臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上易字第487號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 鄭梓鈞被 告 李曉蓉上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度易字第880 號，中華民國107 年5 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105 年度偵續字第260 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審判決對上訴人即被告丙○○部分之認事用法均無不當；就被告乙○○部分為無罪之諭知，亦核無不當，均應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、證據能力部分㈠被告丙○○、乙○○均爭執證人即告訴人甲○○、證人張Ｏ祐陳述之證據能力。經查：
⒈證人即告訴人甲○○（已依法具結）、證人張Ｏ祐（因未滿
16歲，毋庸具結）之偵訊陳述─均具證據能力⑴按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159 條之1 第
2 項定有明文，此為傳聞法則之例外。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，就本件被告而言，事實上難期有於檢察官偵查中行使反對詰問權之機會，是該等陳述應屬未經完足調查之證據，但非謂無證據能力；申言之，如於審理時使被告或其辯護人得針對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會，即非不容許該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述作為證據（最高法院95年度臺上字第6675號判決意旨參照）。
⑵證人即告訴人甲○○、證人張Ｏ祐業於原審以證人身分接受
交互詰問，被告丙○○、乙○○此部分之對質、詰問權已獲保障，且由證人甲○○、張Ｏ祐於偵訊中陳述時之外部客觀情況，查無其他客觀情況上顯不可信之情形；本院審酌上情，認證人甲○○、張Ｏ祐偵訊陳述，適當作為證據，具證據能力。
⒉證人即告訴人甲○○、證人張Ｏ祐警詢陳述─無證據能力
按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159 條之2 亦有明文。經查，證人甲○○、張Ｏ祐於警詢所述，核與其等各自於原審所證（陳）內容大致相符，則其等警詢中所述已成為審判中陳述之一部，自得逕採審判中之陳述，揆諸上開說明，並無刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 傳聞證據排除例外規定之適用，復為被告丙○○、乙○○所爭執。是應認證人甲○○、張Ｏ祐警詢陳述，不具證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，
原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用其他屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且被告丙○○、乙○○及檢察官於本院言詞辯論終結前，均明示同意有證據能力，並捨棄傳訊相關證人（見本院卷第46-48 頁）；基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
三、上訴駁回之理由㈠上訴理由⒈檢察官就被告乙○○部分之上訴理由：「觀諸告訴人提出其
與被告乙○○談話之錄音檔譯文內容，顯示被告乙○○確實知道告訴人有交付新臺幣（下同）10萬元給被告丙○○作為協商債務之事實；且被告乙○○所積欠之卡債，依名豐公司
