臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上易字第316號上 訴 人即 被 告 蘇卜群選任辯護人 陳靜娟律師上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度易字第850 號，中華民國107 年3 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第23309 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表編號2 、3 、5 、6 所示之罪部分暨定執行刑部分均撤銷。
蘇卜群犯如附表編號2 、4 所示詐欺取財罪，共貳罪，分別處如附表編號2 、4 主文欄所示之刑及沒收。
其他（即附表編號1 、3 部分）上訴駁回。
上開第二項撤銷改判部分所處之刑（即有期徒刑肆月、肆月），與駁回上訴部分所處之刑（即有期徒刑貳月、貳月）。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、蘇卜群於民國（下同）104 年間，擔任址設高雄市○鎮區○○○路○○○○號「星光大樓管理委員會」（下稱星光大樓管委會）之監察委員，且因該管委會之主任委員未長期居住該處，遂由蘇卜群實際綜理該大樓行政事務，並據以編製每月財務報表，為從事業務之人。詎蘇卜群竟藉由職務之便，意圖為自己不法所有，基於行使業務登載不實文書、詐欺取財之各別犯意，分別為下列行為：
㈠於104 年7 月間某日，明知其與星光大樓管委會所聘請之力
行公寓大廈管理維護有限公司（下稱力行保全公司）私下達成協議，約定星光大樓管委會支付管理服務費時，按雙方契約金額扣除百分之5 ，力行保全公司則毋庸開立統一發票，仍於其業務上作成之星光大樓104 年7 月份財務收支表上，不實記載支付力行保全公司全額管理服務費新臺幣（下同）148,000 元，進而在該月份召開之管理委員會議上持以行使，致星光大樓管委會其他委員陷於錯誤，因而同意蘇卜群請領上開款項，嗣蘇卜群實際上僅支付百分之95金額予力行保全公司，詐得其中差額7,400 元〔計算式：148000x5%=7400〕，足生損害於星光大樓管委會對於資金管理之正確性。
㈡於104 年8 月間某日，就星光大樓管委會應支付力行保全公
司8 月份之管理服務費，未扣除全額的百分之5 ，而以上開㈠所載同一方式；又於104 年8 月間某日，明知星光大樓管委會實際上並未因該大樓E1-4住戶漏水修繕支出窗簾維修費用65,800元，竟持其預先取得之「家飾美傢飾布」收據（起訴書誤載為統一發票），於其業務上作成之星光大樓104 年
8 月份財務收支表上，同時不實記載支付力行保全公司8 月份全額管理服務費184,000 元，及不實記載理賠E1-4住戶計65,800元，進而在該月份召開之管理委員會議上持以行使，致星光大樓管委會其他委員陷於錯誤，因而同意蘇卜群請領上開力行保全公司8 月份之全額管理服務費款項184,000 元及請領上開窗簾維修費款項65,800元，嗣蘇卜群實際上僅支付百分之95金額予力行保全公司，詐得其中差額9,200 元〔計算式：000000 x5 %=9200〕，及詐得窗簾維修費款項65,800元，合計共詐得75,000元，足生損害於星光大樓管委會對於資金管理之正確性。
㈢於104 年9 月間某日，以上開㈠所載同一方式，於其業務上
作成之星光大樓104 年9 月份財務收支表上，不實記載支付力行保全公司全額管理服務費184,000 元，進而在該月份召開之管理委員會議上持以行使，致星光大樓管委會其他委員陷於錯誤，因而同意蘇卜群請領上開款項，嗣蘇卜群實際上僅支付百分之95金額予力行保全公司，詐得其中差額9,200元〔計算式：184000x5%=9200〕，足生損害於星光大樓管委會對於資金管理之正確性。
㈣於104 年10月間某日，就星光大樓管委會應支付力行保全公
司10月份之管理服務費，未扣除全額的百分之5 ，以上開㈠所載同一方式；又於104 年10月間某日，明知星光大樓管委會實際上並未購買「OSIM廠牌」運動器材供大樓住戶使用，竟持其個人所購買之「OSIM廠牌」運動器材統一發票金額23,800元，於其業務上作成之星光大樓104 年10月份財務收支表上，同時不實記載支付力行保全公司全額管理服務費184,
000 元，及不實記載購買「OSIM廠牌」運動機器材計23,800元，進而在該月份召開之管理委員會議上持以行使，致星光大樓管委會其他委員陷於錯誤，因而同意蘇卜群請領上開力行保全公司10月份之全額管理服務費款項184,000 元及請領上開「OSIM廠牌」運動機器材款項23,800元，嗣蘇卜群實際上僅支付百分之95金額予力行保全公司，詐得其中差額9,20
0 元〔計算式：184000x5%=9200〕，及詐得上開「OSIM廠牌」運動機器材款項23,800元，合計詐得33,000元，足生損害於星光大樓管委會對於資金管理之正確性。
二、嗣蘇卜群於104 年12月16日辭任星光大樓管委會監察委員，經該管委會主任委員邱楓富核對財務報表後，查覺有異，始悉上情。
三、案經星光大樓管委會主任委員邱楓富訴請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、證人即告訴人邱楓富、證人趙鉦銘、林巧穎、鍾明憲、郭明善等人於檢察事務官詢問時所為之陳述，及告訴人邱楓富於
