臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上易字第427號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 張玉書被 告 林庭安輔 佐 人 張簡春乃上列上訴人因被告等妨害婚姻案件，不服臺灣高雄地方法院106年度易字第855 號，中華民國107 年5 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第17482 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○犯通姦罪，共貳罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新台幣壹仟元折算壹日，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
甲○○犯相姦罪，共貳罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新台幣壹仟元折算壹日，應執行有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○與丙○○於104 年5 月29日結婚，為有配偶之人，甲○○明知乙○○為有配偶之人。乙○○、甲○○竟分別基於通姦及相姦之犯意，分別於民國106 年3 月13日晚間至14日早上退房前某時，在南投縣○○鄉○○巷00○0 號「比佛利山莊」207 號房間及同年4 月4 日22時許至5 日凌晨0 時40分許，在屏東縣○○市○○路○○號「格尚汽車旅館」108 號房間內，各為1 次姦淫行為。嗣因丙○○察覺有異委請徵信社人員查證，並於乙○○、甲○○自格尚汽車旅館108 號房間出來時，為丙○○攔阻報警到場處理，始悉上情。
二、案經丙○○訴請台灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第29、48頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由
(一)被告乙○○、甲○○固坦承於上述時地，2 人在比佛利山莊、格尚汽車旅館住宿、休息，惟矢口否認有通姦、相姦行為，被告乙○○辯稱：伊2 人雖在比佛利山莊、格尚汽車旅館住宿、休息，但無姦淫行為，前往格尚汽車旅館是與甲○○商討飲料店盤讓事宜，因伊在房間內自慰，所以衛生紙有伊之精液。被告甲○○辯稱：2 人交往時乙○○說他已經離婚，伊不知乙○○為有配偶之人，伊與乙○○在比佛利山莊、格尚汽車旅館住宿、休息，但沒有姦淫行為云云。
(二)經查，被告乙○○與告訴人丙○○於104年5月29日結婚，有被告乙○○之個人戶籍資料查詢結果1 份在卷可憑（見原審卷第4 頁），是被告乙○○為有配偶之人無訛。又被告乙○○與甲○○原為高雄義大醫院同事，於103 年間雙方先後離職後，被告乙○○在屏東市環球百貨公司經營飲料店，於10
6 年2 月間被告甲○○前往環球百貨公司看電影時雙方碰面，再度聯絡進而交往；交往之初，被告乙○○於106 年2 月13日向甲○○謊稱其已經離婚了，嗣於同年2 月底被告甲○○查覺有異，被告乙○○始坦承與太太分居中尚未離婚，是被告甲○○於106 年2 月底後知悉被告乙○○為有配偶之人，此據被告乙○○於偵查中供稱：「( 甲○○知否你已婚？) 知道」（偵查卷第19頁) ；又於原審供稱：「那時候我是跟她訴苦，類似跟她說太太根本沒有履行夫妻義務，這種婚姻有跟沒有都一樣。」、「我是跟她說，我這種婚姻有跟沒有一樣，不是跟她說已經離婚了。」( 見原審二卷第168 頁) 。雖被告甲○○辯稱被告乙○○騙她說已經離婚了，直到
4 月5 日到警察局才知道乙○○未離婚，並提出2 人106 年
2 月13日LINE通訊紀錄為證( 見原審二卷第115 頁) ；然被告乙○○於本院供稱：我是106 年2 月間跟甲○○說已經離婚了，後來甲○○發現可疑，我於2 月底時才跟甲○○說與太太分居，這個婚姻有跟沒有一樣，所以甲○○知道我還沒有離婚等語（見本院卷第53頁) ；足見被告乙○○於106 年
2 月間與甲○○交往之初，固向甲○○謊稱已經離婚了，嗣被告甲○○發現有異，於同年2 月底被告乙○○始坦承與告訴人丙○○分居中尚未離婚。是被告甲○○辯稱：106 年4月5 日案發後才知被告乙○○為有配偶之人，不足採信。
(三)被告乙○○、甲○○於106年3月13日晚間在南投縣○○鄉○○巷00○0 號「比佛利山莊」207 號房間住宿；復同年4 月
4 日22時許，在屏東縣○○市○○路○○號「格尚汽車旅館」