106 年6 月15日函可知，該債權係該公司於民國104 年7 月向臺灣高雄地方法院就被告乙○○所積欠之現金卡款聲請執行其薪資債權，被告乙○○胞兄協助被告乙○○洽談帳款清償事宜未果，事後公司直接與被告乙○○協商以5 萬元為清償條件達成合意，被告乙○○確實已依約繳款等情，然本案犯罪時間係在被告乙○○協商前之103 年10月25日，顯見被告乙○○對告訴人傳遞不實之資訊而施以詐術，使告訴人陷於錯誤，故被告乙○○與被告丙○○應有詐欺之犯意聯絡及行為分擔」等語。
⒉被告丙○○之上訴理由：「被告丙○○收受告訴人交付款項
後，因故挪用該款項使用，致告訴人事後質問時無法返還而否認收受款項，確實不當；然被告丙○○上開行為與自始即欲詐騙受債務所苦之告訴人而施行詐術相較，其惡性明顯較輕，且被告丙○○業與告訴人達成和解，獲告訴人同意為緩刑之諭知，惟原判決反於卷內之證據，仍諭知被告丙○○犯詐欺取財罪，且未為緩刑之諭知」等語。
㈡經查：
⒈被告乙○○部分⑴依告訴人甲○○提出之104 年12月1 日13時43分許，在統茂
松柏大飯店9 樓備品室與被告乙○○之當面對話、與被告丙○○之電話通話譯文（見偵二卷第6-12頁），顯示告訴人質問被告乙○○「妳男朋友拿的那十萬元要怎麼辦？電話也不接。」被告乙○○即答以「要問他啊。」告訴人再質以「妳不是說要跟他說。」被告乙○○回以「我有跟他說啊」、「他也沒有回我啊。」告訴人另質以「不然那十萬塊拿去，收據也沒給我。」被告乙○○回以「要問他了，這個我不知道。」隨後，被告乙○○當場撥打電話予被告丙○○，由告訴人與被告丙○○通話，被告丙○○向告訴人稱「我有在甲伊喬，現在我有在想辦法看講安納甲伊那個. . . 。」告訴人回以「我真的聽不懂，我們可以. . . 。」被告丙○○乃與告訴人約定見面會談等情。則依上開對話，告訴人認定實際取得該10萬元、應負責處理債務問題之人為被告丙○○，需出面說明處理債務情形如何之人亦為被告丙○○，此顯示被告乙○○僅是介紹告訴人與被告丙○○認識之中間角色。
⑵證人即告訴人甲○○固於原審證稱：「乙○○說她之前有卡
債，也是她男朋友幫她處理的。乙○○跟我講的意思是說那個卡債已經都跟銀行講好了，也還清了，就是已經處理完了」等語（見原審二卷第44頁背面），似表示於103 年10月25日之前，「所謂被告乙○○的卡債」均已處理完畢；惟依告訴人甲○○於105 年12月21日、106 年2 月8 日偵訊分別證稱：「我收到執行命令後，乙○○就來跟我說她男朋友要來替我解決」（見105 偵續260 號卷《下稱偵二卷》第37頁）、「我於103 年10月在公司接到執行命令，乙○○同桌吃飯聽到這件事情，她跟我表示她男友可以幫我處理」（見偵二卷第52頁）等語，及其於檢察官偵查時提出書狀說明：「在公司午餐時間與同桌用餐的乙○○談起收到執行命令的事，乙○○表示關心的說：『那妳們母子怎麼辦？扣完三之一薪水不是剩沒多少？』並分享其男友丙○○替她處理銀行卡債，以及丙○○處理他自己姊姊債務的問題. . .103年10月25日. . . （丙○○）並開始敘述他自己替乙○○處理卡債，及處理自己姊姊債務的過程、經驗. . . 」等語（見偵二卷第56-57 頁），並無被告乙○○告知銀行卡債「已經都跟銀行講好了，也還清了」等情事。則告訴人甲○○上開於原審證稱：「乙○○跟我講的意思是說那個卡債已經都跟銀行講好了，也還清了，就是已經處理完了」等語，明顯與其告訴初始之指訴不符，當極有可能是其未加證實之主觀認定。
⑶名豐資產管理股份有限公司106 年6 月15日函固記載：「本
公司於104 年7 月向臺灣高雄地方法院就乙○○所積欠之現金卡款聲請執行其薪資債權，乙○○胞兄協助乙○○洽談帳款清償事宜，惟雙方並未有進一步協議共識，事後公司直接與李君本人協商，共計5 萬元整，後李君確實依約繳款」等語（見偵二卷第91-93 頁），惟被告乙○○所積欠之卡債、電信費用，為①中華商業銀行、泛亞電信及台灣大哥大股份有限公司對被告乙○○現金卡債權電信費用債權，於99年1月15日讓予匯誠第一資產管理公司，②台灣之星（手機門號原為威寶電信股份有限公司）對被告乙○○之電信費用債權，於102 年1 月25日讓予匯誠第二資產管理公司，③遠傳電信股份有限公司對被告乙○○之電信費用債權，於102 年7月8 日讓予聖文森商榮昇資產管理公司，其後上開3 家公司始再委託名豐資產管理股份有限公司進行催收等節，有上開函文暨所附債權讓與聲明書、債權讓與證明書在卷可憑（見偵二卷第94-98 頁），顯見被告乙○○早於103 年10月25日前即有積欠卡債、電信費用等債務問題，則以銀行、電信公司會先行催討，如未獲全數清償，始會以不良債權出售，被告丙○○、乙○○既為男女朋友關係，被告丙○○於名豐資產管理股份有限公司受託催收前，即有代被告乙○○出面與相關銀行、電信業者、匯誠資產公司商談、處理之經驗，自屬合理。