105 年7 月15日提出之刑事陳報告（見偵卷第183-197 頁），均無證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 定有明文。查證人即告訴人邱楓富（即星光大樓管委會主任委員、E1-4住戶）、證人趙鉦銘（即力行保全公司總經理）、林巧穎（即星光大樓管委會財務委員）、鍾明憲（即高雄市振興里里長）、郭明善（即星光大樓管理員）於原審審理時到庭證述之內容，核與其等於檢察事務官詢問時所為之陳述內容，大致相符；另告訴人邱楓富於105 年7 月15日提出之刑事陳報告內容，亦與證人邱楓富於原審之陳述內容，無歧異之處，且上訴人即被告（下稱被告）蘇卜群及其辯護人均表示不同意上開證人於審判外之言詞及書面陳述具有證據能力，是前述各該證人於檢察事務官詢問時之言詞陳述，及告訴人邱楓富於105 年7 月15日提出之刑事陳報告（即書面陳述），核均屬傳聞證據，不符刑事訴訟法第159 條之
2 所規定傳聞證據例外之要件，自均應認無證據能力。
二、末按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決除前開已論述無證據能力之傳聞證據外，其餘所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及其辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第59頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由㈠訊據被告矢口否認有何行使業務登載不實文書、詐欺取財犯行，辯稱：
⒈關於原判決事實欄一㈠、㈡、㈣、㈤（即力行保全公司百分之5 管理服務費）部分：
依據力行保全公司總經理即證人趙鉦銘106 年8 月9 日於原審證稱：「發票的錢就是5%，就是指不要開發票，依被告的意思是說那發票扣下來是因為區權會要買很多的禮品，她用這筆錢去補那些東西，這是被告跟我講的，所以她會扣掉些發票的錢。…就我剛才講的，因為扣5%下來，可是這些錢本來就是大樓的，可是被告買區權會所有的摸彩品沒有向大樓請款，因為這種東西，買摸彩品是給全部住戶的，所以不可能被告自己掏腰包買這種東西。」等語，顯見被告與證人趙鉦銘係於104 年6 月星光大樓召開區權會前即已協議，由被告先自己掏腰包購買區權會之摸彩品，其後力行保全公司再於104 年7 月、8 月、9 月、10月將其5%之發票金額交予被告，作為被告購買摸彩品之款項，且證人趙鉦銘於同日亦證稱：「（問：在104 年要召開區權會之前，蘇卜群有無要求你們力行保全公司要提供上面寫「力行保全公司敬贈」的字條？) 有。（這樣的字條有無超過100 個以上？) 我知道是印很多，因為被告是說面子做給我們，所以都貼力行的，可是東西確實不是我們出的。」等語，益徵被告與證人趙鉦銘確實於104 年6 月星光大樓召開區權會前即有上開協議，否則被告不會要求力行保全公司提供「力行保全公司敬贈」的字條供摸彩使用，則被告何來詐欺取財之故意？且原審以「縱有以短少支付力行保全公司之管理費購買禮品，亦僅屬其事後如何處分犯罪所得之問題」（詳見原判決第10頁第1 至第3 行），惟原審亦認定星光大樓召開區權會係104 年6 月間，而力行保全公司給付5%發票金額予被告為104 年7-10月，試問被告如何有可能於區權會已召開後，再於104 年7-10月以5%發票金額購買摸彩品？則原判決理由前後矛盾，已於法有違。
⒉關於原判決事實欄一㈢（即星光大樓E-1 住戶漏水修繕窗簾維修費用）部分：
依據家適美傢飾布負責人尤建家107 年2 月21日於原審之證述，其表示不認識蘇卜群，都是由管理員與其聯絡，包括估價單及收據，均交由管理員處理，被告僅係依據管理員所交付之收據據以製作104 年8 月之財務收支表，且將修繕費用65,800元交給當時早班之管理員林中豪，此亦有證人林中豪
106 年12月27日審理時證稱：「（問：被告蘇卜群有無曾經將更換窗簾的費用放在管理室？) 我不知道那是費用，我只知道被告有拿一個信封交給我，叫我放在後面抽屜，叫我注意一下，不要去碰後面的抽屜。（問：後來被告有無再來問過這個信封的事？) 後來有問。（問：何時來問？) 廠商準備要來收錢，好幾天被告有來問。( 問：哪個廠商要來收錢？) 就是做窗簾的。（問：這個信封後來有無交接給你？)前幾次都有交接給我，後來過了好幾天之後跟晚班交接時，袋子就不見了，我有問晚班袋子拿去哪，但晚班支支吾吾講不出來。」等語可稽。雖證人林中豪先證稱不知信封裡是裝錢，惟隨後又稱窗簾廠商有準備要來收錢，被告有曾詢問上開信封之事等語。顯見證人林中豪對於信封內所裝者為窗簾費用知之甚詳，且被告確實已將上開款項交付管理室，又並無其他證據可證明被告又將上開費用取回，則原判決不察上情，遽以窗簾未施作之事實，遽以推斷被告有詐欺取財之犯行，實嫌速斷。
⒊關於原判決事實攔一㈥（即「OSIM」運動機）部分：
依據證人林中豪106 年12月27日於審理時證稱：「（問：是否知悉星光大樓有購買一台OSIM運動機？) 有，東西是我收到的，我有交接給晚班郭明善，東西都在。搖擺機是在我任職，快被開除前5 日收到的，後來我有交代給郭明善。我收到是新竹貨運送過來，我收件而已。」等語，顯見被告確實有購買星光大樓使用之「OSIM」搖擺機，且觀之被告105 年
7 月26日於地檢署時陳稱：「（問：經本署函詢OSIM公司，你在OSIM購買了臀部按摩器及腿部按摩器各1 台，這是為社區買的？) 那是我個人的，不是社區的。」等語，顯然被告個人所購買者為「OSIM」之臀部按摩器及腿部按摩器，並非搖擺機，則依據林中豪上開證述，當時於星光大樓擔任管理員時確實有收受「OSIM」搖擺機1 台，顯見被告並無詐欺取財之故意及行為甚明。
㈡惟查：
⒈被告於104 年間擔任星光大樓管委會之監察委員，且因管委