108 號房間內休息，至4 月5 日凌晨0 時40分許，被告2 人自「格尚汽車旅館」108 號房間出來之際，為告訴人丙○○帶領徵信社人員攔阻，並以妨害婚姻報警前來處理，員警當場詢問被告2 人坦承有妨害家庭情事，雙方同意至派出所處理，嗣雙方協商後並簽立和解書等情，業經告訴人丙○○指證綦詳，亦為被告2 人所自認，並有被告2 人於106 年3 月13日同遊及入住比佛利山莊之照片4 張、告訴人與乙○○、甲○○分別簽立和解書、屏東縣政府警察局屏東分局106 年12月24日屏警分偵字第10634652900 號函暨職務報告書、員警工作紀錄簿、照片等附卷可稽，且屏東分局大同派出所員警到場處理密錄器光碟亦經原審勘驗無訛（見原審卷第73至76頁) 。
(四)雖被告2人以無姦淫行為置辯：㈠惟查，告訴人委由徵信社人員於106 年3 月14日上午被告2
人於「比佛利山莊」退房後，進入房間蒐集採取之衛生紙3塊（編號為1-1 、1- 2及1-3 ）及同年4 月5 日凌晨在「格尚汽車旅館」採取之波蜜果菜汁空瓶1 個（編號2-1 ）、木筷1 雙（編號2-2 ）、統一肉燥麵空碗1 個（編號2-3 ）、衛生紙1 塊（編號2-4 ）及吸煙濾嘴器1 個（編號2-5 ），連同原審當庭採取之被告乙○○、被告甲○○之口腔棉棒各
3 支送高雄市政府警察局刑事鑑識中心鑑定，鑑驗結果：編號1-1 衛生紙標示1-1-1 處斑跡精子細胞層、編號1-2 衛生紙標示1-2-1 處斑跡精子細胞層、編號2-1 棉棒DNA-STR 型別及編號1-2 衛生紙標示1-2-1 處斑跡上皮細胞層、編號2-2、2-3 棉棒、編號2-4 衛生紙DNA-STR 主要型別，均與乙○○DNA-STR 型別相符，此有高雄市政府警察局107 年4 月
2 日高市警刑鑑字第10732112400 號鑑定書1 份（原審卷第
149 至154 頁）在卷可考。是依上開鑑定結果，於「比佛利山莊」內採得被告乙○○使用過之衛生紙上沾有被告乙○○之精液，及在「格尚汽車旅館」內採得之飲料空罐、木筷、泡麵碗等就口端及衛生紙均驗有被告乙○○之DNA 等情，堪以認定。
㈡被告乙○○雖又辯稱：伊在比佛利山莊、格尚汽車旅館住宿
、休息時有在廁所自慰射精，衛生紙才留有精液云云。然被告2 人及2 名女性友人於106 年3 月13日出遊時，被告甲○○以左手挽著被告乙○○右手同行，神態親密；當晚住宿「比佛利山莊」被告2 人共處一室在207 號房過夜，另2 名女性友人住另1 房間。又於106 年3 月26日被告乙○○帶甲○○回家中見被告乙○○之父母等情，為被告2 人所不爭執，並有被告2 人出遊、比佛利山莊住宿等照片在卷可按( 見他卷第4 、5 頁照片）。又告訴人會同員警在「格尚汽車旅館」108 號歐風館退房後之房內照片觀之，被褥凌亂，床鋪有睡躺過之痕跡，亦有使用過之浴巾置於床前及房內沙發上之情況（原審卷第74頁正反面勘驗筆錄，照片見第87至89頁）。以上述被告2 人一同出遊之舉止、帶同見男方父母、在比佛利山莊有其他女性友人同行的情況下仍孤男寡女同房過夜，深夜至格尚汽車旅館汽車旅館「休息」等往來之親密程度，被告乙○○並在房內射精，在在顯見於上開期間，被告2人顯非普通朋友關係，應發展至男女朋友關係。是被告乙○○所辯與被告甲○○在比佛利山莊、格尚汽車旅館住宿、休息，其自慰射精，衛生紙才留有精液云云，自難採信。
㈢被告2人於上述時地自「格尚汽車旅館」108號房間出來之際
，為告訴人丙○○帶領徵信社人員攔阻，並以妨害婚姻報警前來處理，員警當場詢問被告2 人坦承有妨害家庭情事，雙方同意至派出所處理，嗣雙方協商後並簽立和解書，其間被告2 人均未否認有姦淫行為，被告甲○○亦否認不知乙○○為有配偶之人等情，業經告訴人丙○○指證綦詳，且原審勘驗屏東分局大同派出所員警到場處理密錄器光碟顯示，被告
2 人確未作任何辯解，有原審勘驗筆錄（見原審卷第73至76頁) 。又告訴人與被告乙○○、甲○○於106 年4 月5 日在大同派出所簽立和解書2 份（他卷第8 至9 頁）。觀諸和解書係記載：「茲就甲方配偶乙○○與乙方（即被告甲○○）於民國106 年4 月4 日在格尚汽車旅館涉嫌妨害家庭案件，雙方達成和解…（後略）」被告乙○○、甲○○分別賠償告訴人200 萬元及100 萬元，並簽發本票交告訴人收執，有上開和解書可憑，苟非被告2 人在格尚汽車旅館有妨害婚姻情事，被告2 人豈有不為自己清白辯解，而願意簽立鉅額賠償之和解書。況被告2 人分別對告訴人丙○○向法院提起確認本票債權不存民事訴訟，被告乙○○部分經臺灣高雄地方法院106 年度雄簡字第1542號、107 年度簡上字第136 號判決敗訴。被告甲○○亦經臺灣屏東地方法院106 年度屏簡字第