⑷綜上所述，是原審以依檢察官所舉證據及卷內資料調查、剖
析之結果，仍未能獲得被告乙○○成立犯罪之確切心證，且有合理之懷疑存在，致無從形成被告乙○○有罪之確信，而為被告乙○○無罪之諭知，經核尚無違誤。檢察官仍執前詞指摘原判決此部分不當，提起上訴，為無理由，應予駁回。⒉被告丙○○部分⑴按刑法上之詐欺罪與侵占罪，雖同屬侵害財產法益之犯罪，
然侵占罪係以行為人先持有他人之物，嗣變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，予以侵占為構成要件；而詐欺罪係以行為人原未持有他人之物，因意圖不法所有，施用詐術手段使人陷於錯誤而交付財物為構成要件。經查，證人即告訴人甲○○業於原審證稱：「我是一個單親媽媽，還有一個小孩要養，我必須靠在統茂飯店的工作才能維持生計，如果被告丙○○一開始就說要我從統茂離職，我是不會接受的，因為沒有收入，我沒有辦法養小孩」、「如果被告丙○○要談，早就去談了」等語（見原審二卷第50頁），以告訴人既為單親母親，又有未成年兒子待扶養，衡情，告訴人豈有為17萬元債務已提出10萬元解決後，尚要以辭去工作為條件，而自陷無固定收入來源、無法生活之理，應認告訴人上開證述合乎事理而可信；而依此對照被告丙○○於原審供稱：「告訴人於103 年10月27日交付10萬元後，我一直未和銀行實質進行協商，直到告訴人提告，並且在原審受理後，才在10
6 年11月8 日成立調解」等語（見原審二卷第22頁背面），顯見被告丙○○於收受10萬元之初，即無意為告訴人處理債務，甚且遲至1 年後（即告訴人於104 年12月間請求返還款項），仍無與銀行進行協談之舉。是縱被告丙○○於本院陳稱：「我是半年後才把錢用掉」等語為真（見本院卷第63頁），仍無礙其自始即係以施用詐術手段使告訴人陷於錯誤而交本件10萬元，自應以詐欺取財罪論科。
⑵又按緩刑宣告為將來預測性之現在裁判，以被告未來能保持
良好行止為假設礎石，此種假設本即有不確定性，就積極面向而言，係期待被告在不受刑罰執行之前提下，能自我負責並降低其法敵對意識。因此，法院對於緩刑處遇之選擇，自當慎重，應考量被告犯罪行為之情節、是否於偵審過程中因之受有警惕等，方能實現緩刑宣告之刑事政策目的。經查，被告丙○○於本件犯行後，另涉「於105 年7 月至9 月間，佯稱家族企業從事香水貿易，因資金短缺，須向A 女借款週轉，致A 女陷於錯誤，陸續交付共69萬元，嗣A 女屢要求丙○○提出出貨證明，丙○○均未能提出，且亦未依約還款」之詐欺取財案件，業經臺灣桃園地方檢察署檢察官於107 年
5 月15日以106 年度偵字第30718 號案提起公訴，被告丙○○並不否認有該案件及欠款（見本院卷第69頁背面），並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第58-59頁），顯見被告丙○○於本案偵查期間，並未受有警惕，謹慎行事，仍涉嫌與本案相同罪質之犯罪，自不宜宣告緩刑。
⑶綜上所述，被告丙○○上訴為無理由，亦應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官蕭琬頤提起公訴，檢察官簡婉如提起上訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 9 月 11 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 周賢銳法 官 曾逸誠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 9 月 11 日