會之主任委員未長期居住該處，遂由被告實際綜理該大樓之行政事務，並據以編製每月財務報表，而分別於下列之時間，為下列各項之行為，①於104 年7 月間某日，其與星光大樓管委會所聘請之力行保全公司私下達成協議，約定星光大樓管委會每月支付管理服務費時，按雙方契約金額扣除百分之5 ，力行保全公司則毋庸開立統一發票，被告仍於其業務上作成之星光大樓104 年7 月份財務收支表上，記載支付力行保全公司全額管理服務費148,000 元，進而在該月份召開之管理委員會議上持以行使，星光大樓管委會其他委員因而同意被告請領上開款項，嗣被告實際上僅支付百分之95金額予力行保全公司，取得其中差額7,400 元；②於104 年8 月間某日，於其業務上作成之星光大樓104 年8 月份財務收支表上，記載支付力行保全公司全額管理服務費184,000 元，進而在該月份召開之管理委員會議上持以行使，星光大樓管委會其他委員因而同意被告請領上開款項，嗣被告實際上僅支付百分之95金額予力行保全公司，取得其中差額9,200 元；③於104 年8 月間某日，星光大樓管委會實際上並未因該大樓E1-4住戶漏水修繕支出窗簾維修費用，乃持其預先取得之「家飾美傢飾布」收據，於其業務上作成之星光大樓104年8 月份財務收支表上，記載理賠E1-4住戶計65,800元，進而在該月份召開之管理委員會議上持以行使，星光大樓管委會其他委員因而同意被告請領上開款項，被告取得款項計65,800元；④於104 年9 月間某日，於其業務上作成之星光大樓104 年9 月份財務收支表上，記載支付力行保全公司全額管理服務費184,000 元，進而在該月份召開之管理委員會議上持以行使，致星光大樓管委會其他委員因而同意被告請領上開款項，嗣被告實際上僅支付百分之95金額予力行保全公司，取得其中差額9,200 元；⑤於104 年10月間某日，於其業務上作成之星光大樓104 年10月份財務收支表上，記載支付力行保全公司全額管理服務費184,000 元，進而在該月份召開之管理委員會議上持以行使，星光大樓管委會其他委員因而同意被告請領上開款項，嗣被告實際上僅支付百分之95金額予力行保全公司，取得其中差額9,200 元；⑥於104 年10月間某日，持其個人所購買之「OSIM廠牌」運動器材統一發票，於其業務上作成之星光大樓104 年10月份財務收支表，記載購買「OSIM廠牌」運動機器材計23,800元，進而在該月份召開之管理委員會議上持以行使，星光大樓管委會其他委員因而同意被告請領上開款項，被告取得款項計23,800元，以上各節事實，業據被告於檢察事務官詢問及原審審理時坦承不諱（偵卷第89-91 、178-179 、216-217 頁、原審一卷第17-20 、31頁、原審二卷第37-39 、77-78 頁），且分別核與證人蘇卜鈺（即被告胞姊）於檢察事務官詢問時之陳述；證人劉運州（即星光大樓管委會文康委員）於檢察事務官詢問及原審審理時之陳述；證人即告訴人邱楓富、證人趙鉦銘、林巧穎、鍾明憲、郭明善、尤建家（即家飾美傢飾布負責人）等人於原審審理時之證述（見偵卷第124-125 、215-217 頁、原審一卷第86-97 、98-101、102-104 、129-13
9 、142 〈反面〉-149、166-174 、174-176 、原審二卷第67-72 頁），大致相符；並有星光大樓104 年8 月份、9 月份、10月份財務收支表、星光大樓管理委員會請款單、力行保全公司104 年度合約書、請款單、星光大樓管委會台灣中小企業銀行帳戶交易往來明細、力行保全公司玉山銀行帳戶交易往來明細、「OSIM廠牌」運動器材統一發票、傲勝國際股份有限公司105 年3 月31日函暨銷售明細、太平洋崇光百貨股份有限公司高雄分公司105 年4 月11日函、「家飾美傢飾布」收據、被告辭任書等附卷可稽（見偵卷第4-5 、7 、10-11 、13-22 、42-46 、54-55 、62-69 、71-73 頁），上開各節事實，首堪認定。
⒉關於事實欄一㈠、㈡、㈢、㈣（即力行保全公司百分之5 管理服務費）部分：
⑴被告明知其與力行保全公司私下達成協議，星光大樓管委會
於104 年7 月、8 月、9 月、10月實際上均僅支付契約金額百分之95管理服務費，仍於各該月份財務收支表上不實記載支付力行保全公司全額管理服務費，進而持以行使，向星光大樓管委會請領款項，取得其中百分之5 差額乙節，已如前述；又證人即告訴人邱楓富於原審審理時證稱：我於104 年
7 月左右開始擔任星光大樓管委會主任委員，被告當時是監察委員，管委會從來不知道力行保全公司扣除百分之5 費用作為住戶大會購買獎品，蘇卜群於管委會開會時提出財務報表，我們就照單據上面的金額核准支付，由蘇卜群去領款，蘇卜群在本案涉訟之前完全沒有提到此事等語（見原審一卷第86-89 、96〈反面〉-97 頁）；證人林巧穎於原審審理時證稱：我跟蘇卜群同時擔任第9 屆委員，我從來沒聽過付給力行保全公司金額有少百分之5 拿去買摸彩獎品，委員會也沒有提出討論過這件事，並不知道力行保全公司實際收取金額比支出明細記載的少等語（見原審一卷第146 頁）；證人劉運州於原審審理時證稱：我於104 年5 、6 月左右擔任星光大樓管委會委員，我任職期間管委會至少每月都會召開一次，從來沒有聽過給付力行保全金額比契約少百分之5 的事情等語（見原審一卷第167-168 頁），堪認星光大樓管委會其他委員係因被告提出之財務收支表，記載支付力行保全公司全額管理服務費，始同意被告請領全額款項，對於被告短少給付力行保全公司，從中取得百分之5 管理服務費差額等情，全無知悉，已足認被告係行使業務登載不實之財務收支表，致星光大樓管委會其他委員陷於錯誤，因而同意被告請領上開款項，自足於生損害於星光大樓管委會對於資金管理及支付之正確性。
⑵次查，星光大樓於104 年6 月間召開區分所有權人會議時，
