臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上易字第552號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 溫莎公爵有限公司代 表 人 李佩珍上列上訴人因被告食品安全衛生管理法案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度重訴字第3 號，中華民國107 年6 月6 日第一審判決（追加起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度蒞追字第1 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高雄地方法院。
理 由
一、追加起訴意旨係以：被告溫莎公爵有限公司（下稱被告）之代表人即另案被告李佩珍（犯詐欺等罪部分，業經原審法院以106 年度易字第524 號判處有期徒刑1 年6 月，尚未確定）係址設高雄市○○區○○路○○○ 號1 樓之「溫莎公爵食品行」（民國102 年5 月29日核准設立，非屬民法定義之法人，故不在本件追加起訴之範圍內）及被告（103 年11月26日核准設立）之負責人，其於102 年10月間，先後以前開食品行及公司之名義開設「家蒂諾鐵板燒」，並於同年月18日起，在上址對外營業銷售，同年月24日正式開幕。另案被告李佩珍明知其所經營之「家蒂諾鐵板燒」為索價高昂之知名餐廳，菜單內容更陳列量稀價高之菜色名稱「鵝肝」以吸引來客點用，且明知為保障食品安全衛生及品質，維護國民健康之目的，食品之加工、販賣不得有攙偽或假冒行為，竟基於販賣假冒商品及意圖為自己不法所有之詐欺犯意，自102 年10月18日營業日起，均未曾購買、使用任何鵝肝作為食材，而係以較低價之鴨肝假冒相對較高價之鵝肝，對外以鵝肝套餐或含鵝肝前菜之套餐或單點「法式松露鵝肝」《價值新台幣（下同）800 元》對來店之顧客銷售，套餐中「家蒂諾精選雙人海陸套餐」（雙人價格為4680元，單人套餐價格為2340元，於104 年間改名為「法國鵝肝海陸套餐」，至105 年10月間又更名為「法式鴨肝海陸套餐」），分別搭配有法式松露鵝肝等或和洲牛10級紐約客牛排等主菜，價格自1980元至4880元不等，「深海龍蝦海陸套餐」分別搭配皇室3A和牛等主菜，價格自2680元至6580元不等，其餘「精選雙人海陸套餐」、「精緻海陸套餐」、「午宴海陸套餐」、「商務套餐」亦搭配不同主菜，每個套餐均有前菜「法式鵝肝蒸蛋」或「魚子醬鵝肝蒸蛋」。嗣於105 年9 月9 日上午12時許，盧００、連００誤認該等套餐含有價高量稀之鵝肝菜色而陷於錯誤，分別點用「深海龍蝦海陸套餐」、「法國鵝肝海陸套餐」各1 份（共計7216元）後，盧００於同年10月間上網時，竟發現家蒂諾鐵板燒前員工吳晉豪爆料該餐廳提供之「鵝肝」皆是以「鴨肝」假冒，並向家蒂諾鐵板燒求證，始知受騙。而李佩珍獲知此件客訴，發現前開假冒及詐欺犯行已遭識破，遂於105 年10月20日將菜單中之「鵝肝」產品全部更改為「鴨肝」，因認被告違反食品安全衛生管理法第49條第1 項、第15條第1 項第7 款之販賣假冒食品罪嫌，依同法第49條第5 項之規定，被告應科處該項10倍以下之罰金，且被告與另案被告李佩珍共犯前開罪名，爰刑事訴訟法第7 條第2 款、第265 條第1 項之規定對被告追加起訴等語。
二、原審則以：㈠按於第一審辯論終結前，固得就與本案相牽連之犯罪或本罪
之誣告罪，追加起訴。刑事訴訟法第265 條第1 項定有明文。是得追加起訴者限於本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，若非上開情形而追加起訴，該追加起訴自屬不合法。而所謂「本案相牽連之犯罪」，乃指與已經起訴之案件，有刑事訴訟法第7 條所定之下列4 款情形之一者：1 、一人犯數罪者。2 、數人共犯一罪或數罪者。3 、數人同時在同一處所各別犯罪者。四、犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪者。另所謂與本案有「數人共犯一罪或數罪」關係者，則需所追加起訴之被告與已經起訴之被告才「共犯」一罪或數罪始足當之，若非與已經起訴之被告有「共犯」一罪或數罪之人，即不合上開要件，自不得准予追加。