書記官 林明威附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度易字第880號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○ 男 46歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住屏東縣○○鄉○○村○○路○○號居高雄市○○區○○路○○巷○○○號4樓B室選任辯護人 吳建勛律師
梁宗憲律師被 告 乙○○ 女 32歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號居高雄市○○區○○路○○巷○○○號4樓B室上列被告等因詐欺案件，經檢察官提起公訴（105年度偵續字第260號），本院判決如下：
主 文丙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
乙○○無罪。
事 實
一、緣丙○○之女友乙○○與甲○○均在統貿飯店工作，彼此為同事關係。乙○○得知甲○○因積欠銀行信用卡債務，經法院實行強制執行程序，每月將被扣除三分之一薪水，乙○○因前有卡債問題，係由丙○○出面與銀行進行債務協商後解決，遂建議甲○○可考慮委由丙○○幫忙處理解決其債務。雙方遂相約於民國103 年10月25日21時許，在高雄市○○區○○路與建國路口之「麥當勞速食店」內（以下稱「大順路麥當勞」）見面，由乙○○帶同丙○○、甲○○則偕同其未成年子女張○○（姓名年籍詳卷）前往現場，由甲○○親自向丙○○詢問如何解決其銀行債務問題。詎丙○○認有機可趁，竟意圖為自己不法所有而基於詐欺取財之犯意，當場向甲○○佯稱：甲○○之債務僅有新臺幣（下同）17萬元左右，處理並不困難，伊估計10萬元就可以解決，請甲○○交付10萬元予伊，由伊以10萬元為籌碼去跟銀行談判云云，致甲○○陷於錯誤，遂向其叔叔吳國地借得10萬元後，旋於103年10月27日20時許，偕同其未成年子女張○○前往丙○○、乙○○2 人位於高雄市○○區○○路○○巷1 之3 號居所（下稱上址住處）樓下，當場交付裝有現金10萬元之紙袋予並不知情之乙○○，再由乙○○轉交給其身後之丙○○收受。詎丙○○取得上開款項後，隨即挪作他用，根本未與銀行實際進行債務協商事宜，甲○○每每詢問協商進度，均藉詞推拖敷衍，嗣經甲○○屢次催討返還亦拒不還款，甲○○始知受騙而報警處理，因而查悉上情。
二、案經甲○○訴由高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、丙○○有罪部分
一、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料之證據能力，業據被告丙○○及辯護人於本院準備程序表示均同意有證據能力等語（院二卷第25頁背面），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議（院二卷第54-58 頁背面），復查無依法應排除證據能力之情形，依上開規定，應有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據，與本案均具有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力。
二、實體部分
(一)訊據被告丙○○固坦承有接受告訴人之託與銀行協商信用卡債務清償，並因此領有告訴人所交付之10萬元，事後因另有急用，故將上開款項先行挪用，惟矢口否認有詐欺取財之犯行，辯稱：我並非一開始就要騙告訴人，我沒有詐欺的犯意，一開始我有很確認要求她必須要離職，我才有空間幫她與銀行協商處理，她有確實答應我她會離職，之後她確實有交付給我10萬元，後來她說要離職，但她一直沒有離職，所以我一直強調她要離職，當中她也答應我她快要離職了，但仍然一直沒有離職，所以我一直在等她，等她的過程也蠻長的，這10萬元當初我有急用，後來就拿去使用了，最後她提告時我剛好手頭不方便，一時沒有辦法還她，所以我承認有侵占，但是否認有詐欺等語（院二卷第21頁、第42頁正反面）。經查：
⒈被告丙○○之女友即被告乙○○與告訴人甲○○均為統貿飯
