曾逸誠法 官 莊珮吟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 6 月 28 日
書記官 林佳蓉◎附錄本案所犯法條：
《修正前刑法第342 條》為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。