㈡次按法人為刑事被告，除法律有明文規定外，在實體法上不
認其有犯罪能力，在程序上也不認其有當事人能力（最高法院54年台上字第1894號判決意旨可資參照）。又修正前食品衛生管理法（現已修正名稱為「食品安全衛生管理法」）第49條第5項規定「法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務犯第1項至第3項之罪者，除處罰其行為人外，對該法人或自然人科以各該項之罰金」。依此規定，其實際參與實行犯罪行為之人為「法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員」，而上述所稱「代表人」、「代理人」、「受僱人」及「其他從業人員」，均係指自然人而言，而非法人。上述附屬規定雖謂「對該法人或自然人（此處所稱之『自然人』，係指委託他人代理或僱用他人執行相關業務之自然人而言，下稱『前揭自然人』）科以各該項之罰金」，而對於並非實際參與或實行犯罪行為之法人及「前揭自然人」，亦設有科處罰金之規定。惟此項處罰之目的，係立法機關為貫徹維護食品衛生安全之目的，因而特別對於上述法人及「前揭自然人」訂定罰金之規定，以追究其等之社會責任，暨加強其等對於代表人、代理人、受僱人或其他從業人員之監督管理責任（似寓有懲罰其等對於代表人、代理人、受僱人或其他從業人員監督欠周責任之用意），俾能遏止或減少發生此類犯罪行為之可能性。是該項處罰之本旨，並非追究法人或「前揭自然人」之個人責任或行為人責任與行為倫理性之非難，而係側重於其等之社會責任，以達防衛社會安全之目的，具有濃厚「行政刑法」特質，與傳統刑法之性質（例如個人責任、行為人責任與行為倫理之非難性等）與目的（應報性與矯正犯人惡性等）未盡相同。申言之，該項特別刑法對於「法人」或「前揭自然人」處罰之原因，並非基於該法人或「前揭自然人」實際參與或實行上述犯罪行為所致，亦與法人有無犯罪行為能力爭議之判斷無關，而係立法機關基於加強維護食品衛生安全之目的，除對於實際參與或實行犯罪行為之自然人科處刑罰以外，並對於法人及未實際參與實行犯罪之「前揭自然人」所附加之特別處罰規定（學理上稱為「兩罰性規定」），俾能遏止或減少危害食品衛生安全之犯罪；故不能因修正前食品衛生管理法第49條第5 項有對上開「法人」及「前揭自然人」設有科處罰金之附屬規定，即謂上開「法人」或「前揭自然人」即係實際參與或實行犯罪行為之人，而認其等該當於刑法第38條第3 項所稱之「犯罪行為人」；亦不能僅以上揭法律對該法人設有處罰之規定，即作為推論「法人」有無犯罪行為能力之依據。故而法人雖因其代表人、代理人、受僱人或其他從業人員執行業務犯修正前食品衛生管理法第49條第1 項至第3 項之罪，而應依同條第5 項規定科處罰金，但因該法人並非實際參與或實行犯罪行為之自然人，尚難認係刑法第38條第3 項所稱之「犯罪行為人」（最高法院104 年度台非字第269 號判決意旨參照）。㈢查食品安全衛生管理法第49條第5 項固以法人為犯罪及處罰