店之同事。乙○○得知甲○○因積欠銀行信用卡債務，經法院實行強制執行程序，每月將被扣除三分之一薪水，乙○○乃建議甲○○可考慮委由丙○○幫忙處理解決其債務。雙方遂相約於103 年10月25日21時許，在高雄市○○○路麥當勞」見面，由乙○○帶同丙○○、甲○○則偕同其未成年子女張○○（姓名年籍詳卷）前往現場，由甲○○親自向丙○○詢問如何解決其銀行債務問題。丙○○了解情況後遂向告訴人建議：債務僅有17萬元左右，處理並不困難，伊估計10萬元就可以解決，請甲○○交付10萬元予伊，由伊以10萬元為籌碼去跟銀行談判云云，告訴人遂向其叔叔吳國地借得10萬元後，旋於103 年10月27日20時許，偕同其未成年子女張○○前往高雄市○○區○○路○○巷○○○號被告丙○○上址住處樓下，當場交付裝有現金10萬元之紙袋予並不知情之乙○○，再由乙○○轉交給其身後之丙○○收受（此部分詳被告乙○○無罪部分所述）。詎丙○○取得上開款項後，竟挪作他用，且根本未與銀行實際進行債務協商事宜，告訴人甲○○每每詢問協商進度，均藉詞推拖敷衍，告訴人甲○○履次催促還款，亦均無下文，遂提起本件刑事告訴等情，業據證人即告訴人甲○○、證人即甲○○未成年子女張○○、吳承修、吳國地、李燕秋、翁子鈞等人於警詢、偵訊及本院審理中證述綦詳（警卷第9-11、12-14頁；偵一卷第11-14、25 -26頁；偵二卷第35-38、50-52、76-77頁；院二卷第44-51、51-53頁），並有(甲○○）105年5月3日指認犯罪嫌疑人紀錄表、(張境祐）105年5月13日指認犯罪嫌疑人紀錄表、(告訴人與被告丙○○間簡訊、LINE對話紀錄、告訴人與被告乙○○間簡訊、LINE對話紀錄、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、高雄市政府警察局苓雅分局凱旋路派出所受理刑事案件報案三聯單、高雄市政府警察局苓雅分局凱旋路派出所受理各類案件紀錄表各一份、告訴人所提出之104年12月1日錄音電腦儲存條ㄧ個、104年12月1日錄音譯文一份在卷可供憑參（警卷第15-16、17-18、19- 21、22-24、25-27頁；偵二卷第6-12頁、第125 頁證物袋），且為被告丙○○所不爭執（院二卷第21-23 頁），故上開事實，首堪憑信。
⒉本件首應探究者，厥為當初被告丙○○與告訴人討論協商銀
行信用卡債務之處理時，究竟有無約定告訴人必須由公司離職，被告丙○○始與債權銀行進行債務協商乙節。經查：
⑴證人即告訴人甲○○於審理中證稱：被告丙○○在103年10
月25日及27日並沒有向我提到，我必須要先從統茂飯店離職，他才能夠幫我去跟銀行債務協商，事實上，被告丙○○是等到我開始向他要錢的時候，才開始第一次告訴我說我必須要先從統茂離職，他才能去幫我和銀行談債務的事，（為何妳不接受丙○○的建議從統茂離職讓他去談這個債務？）我覺得他要談早就去談了，而且我一個單親媽媽，還有一個小孩要養，我必須要靠在統茂飯店的工作才能維持生計，所以我沒有辦法接受他的建議，後來我就連續被扣薪扣了一年，最後是靠我開刀領有勞保局的保險金清償掉債務的等語（院二卷第25頁背面）。本院審酌告訴人既為單親家庭，其未成年子女張○○當時僅小學3、4年級，完全靠告訴人扶養，故其工作收益乃其與子女的生計來源，況其所欠銀行信用卡債務僅17萬元，尚非甚鉅，衡情，自無為協商本件信用卡債務而辭職不幹，令自己經濟來源完全斷絕，而陷入更大的困境之必要與可能。故告訴人上開所述，尚非無稽。
⑵再參酌告訴人所提出其與被告丙○○間LINE對話紀錄中，於
104 年12月30日部分載有：「（被告丙○○）：…這件事，妳沒照約定做，我尊重妳的決定，但不代表沒在幫妳，妳要的時間，我給妳ㄋ，不要都站在自己立場做事，我有我的立場，…。（告訴人）：您說要幫忙我的時間似乎也沒像您說的那麼長，我已經辦清償，你還要處理什麼，我不懂。…（被告丙○○）：處理過程及結果不是妳認定的，妳沒照約定，我尊重也配合，請妳也尊重我的立場，時間我我給妳ㄋ!（告訴人）：約定是什麼？我不太清楚你所謂的約定。」等語明確（參警卷第19-21 頁）；又告訴人甲○○於審理中更證述：（提示警卷第20-21 頁LINE簡訊內容）在LINE簡訊內容中丙○○有提到「妳沒照約定做」，但是我下一句馬上回他「約定是什麼」，因為我根本不知道丙○○所謂的約定是什麼。我一直到104 年12月30日，都還不知道丙○○有要求我必須要從統茂大飯店離職，他才能幫妳去談債務協商這件事。是事後我提出本件告訴時，他才一直強調說他的意思是我先離職等語綦詳（院二卷第50頁正反面）。準此，堪信告訴人原先並未與被告丙○○約定必須先行離職，且以此為條件，始由被告丙○○與銀行進行債務協商。從而，被告丙○○上開辯詞，無非事後卸責之詞，委無可採。