有獎品供出席者摸彩之事實，已據證人林巧穎於原審審理時證稱：我於104 年6 月7 日召開的區分所有權人會議時當選管委會委員，邱楓富當選主委等語（見原審一卷第143 頁）；證人鍾明宏（即星光大樓住戶）於原審審理時證稱：星光大樓於104 年間有召開區分所有權人會議，選舉管委會委員，由邱楓富當選主委，那次有抽獎等語（見原審一卷第140-141頁）；證人周金銳（即星光大樓住戶）於本院審理中證稱：104 年被告擔任監察委員那屆，區分所有權人大會好像有提供摸彩獎品，摸彩的獎品好像是廠商或是議員或是里長提供的，保全公司亦會提供等語（本院卷第59-60 頁）；證人莊育才（即星光大樓住戶）於本院審理中亦證稱：星光大樓104 年區分所有權人大會，聽說有摸彩等語（本院卷第62頁反面）；證人劉運州於原審審理時證稱：我於104 年5 、
6 月左右擔任星光大樓管委會委員，只有我當選那一次區分所有權人會議有摸彩等語（見原審一卷第173 頁）；證人林中豪（即星光大樓管理員）於原審審理時證稱：星光大樓曾於104 年有召開區分所有權人會議，該次會議有摸彩活動等語（見原審二卷第7 頁）；並經原審當庭勘驗證人鍾明宏提出之摸彩投入卷及禮品無訛，此有原審勘驗筆錄及照片在卷可參（見原審一卷第142-143 、154 頁）；堪認星光大樓於
104 年6 月間所召開之區分所有權人會議，該次會議有提供獎品予住戶摸彩之事實。而104 年7 月以後，星光大樓召開之臨時區分所有權人會議，則無摸彩之事實乙節，亦據證人郭明善（即星光大樓管理員）於原審審理時證稱：我於104年9 月至11月派駐在星光大樓擔任管理員，該段期間召開之區分所有權人會議沒有抽獎等語（見原審一卷第129 、133、138 頁）；核與被告於原審審理時自承：104 年11月召開臨時區分所有權人會議沒有抽獎等語相符（見原審一卷第13
9 頁）。被告辯稱其將前述自力行保全公司扣除的百分之5管理服務費，拿去購買104 年度區分所有權人大會的抽獎禮品乙節，固據證人趙鉦銘於原審審理時證稱：蘇卜群跟我說扣除百分之5 費用是要購買區分所有權人會議禮品，當時10
4 年召開區分所有權人會議我有在場等語（見原審一卷第98〈反面〉-99 頁）；及證人吳宏訓（即星光大樓機電消防廠商）於檢察事務官詢問、原審審理時證稱：星光大樓於104年度7 、8 月左右有召開區分所有權人會議，蘇卜群當時有找我來幫忙包裝禮品，蘇卜群有跟我說禮品來源是力行保全公司提供百分之5 回饋金等語（見偵卷第217-219 頁、原審一卷第102-104 頁）；然被告短少給付力行保全公司104 年
7 月至同年10月管理服務費百分之5 的時間，係自104 年8月10日起至同年11月11日間，此有卷附力行保全公司玉山銀行帳戶交易往來明細可參（見偵卷第71-73 頁），顯見被告係在星光大樓於104 年6 月間召開104 年度區分所有權人會議之後，於104 年8 月10日起至104 年11月11日間，始取得
104 年7 月至同年10月、每月應給予力行保全公司管理服務費總額的百分之5 ，則被告在104 年6 月間，尚未取得上開
104 年7 、8 、9 、10月份，各月的百分之5 力行保全公司管理服務費之前，如何能事前即可支配運用該尚不具體存在的款項？又如何能於事前即可具體確定上開各月百分之5 的管理服務費金額，而用以購買104 年6 月間召開之區分所有權人大會之摸彩獎品之理？可見被告辯稱其將前述104 年7至10月自力行保全公司扣除的百分之5 管理服務費，拿去購買104 年度區分所有權人大會的抽獎禮品云云，與客觀事實完全不符，而難採信。
⑶再者，證人趙鉦銘於原審審理時證稱：我並不清楚蘇卜群實
際上有無拿扣除百分之5 費用去購買區分所有權人會議禮品，也不清楚禮品是否由其他廠商贊助，蘇卜群是說要做面子給我們等語（見原審一卷第99〈反面〉頁）；證人吳宏訓（即星光大樓機電消防廠商）於檢察事務官詢問、原審審理時證稱：該次星光大樓區分所有權人會議，我們公司有提供2臺自行車作為抽獎禮品等語（見偵卷第218 頁、原審一卷第
103 頁）；證人鍾明宏（即星光大樓住戶）於原審審理時證稱：我不清楚抽獎禮品由何人提供，也沒有聽說是大樓自己所購買等語（見原審一卷第140 〈反面〉-141頁）；證人林巧穎（即星光大樓管委會財務委員）於原審審理時證稱：我以為抽獎獎品是附近市議員或里長提供等語（見原審一卷第
144 頁）；證人劉運州（即星光大樓管委會文康委員）於原審審理時證稱：當天摸彩的獎品應該是由大樓廠商贊助，我很確定沒有提到是由大樓自己提供等語（見原審一卷第167頁）；證人林中豪（即星光大樓管理員）於原審審理時證稱：我不太清楚摸彩活動獎品由何人提供等語（見原審二卷第
7 頁）；又被告於本院審理中聲請傳訊之證人周金銳、羅月仙、莊育才、黃淑萍等人亦證稱不知104 年6 月間召開之區分所有權人大會的摸彩獎品，是否為力行保全公司所提供，亦不知道是否係用從力行保全公司扣除下來的百分之5 管理服務費去購買等語（本院卷第59-64 頁）；由上開各證人之證述內容觀之，顯無證據足以證明星光大樓於104 年6 月間召開區分所有權人會議提供住戶摸彩之獎品，係由被告以短少支付給力行保全公司的百分之5 管理服務費所購買。按被告自力行保全公司的管理服務費中於104 年7 、8 、9 、10月按月扣除之百分之5 管理服務費，為星光大樓之公共基金，係屬於大樓全體住戶所有，非經住戶授權同意之管理委員會決議支出，本即不得基於個人意願任意挪用，故倘被告確有為星光大樓節省管理服務費支出之意思，則其按月自力行管理公司扣下的百分之5 管理服務費，應先歸入星光大樓之公共基金裡，如欲動用供作採購區分所有權人會議摸彩獎品之用途，自應提出於管理委員會會議中討論決行，並正式製作會議紀錄為憑，並於動用支出該款項去購買摸彩獎品時，更應立據作帳，以供查核及核銷，乃被告自承：我去買獎品都沒有留收據等語（見原審一卷第18），其捨此正當途徑不為，私自將屬於管委會管理之上開百分之5 管理服務費，憑藉其個人喜好決定以何廠商名義、提供何種禮品由住戶抽獎等，故縱認被告所辯曾以短少支付力行保全公司百分之5 的管理服務費購買禮品供抽獎為真，核亦屬其於行使業務登載不實文書予管委會、詐得上開各月分百分之5 管理服務費之事後，如何處分犯罪所得之問題，要與被告於行為當時是否成立行使登載不實文書犯行及詐欺取財犯行無涉。被告空言辯稱伊有將扣取之力行保全公司百分之5 管理服務費，拿去購買104 年區分所有權人會議之摸彩禮品，並無於業務上文書登載不實及詐欺取財之犯罪故意云云，洵難採信。