445 號、107 年度簡上字第27號判決敗訴在案，有上開判決書可查，是被告2 人於本院辯稱：因當時被嚇到，害怕才沒有辯解，簽立和解書也非出於自由意思云云，自非足取。
㈣至被告2 人雖辯稱至「格尚汽車旅館」的目的在於討論轉讓
飲料店乙事云云，然以百貨公司飲料店轉讓，難謂牽涉何高度商業機密，理應透過電話聯繫、見面會談即可，何以選擇於夜間時分，前往「汽車旅館」此一顯非常人洽談商務之場所，而孤男寡女「開房間」洽談轉讓事宜之理。又何以在「商討轉讓事宜」之餘，還會使用汽車旅館床鋪、被褥、浴巾等設備，被告乙○○並自慰射精，足見所辯前往格尚汽車旅館商討飲料店轉讓事宜，殊無足取。況在告訴人與徵信社人員、員警守候抓姦時，全未見被告2 人提及有何商討轉讓飲料店事宜或否認2 人有姦淫行為，是被告2 人所辯無非卸責之詞，不足採信。
(五)按「訴訟法之證明及認定之事實，乃歷史之證明及推論，與自然科學上之實驗證明不同，後者得以實驗求證完全一致或符合，然訴訟法上之證明及事實認定，以推論高度之蓋然性，其推論所得之概括認定，須通常之人皆可確信為真實即可（最高法院84年度臺上字第5129號判決意旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許（最高法院29年上字第3362號判例意旨參照），尤以男女間之性行為，原屬隱密私諱之事，除行為人外，外人本不易查知；惟尚非不得依其他相關之直接、間接證據及情況證據，佐以一般社會生活之經驗法則及論理法則認定之。被告2 人雖否認有性交行為，然被告2 人分別於上述時地，孤男寡女在比佛利山莊、格尚汽車旅館住宿、休息，被告乙○○並自承在比佛利山莊、格尚汽車旅館均有射精，2 人親密程度顯為男女朋友關係，且在格尚汽車旅館退房時為告訴人丙○○帶領徵信社人員攔阻，並以妨害婚姻報警前來處理，雙方同意至派出所處理，其間被告2 人均未否認有姦淫行為，被告甲○○亦否認不知乙○○為有配偶之人，並在大同派出所以妨害家庭為由簽立和解書，被告乙○○、甲○○分別同意賠償告訴人200 萬元及100 萬元等情。本件依上述直接、間接證據及相關情況證據綜合判斷，佐以一般社會經驗法則及論理法則，被告2 人於上述時地有通、相姦行為之事實，堪以認定。
二、核被告乙○○所為，係犯刑法第239 條前段之通姦罪，被告甲○○所為，係犯同條後段之相姦罪。被告2 人之上開2 次犯行，均犯意各別，行為互殊，皆應分論併罰。
三、原審未予詳查，遽為被告2 人無罪之諭知，自有未合，檢察官據告訴人丙○○請求提起上訴執此指摘原判決不當，即非無據，原判決既有可議，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告乙○○為有配偶之人，因夫妻相處不睦而分居，於婚姻關係存續中與被告甲○○交往之初，向被告甲○○謊稱已經離婚，而被告甲○○嗣知悉被告乙○○尚未與告訴人離婚，被告2 人猶為通姦、相姦行為，破壞婚姻關係被合理期待所應具備之忠誠度，危及家庭生活和諧，被告2 人犯後雖在派出所與告訴人達成和解，但事後反悔，不知坦承認錯，不僅否認犯行，對告訴人提起妨害自由、搶奪等刑事告訴及提起確認本票不存在民事訴訟，實有不該，兼衡被告乙○○與告訴人丙○○業於案發後經法院判決離婚，雙方育有一子由告訴人監護，佐以被告2 人犯罪前科，素行尚佳，被告乙○○、甲○○均大學畢業，被告乙○○經營飲料店，被告甲○○在醫院工作等智識程度等一切情狀，分別量處被告乙○○、甲○○如主文第2 、3 項所示之刑，並定其等應執行之刑，且均諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第239 條、第41條第1 項前段、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官伍振文提起公訴，檢察官黃淑美提起上訴，檢察官葉麗綺到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 24 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 莊珮吟法 官 周賢銳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 10 月 24 日
書記官 曾允志附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第239條有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。