⒊被告丙○○於103 年10月27日即以代替告訴人與銀行進行債
務協商為由從告訴人收受10萬元，惟此後，直到本件案發，告訴人提出告訴為止，被告丙○○從未與銀行進行過任何連繫與協商一節，為被告丙○○所不爭（院二卷第22頁背面），故被告丙○○是否以代向銀行進行債務協商為藉口而對告訴人施用詐術，而取得上開款項，已非無疑。再參以，告訴人事後見債務協商乙事始終沒有下文，加上其剛好發生車禍，住院開刀，更急需用錢，遂於104 年11月25日起至105 年
4 月18日止，多次以LINE簡訊向被告丙○○表示，請其儘快先行返還10萬元應急，被告丙○○先藉詞推拖，後來索性不予理會等情，有告訴人與被告丙○○間LINE對話紀錄在卷可按（警卷第19-21 頁）。此外，被告丙○○於警詢時，矢口否認曾經收受告訴人甲○○所交付之與銀行協商的10萬元，並稱：我絕對沒有收受告訴人交付的10萬元，這10萬元是要跟銀行協商的金額，我沒有碰到這筆錢，我和她不熟，也不可能跟她拿這筆錢等語（警卷第3 頁），於偵查中復稱：10
3 年10月27日告訴人甲○○並未在位於高雄市○○區○○路○○巷○ ○○ 號我住處樓下交付10萬元給我云云（偵一卷第13頁背面），由此可見，被告丙○○明知已收受上開10萬元，卻一直未與銀行展開或進行任何債務協商，事後又自始否認已取得上開款項，冀圖免於返還，準此，被告丙○○確有詐欺取財之犯意及不法所有之意圖，已堪認定。
⒋又被告丙○○自始並無為告訴人向銀行進行債務協商之真意
，僅係以此為藉口，向告訴人施用詐術，用以騙取上開債務協商之10萬元，尚非初始確有代為進行債務協商之真意，嗣於取得上開款項後，於持有中忽易其持有為所有之意思而將上開款項侵吞入己，故與侵占罪之要件有間，難以依侵占罪相繩。
⒌綜上所述，本案事證明確，被告丙○○上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
(二)核被告丙○○所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。爰審酌被告丙○○正值青壯，不循正途賺取所需，竟趁告訴人甲○○因積欠銀行信用卡債務，遭法院實行強制執行程序，每月將被扣除三分之一薪水，而急欲處理銀行信用卡債務之際，施用詐術，訛稱可以較低的代價與銀行進行債務協商，因而騙取告訴人給付債務協商款項10萬元後，供己花用，且完全置告訴人之銀行信用卡債務於不顧，又藉詞對告訴人百般推拖，甚至對於告訴人急需用錢解救急難之狀況視而不見，所為實屬不該，自應非難。復念其事後於警偵中均否認犯行，並飾詞狡辯，於審理中始坦承犯行之犯後態度；暨考量被告丙○○詐騙之金額，及其與被害人之關係，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如主文所示易科罰金之折算標準，以示懲儆。
三、沒收部分：( 一)按 被告行為後，刑法關於沒收之規定，固於104 年12月30
日修正，並自105 年7 月1 日施行，且依修正後刑法第2 條第2 項規定，關於沒收係適用裁判時之法律，並無新舊法比較適用之問題，先予敘明。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，修正後之刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項分別定有明文。考其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。