⒊關於事實欄一㈡（即星光大樓E1-4住戶漏水修繕窗簾維修費用）部分：
⑴證人尤建家（即家飾美傢飾布負責人）於原審審理時證稱：
家飾美傢飾布沒有辦理商號登記，卷內家飾美傢飾布收據是我提供給星光大樓，當時星光大樓請我過去施作住戶窗簾，我希望先請領款項再施工，所以有開立收據給大樓管理員，但是後來大樓就沒有再通知我，我根本沒有收到款項，所以後續就沒有施作等語（見原審二卷第68-71 頁），核與證人即告訴人邱楓富（即E1-4住戶）於原審審理時亦證稱：E1-4當時因淹水造成窗簾毀損，由蘇卜群直接跟窗簾廠商聯絡，蘇卜群表示必須先付廠商錢，才會來修繕，所以交由蘇卜群提領此筆款項，但是廠商並沒有來安裝窗簾，後來我去查詢蘇卜群提出「家適美傢飾布」收據資料，才發現根本沒有那家公司等語相符（見原審卷第89〈反面〉-91 頁）；並有「家飾美傢飾布」（統一編號：00000000）之經濟部商業司商業登記資料查詢、公司及分公司基本資料查詢結果（見偵卷第220- 223頁）附卷可參，堪認證人尤建家並未來星光大樓E1-4修繕因淹水而毀損之窗簾，且星光大樓管委會實際上並未因大樓E1-4住戶漏水修繕窗簾，而支付維修費用與證人尤建家即家飾美傢飾布甚明。參以證人劉運州（即星光大樓管委會文康委員）於檢察事務官詢問及原審審理時證稱：我有聽過邱楓富與蘇卜群討論過邱楓富家漏水要叫廠商維修窗簾等語（見原審一卷第168 頁）；而被告於原審審理時已自承：我有聽說E1-4住戶不給廠商裝窗簾等語（見原審一卷第18頁），足認被告對於「家適美傢飾布」即證人尤建家實際上並未修繕該大樓E1-4住戶窗簾乙節，亦知之甚明。被告明知該大樓E1-4住戶窗簾並未修繕，竟仍於星光大樓104 年8 月份財務收支表上，記載因修繕該大樓E1-4住戶窗簾之事由支出費用計65,800元，並提交由管委會開會討論通過支付該款項，已足認被告確有行使業務登載不實之文書即財務收支表，致星光大樓管委會其他委員陷於錯誤，因而同意被告請領上開款項，自足於生損害於星光大樓管委會對於資金管理之正確性。
⑵被告雖辯稱其有將理賠住戶窗簾費用委託管理員林中豪轉交
給廠商云云。而證人林中豪（即星光大樓管理員）於原審審理時亦附和其詞證稱：當時蘇卜群有打電話請我跟「家飾美傢飾布」廠商聯繫，後來有廠商拿一個信封裝著估價單過來，我沒有看過內容，就直接交給蘇卜群，後來廠商有來施作邱楓富家中窗簾，之後蘇卜群有拿一個信封給我，叫我放在管理室抽屜不要去碰，並沒有說信封裡面裝錢，過了好幾天跟晚班管理員交接時，信封就不見了，我不清楚廠商有無來收錢等語（見原審二卷第7-8 、11〈反面〉、13頁），惟證人林中豪證稱廠商有來施作乙節，已與前揭證人尤建家證述未施作修繕窗簾乙節，完全不符，且尤建家所經營的「家適美傢飾布」，亦未曾收取被告所稱已支付之上開窗簾修繕費，故證人林中豪上開證詞，與客觀事實，明顯不合，而難採信；況依證人林中豪所述，至多亦僅能證明被告曾交付一內容不明之信封囑託證人林中豪置放在管理室，並不足以證明被告確有將前述窗簾修繕款項交由證人林中豪轉交給廠商尤建家，此觀證人尤建家已明白證述其未施作星光大樓E1-4住戶窗簾之修繕，並未取得上開修繕款項即明。被告辯稱已將星光大樓E1-4住戶之窗簾修繕費用交給修繕之廠商即「家適美傢飾布」，伊無行使業務上登載不實文書及詐欺取財犯行云云，殊非可採。
⒋關於事實欄一㈣（即「OSIM廠牌」運動機）部分：
⑴查星光大樓並無於104 年10月份採購價值23,800元之「OSIM
廠牌」運動器材之事實，已據證人即星光大樓管委會主任委員邱楓富於原審審理時證稱：蘇卜群當初是提議購買「喬山廠牌」運動器材放在健身房，不是要購買「OSIM廠牌」運動器材，大樓健身房也只有「喬山廠牌」運動器材，並沒有「OSIM廠牌」運動器材等語明確（見原審一卷第92-93 頁），並提出星光大樓健身房現場照片為憑（見偵卷第112-115 頁）；參以被告亦自承：星光大樓現在並沒有「OSIM廠牌」運動器材，我也沒有辦法提出照片等語（見原審一卷第149 〈反面〉-150頁），足認星光大樓確未有於104 年10月間購買與被告個人所提出金額相符之「OSIM廠牌」運動器材甚明。
雖證人林中豪於原審審理時證稱：我於104 年12月有收到「OSIM廠牌」運動器材，我不清楚運動器材是誰拿走，我也不知道器材後來有沒有放在健身房等語（見原審二卷第8 、14〈反面〉-15 頁），固可證明於104 年12月間曾有廠商寄送「OSIM廠牌」運動器材至星光大樓管理室之事實，惟被告登載於星光大樓財務收支表上之「OSIM廠牌」運動器材，採購時間係104 年10月份，與上開證人林中豪所稱係104 年12月份購買而寄送來管理室者，已有不同，況寄送來管理室者，並非一定係大樓管委會所購買，亦可能係其他住戶個人所購買，而寄送至管理室先代收者。被告雖辯稱其不小心拿成自己的發票，來申報104 年10月管委會所購買之「OSIM廠牌」運動器材云云。惟依上開事證，既不足以認定星光大樓確有於104 年10月間購買金額與被告個人購買金額相符之「OSIM廠牌」運動器材，被告辯稱其誤拿發票云云，顯乏客觀事證足以支持，自無從採信。