(二)查，本件被告丙○○實際詐得款項為10萬元，此據告訴人甲○○迭於警詢、偵訊及本院審理中結證明確（警卷第9-11頁；偵一卷第12、19頁；院二卷第44-51 頁），亦為被告所不爭執，又經本院依職權移付調解後，被告丙○○已與告訴人成立調解，並給付13萬元予告訴人，且已全部履行完畢等情，此有本院調解筆錄1 份在卷可憑（院一卷第56頁），並據告訴人供陳在卷（院二卷第51頁），準此，被告丙○○既已將上述犯罪所得全數返還予告訴人，揆諸上開條文，本件自毋庸諭知沒收或追徵其價額，併予指明。
貳、乙○○無罪部分
一、公訴意旨略以：被告乙○○與共同被告丙○○基於共同意圖為自己不法所有之詐欺犯意聯絡，先由被告乙○○向甲○○佯稱：丙○○可幫甲○○處理銀行債務云云，並於103 年10月25日21時許，甲○○偕同其未成年子女張○○前往大順路麥當勞時，向丙○○、乙○○了解如何處理銀行債務時，再由丙○○向甲○○佯稱：甲○○之債務僅有新臺幣（下同）17萬元，處理不困難，可由丙○○以10萬元為籌碼去跟銀行談云云，致甲○○陷於錯誤，向其叔叔吳國地借得10萬元後，而於103 年10月27日20時許，偕同其未成年子女張○○前往丙○○、乙○○2 人位於高雄市○○區○○路○○巷○ ○○號居所樓下，當場交付裝有現金10萬元之紙袋予乙○○轉交給其身後之丙○○。詎丙○○、乙○○2 人取得上開款項後即無下文，亦未實際處理協助債務協商事宜，嗣經甲○○屢次催討返還亦拒不還款，甲○○始知受騙。因認被告乙○○亦涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌等語。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條、第301條第1 項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。又依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨可參）。
三、再按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，刑事訴訟法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。
本案被告乙○○既經本院認定犯罪不能證明（詳下述），揆諸上開說明，此部分即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
四、公訴意旨認被告乙○○涉犯此部分罪嫌，無非係以被告乙○○及被告丙○○均坦承渠等有於103 年10月25日一同前往大順路麥當勞與告訴人及其未成年子女張○○見面，並與告訴人洽談銀行協商債務問題；又證人即告訴人甲○○及其未成年子女張○○均證稱，103 年10月27日在上址住處告訴人有交付裝有10萬元現金之紙袋予被告乙○○之事實，以為主要論據。訊據被告乙○○堅詞否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我是基於好意介紹告訴人與被告丙○○認識，由被告丙○○幫告訴人處理銀行債務，介紹之後就由他們兩個人自行去協商，我並沒有涉入，所以我並沒有詐欺告訴人的行為；又辯稱：103 年10月27日告訴人是把錢交給被告丙○○，我當時不在現場等語（院二卷第22頁）。
五、經查：
(一)證人即告訴人甲○○於審理中證述：當時因為積欠銀行信用卡債，法院將執行命令寄送到我公司，隔天在我和乙○○同桌吃飯時我有拿出來講，我跟她說有收到執行命令，乙○○就說她男朋友即被告丙○○能幫我處理。她說她原本也有欠銀行卡債，多少錢我不太記得了，也是被告丙○○幫她處理的。乙○○跟我說那個卡債已經都跟銀行講好了，已經處理完了，乙○○主動說要幫我，所以我和乙○○約103 年10月
2 5 日晚上9 點在大順路麥當勞和丙○○與乙○○碰面。在大順路麥當勞時，丙○○有說他怎麼解決乙○○的債務，又說因為我欠的本金有17萬多，他估計大概10萬元就可以解決了，因為我手上沒有那麼多錢，後來我是跟我叔叔借了10萬元，我那張執行命令的單子當場有交給丙○○。丙○○跟我說大概10萬元可以談妥，他就是說錢拿了當成籌碼由他自己去跟銀行談；又稱：我和丙○○在麥當勞討論的過程，乙○○有在旁邊聽我和丙○○談話，我們當時是坐在四人座正方形的桌子，在過程中乙○○在旁邊有講說她男朋友有幫她處理債務的事情等語（院二卷第42-46 頁）。又證人即告訴人甲○○之未成年子女張○○亦證述：我第一次看過被告二人是在大順路麥當勞，當時媽媽和被告二人在說什麼，我不知道，我有在旁邊，但沒有在聽，我當時在玩手機等語甚明（院二卷第51-52 頁）。由證人甲○○及張○○之證詞，僅能證明大順路麥當勞當天，被告乙○○亦有在現場，惟當天告訴人甲○○主要洽談及交談的對象是被告丙○○，並非被告乙○○，被告乙○○只是在一邊旁聽而已，並未具體談及如何與銀行進行協商債務及以如何之數額為籌碼而與銀行談判等問題。故上開證人證述，僅能證明被告乙○○有於103 年10月25日在大順路麥當勞有在場參與並旁聽告訴人與被告丙○○之談話而已，尚難以此即遽論被告乙○○就被告丙○○前開詐騙告訴人之犯行有犯意之聯絡與行為之分擔。
(二)至於103年10月27日交付10萬元當天被告乙○○有無在現場一節，證人即告訴人甲○○證述：我後來把那筆10萬元現金裝在紙袋裡面，拿到樂仁街丙○○與乙○○住的地方樓下。我是先打電話給乙○○問丙○○人在哪裡，並說我要拿錢過去了，之後就把錢送過去，我到他們二人住的樓下時，他們已經在樓下等我了，我那時候也有帶張○○去，我錢是交給乙○○，因為我認識的是乙○○，不是丙○○。錢拿給乙○○之後，我當場有看到乙○○將錢轉交給丙○○，丙○○當時就站在乙○○的身後等語綦詳（院二卷第46-47 頁）。再參證人張○○亦到庭證述：我第二次見到被告二人是在麥當勞後隔了兩天後，在被告二人的家門口，因為媽媽要拿錢給他們，媽媽有跟我說，是因為銀行債務的事情。我和媽媽到被告二人的住家樓下的時候，媽媽是將錢交給女的（即被告乙○○）等語明確（院二卷第52-53 頁）。由是足證，103年10月27日在被告二人上址住處，告訴人交付10萬元時，被告乙○○非僅亦在現場，且告訴人係將錢先交付予被告乙○○，再由被告乙○○當場將錢轉交予被告丙○○一情，洵堪訒定。故被告乙○○上開所辯：103 年10月27日告訴人是把錢交給了被告丙○○，我當時不在現場等語；及被告丙○○所述：當天錢是交給我，被告乙○○不在場云云（院二卷第22頁），俱不可採。然則，告訴人甲○○僅認識被告乙○○，不認識被告丙○○，故關於本件之協商債務問題，伊完全都是透過被告乙○○等情，業據證人甲○○證述甚明（院二卷第47頁）。衡情，被告乙○○既係居間之介紹人，則被告乙○○於告訴人甲○○交錢給被告丙○○之場合出現在現場，且居中轉交上開10萬元現金，亦屬情理之常，尚難據此即為不利於被告乙○○之認定，而遽認被告乙○○就被告丙○○前開詐騙告訴人之犯行有犯意之聯絡與行為之分擔。
(三)承上，被告乙○○雖於被告丙○○與告訴人洽談協商債務問題時及告訴人交付10萬元予被告丙○○時均在現場，並有先行收受10萬元現金再轉交予被告丙○○收執之情形，然卷內尚無足以證明被告乙○○果有與被告丙○○共同詐欺取財之客觀積極證據，而足為不利於被告乙○○之認定。
五、綜上，檢察官認被告乙○○涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依無罪推定、罪證有疑惟利被告等刑事訴訟制度原則，即難據以為被告乙○○不利之認定。此外，復查無其他積極之證據，足資認定被告乙○○確有前揭被訴犯行，是被告乙○○犯罪自屬不能證明，依首開說明，此部分即應為被告乙○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，刑法第339條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官蕭琬頤提起公訴，檢察官簡婉如到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 10 日
刑事第一庭 審判長法 官 李代昌
法 官 楊書琴法 官 張 震以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 5 月 10 日
書記官 陳玫燕◎本案論罪科刑法條中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。