⑵星光大樓管委會既無於104 年10月間，購買價值23,800元之
「OSIM廠牌」運動器材之事實，被告竟持其個人所購買之「OSIM廠牌」運動器材統一發票，於星光大樓104 年10月份財務收支表上，記載購買「OSIM廠牌」運動器材計23,800元，向星光大樓管委會請領上開款項，已認定如前，被告持其個人購買支出運動器材之費用收據，於其業務所作成之大樓財務報表上，登載為大樓公共支出費用，進而持以行使，向管理委員會請領上開款項，已足認其行使業務登載不實之財務收支表，致星光大樓管委會其他委員陷於錯誤，因而同意被告請領上開款項之行為，足生損害於星光大樓管委會對於資金管理之正確性。被告此部分之行使業務登載不實文書及詐欺取財犯行，均堪認定。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告所為如事實欄一㈠至㈣所載
之行使業務登載不實文書及詐欺取財犯行共4 次，均堪認定，應予依法論科。
二、論罪部分：㈠按刑法第336 條所謂侵占罪，以被侵占之物先有法律或契約
上之原因在其持有中者為限（最高法院52年台上字第1418號判例意旨參照）。至於刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之成立，則以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件（最高法院46年台上字第260 號判例意旨參照）。易言之，業務侵占罪之成立，必以行為人對於業務上已經持有之財物，基於易其持有為所有之意思，侵占入己，始足當之，倘行為人係施用詐術使人交付財物，行為人對於他人所交付之財物原先並無持有關係，縱係藉由業務上機會所為，亦無由成立業務侵占罪，而應成立詐欺取財罪。查本件事實欄一㈠至㈣所載犯行，被告均係利用擔任星光大樓管委會委員之機會，於每月召開之管理委員會議上，持每月製作之不實財務收支表提示行使，使管委會其他委員誤以為該大樓確有全數支出如財務收支表所載項目，因而同意被告請領各該款項，已如上述，參諸前揭說明，被告係實施詐術使人交付財物，而非將其原先業務上持有之財物侵吞入己，此部分犯行均應成立詐欺取財罪，起訴意旨認被告前述犯行均應成立業務侵占罪，容有誤會。
㈡次按刑法於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日施行
，已刪除連續犯之規定，修正理由謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。準此，觸犯犯罪構成要件相同之多次犯行，於刑法修正施行後，除構成要件本質上當然含同種行為反覆實施之要件外，原則上均應按行為次數，以回歸數罪併罰為原則，始符刑法廢除連續犯之本旨。查本件事實欄一㈠至㈣所示被告之犯行，被告分別藉由給付104 年
7 月、8 月、9 月、10月不同月份管理服務費等之機會，於每月製作財務收支表時，將該月欲詐領之不實款項，登載於該月財務收支表上，於星光大樓管委會每月召開之審查會議中，提出行使，使管委會委員陷於錯誤，而同意被告支領各該款項，核被告於104 年7 月、8 月、9 月、10月，不同月份所實施各該次之行使業務登載不實文書犯行及詐欺取財犯行，依一般社會客觀通念，前述不同月份所為之行使業務登載不實文書及詐欺取財行為，均為每個月獨立之決意及分別行使，並無難以強行分割，評價上宜視為數個舉動之接續施行，合為包括之一法律上行為予以評價較為合理之情事，故上開4 次之各該次犯行，在刑法評價上各具獨立性，自應按照其行為之次數，採取一罪一罰，檢察官起訴意旨認被告前揭詐欺取財犯行，應成立業務侵占罪，已有未洽，詳如前述，復認上開4 個月之各次犯行，應僅成立接續犯之一罪，亦有誤會，併予指明。
㈢惟被告所為如事實欄一㈡、㈣所載之各該次犯行，其中事實
欄一㈡部分，被告係於製作104 年8 月份之財務收支表時，同時將欲詐取之款項，包括給付力行保全公司8 月份管理服務費的百分之5 及該大樓E4-4住戶窗簾維修費，同時不實登載於該月分之財務收支表上，製作該月份不實之業務上文書即財務收支表，再提出於該月份管委會之會議上行使，使委員陷於錯誤，而同意支付上開款項；另事實欄一㈣部分，被告係於製作104 年10月份之財務收支表時，同時將欲詐取之款項，包括給付力行保全公司10月份管理服務費的百分之5及該大樓購買「OSIM廠牌」運動機器材費，同時不實登載於該月份之財務收支表上，製作該月份不實之業務上文書即財務收支表，再提出於該月份管委會之會議上行使，使委員陷於錯誤，而同意支付上開款項；核被告均係一次製作上開各月份之財務收支表，且係一次提出於管委會之會議上供審查，而管委會於該月會議決議通過支付該月財務收支表上所載各項目之款項，被告因而詐得該月份之上開款項。故被告所為如事實欄一㈡、㈣所載之行為，即104 年8 月份及10月份各月份所為之行使業務登載不實文書犯行及詐欺取財犯行，縱104 年8 月及10月，各該月份財務收支表上所登載不實之事項，有2 項不同之種類，每月詐得之款項包括2 項不同之金額，惟既係實質上單一之業務登載不實行為、單一之行使業務登載不實文書行為及單一之詐欺取財行為，故均應屬單純一罪，而依想像競合犯規定，104 年8 月份及10月份，各次僅論以單純之一詐欺取財罪，附此敘明。
㈣核被告所為，如事實欄一㈠至㈣所載之4 次犯行，各次均係
犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪及同法第216 條、第21
5 條之行使業務上登載不實文書罪。起訴意旨認被告係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪，容有未洽，業如前述，上開基本社會事實同一，自得予以變更起訴法條。被告上開4次犯行，各次業務上登載不實文書之低度行為，均為行使之高度行為所吸收，不另論罪。又被告4 次犯行，各次均係利用行使業務登載不實文書之手段，遂行其詐欺取財之目的，行為間具有高度重合關係，應論以法律上一行為，均係一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應以刑法第55條規定，分別從一重論以刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告所犯如事實欄一㈠至㈣所載詐欺取財罪，共4 罪間，行為互殊，犯意各別，已如前述，自應予分論併罰。
三、上訴駁回部分：原審認被告所犯如事實欄一㈠、㈢部分（即原判決附表編號
1 、4 部分），罪證明確，因而適用刑法第339 條第1 項、第216 條、第215 條、第55條、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，刑法施行法第1 條之1 等規定，並分別就量刑之審酌及沒收之理由，詳述如下：
㈠量刑之審酌：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為星光大樓管委會委員，竟未如實登載大樓財務收支，持其業務上登載不實之財務收支表，使管委會其他委員陷於錯誤，詐取大樓公共資金，犯後復未坦然面對犯行，進而賠償星光大樓管委會，尋求被害人諒解，自應予責難；惟兼衡被告每次詐得（原審誤載為侵占）金額非高，犯罪情節尚非重大；另被告自述學歷為樹德家商畢業、經商、未婚、無子女、無重大疾病等語（見原審二卷第79頁），及其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所得利益、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表編號1 、3 「主文欄」所示之刑，並均諭知以1,000 元折算
1 日之易科罰金折算標準。㈡沒收之理由：
⒈被告行為後，刑法業已於104 年12月17日修正，並經總統於
104 年12月30日以華總一義字第10400153651 號令公布，依刑法施行法第10條之3 第1 項規定，上開修正後刑法條文自
105 年7 月1 日施行。又修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應逕行適用裁判時法，並無比較新舊法之問題，是本案應適用修正後即現行刑法總則編第五章之一沒收相關條文（即修正後刑法第38條至第40條之2 ），以為本案沒收之依據。
⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或
一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。新修正之刑法關於犯罪所得係採義務沒收原則，於所得範圍之計算上，則採取總額說，不問成本、利潤，均應沒收。至於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴格證明法則，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定即可。查本件如事實欄一㈠、㈢所載各次詐得金額7,400 元、9,200 元，係屬被告因本案犯罪所取得之物，業如前述，雖未扣案，然既未實際發還被害人，自應分別隨同被告所犯各次詐欺取財罪項，予以宣告沒收，並均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊至於星光大樓104 年7 月份、9 月份財務收支表，為被告業
務上登載不實之文書，雖屬因犯罪所生之物，然業經被告行使提出予星光大樓管委會，已非被告所有，自無庸宣告沒收，附此敘明。
經核原判決此部分之認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨，就此部分否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、上訴撤銷改判部分：㈠原判決關於被告所犯如事實欄一㈡、㈣部分（即原判決附表
編號2 、3 及5 、6 部分），認此部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查，被告所為如事實欄一㈡、㈣所載之行為，即104 年8 月份及10月份各月份所為之行使業務登載不實文書犯行及詐欺取財犯行，雖被告於104 年8 月份及10月份之各該月份財務收支表上所登載不實之事項，有2 項不同之種類，且每月詐得之款項，包括2 項不同之金額，惟既係被告每月實質上單一之業務登載不實行為、單一之行使業務登載不實文書行為及單一之詐欺取財行為，而均應屬單純一罪，依想像競合犯規定，僅論以單純之一詐欺取財罪，理由已詳如前述，原判決就被告所為如事實欄一㈡、㈣之犯行，在論罪方面，就罪數部分，認被告所犯如事實欄一㈡之犯行，認係分別犯行使業務登載不實文書罪及詐欺取財罪，共
2 罪（如原判決附表編號2 、3 所示）；另被告所犯如事實欄一㈣之犯行，認係分別犯行使業務登載不實文書罪及詐欺取財罪，共2 罪（如原判決附表編號5 、6 所示），適用法律，容有違誤。被告就此部分，上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決此部分既有上揭適用法律違誤之處，自應由本院就原判決關於被告所犯如事實欄一㈡、㈣部分（即原判決附表編號2 、3 及5 、6 部分）暨其定執行刑部分均撤銷改判。
㈡玆審酌被告擔任星光大樓管委會委員期間，未如實登載大樓
財務收支，持其業務上登載不實之財務收支表，提出於管委會之會議中行使，使管委會其他委員陷於錯誤，同意支付收支表上之款項，詐取大樓公共資金，犯罪動機及手段，均應予非難，犯後否認，態度非佳，復未與星光大樓管委會和解，亦未賠償其犯行所生之損害，惟被告詐得之金額非鉅，犯罪情節尚非重大；兼衡被告高商畢業之學歷，從事商業，經濟尚可，未婚、無子女、有姐弟之家庭生活狀況（見本院卷第72頁）及其他一切情狀，分別量處如附表編號2 、4 「主文欄」所示之刑，並均諭知以1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準。被告所為如事實欄一㈡、㈣所載各次犯行詐得金額75,000元、33,000元，係屬被告因本案犯罪所取得之物，業如前述，雖未扣案，然既未實際發還被害人，自應分別隨同被告所犯各次詐欺取財罪項下，予以宣告沒收，並均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於，星光大樓104 年8 月份、10月份財務收支表，為被告業務上登載不實之文書，雖屬因犯罪所生之物，然業經被告行使提出予星光大樓管委會，已非被告所有，自無庸宣告沒收，附此敘明。
㈢被告上開撤銷改判部分所處之刑（即如附表編號2 、4 「主
文欄」所示之刑），與駁回上訴部分所處之刑（即如附表編號1 、3 「主文欄」所示之刑），定應執行刑為有期徒刑5月，如易科罰金，以新台幣1,000 元折算1 日。末依修正後刑法第40條之2 第1 項規定，上開宣告沒收之物，併執行之。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，刑法第339 條第1 項、第216 條、第215 條、第55條、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，刑法施行法第
1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官李賜隆提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 7 月 31 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 任森銓法 官 鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 7 月 31 日
書記官 郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第215 條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或
5 百元以下罰金。中華民國刑法第216 條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339 條第1 項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
【附表】┌─┬────┬────────────────────┐│編│犯罪事實│主文 ││號│ │ │├─┼────┼────────────────────┤│1 │如事實欄│蘇卜群犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易││ │一㈠所載│科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之││ │ │犯罪所得新臺幣柒仟肆佰元沒收，於全部或一││ │ │部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├─┼────┼────────────────────┤│2 │如事實欄│蘇卜群犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易││ │一㈡所載│科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之││ │ │犯罪所得新臺幣柒萬伍仟元沒收，於全部或一││ │ │部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├─┼────┼────────────────────┤│3 │如事實欄│蘇卜群犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易││ │一㈢所載│科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之││ │ │犯罪所得新臺幣玖仟貳佰元沒收，於全部或一││ │ │部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├─┼────┼────────────────────┤│4 │如事實欄│蘇卜群犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易││ │一㈣所載│科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之││ │ │犯罪所得新臺幣參萬參仟元沒收，於全部或一││ │ │部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│└─┴────┴────────────────────┘