之主體，法人仍不具有犯罪能力，然基於立法政策，法人有當事人能力，亦得為刑事被告，可科以罰金，固不待言。準此，公司為法人，既不具有犯罪能力，自無犯意，充其量僅為受罰主體，尤無所謂犯意聯絡之存在。申言之，食品安全衛生管理法第49條第5 項處罰法人之本旨，並非追究法人之個人責任或行為人責任與行為倫理性之非難，而係側重於其社會責任，以達維護食安品質之目的，具有濃厚「行政刑法」特質，與傳統刑法之性質（應報性與矯正犯人惡性等）未盡相同。該項特別刑法對於法人處罰之原因，並非基於法人實際參與或實行違反食品安全衛生管理犯罪所致，亦與法人有無犯罪行為能力之判斷無關，而係立法機關基於加強維護食品安全衛生之目的，除對實際參與或實行犯罪行為之自然人所附加之特別處罰規定，即學理上稱為兩罰規定，故不能因食品安全衛生管理法第49條第5 項有對法人設有科處罰金之規定，即謂法人有犯罪能力，而與自然人即另案被告李佩珍共犯食品安全衛生管理法第49條第1項、同法第15條第1項第7款販賣假冒食品犯行，進而認符合刑事訴訟法第7條第2款規定「數人共犯一罪」之相牽連關係。據此而論，被告欠缺犯罪能力，被告與另案被告李佩珍間，核無可能有何犯意聯絡或行為分擔而成立共犯之餘地，自無刑事訴訟法第7 條第2 款之「數人共犯一罪」之相牽連情形，是檢察官縱認上開被告依食品安全衛生管理法第49條第5 項之規定，於另案被告李佩珍涉犯刑法第339 條第1 項詐欺取財、食品安全衛生管理法第49條第1 項、同法第15條第1 項第7 款販賣假冒食品犯行時，仍應依循獨立之刑事訴訟程序為之，若逕以追加起訴之方式為之，與刑事訴訟法第7 條第2 款相牽連案件之要件尚有未合，是本件追加起訴被告之程序顯然違背規定，爰不經言詞辯論，逕為諭知公訴不受理之判決云云。
三、本院查：
（一）按第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不當或違法者，應將原審判決經上訴之部份撤銷，就該案件自為判決。但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得不經言詞辯論以判決將該案件發回原審法院，刑事訟訴法第369條第1項、第372條分別定有明文。
（二）又按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴。刑事訴訟法第265 條第1 項定有明文。又刑事訴訟法第265 條第1 項所謂「相牽連之犯罪」，係指同法第7 條所列之相牽連之案件，且必為可以獨立之新訴而言（參照最高法院83年度台抗字第270 號裁定）。而所謂「本案相牽連之犯罪」，乃指與已經起訴之案件，有刑事訴訟法第7 條所定之下列4 款情形之一者：1、一人犯數罪者。2 、數人共犯一罪或數罪者。3 、數人同時在同一處所各別犯罪者。4 、犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪者。又數人共犯一罪或數罪者。乃指刑法上之共犯而言。不問共同正犯、幫助犯、教唆犯均屬之。即必要共犯及兩罰規定之人犯亦應屬之。且追加起訴係就與已經起訴之案件無單一性不可分關係之相牽連犯罪，在原起訴案件第一審辯論終結前，加提獨立之新訴，俾便及時與原起訴案件合併審判，避免重複調查事證之勞費及裁判之歧異，故不以直接相牽連為限。縱令數案件彼此間並無直接相牽連關係，然如分別與他案件有相牽連關係，而分離審判，則可能會發生重複調查或判決扞格之情形，依上開規定及說明，自應認各該案件均係相牽連案件，而得合併審判自不待言。此由同條第3 款規定「數人同時在同一處所各別犯罪者亦屬之。」（即數人各別起意，偶然會合於同一時間至同一處所犯罪之謂）之規定，亦足徵刑事訟訴法第7 條規定之相牽連案件之立法主要目的在於訴訟經濟及避免法院先後裁判相岐甚明。
（三）本件臺灣高雄地方檢察署檢察官認被告李佩珍涉犯刑法第
339 條第1 項詐欺罪嫌，於106 年5 月9 日以106 年度偵字第6228號提起公訴，而由臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以106 年度易字第524 號（即甲案）審理，高雄地院審理期間，公訴檢察官認被告李佩珍就同一犯罪事實，亦涉嫌違反食品安全衛生管理法第49條第1 項販賣假冒食品罪嫌，而於106 年7 月20日就其涉嫌違反食品安全衛生管理法部分併案審理，嗣於107 年1 月16日公訴檢察官又認被告亦涉犯食品安全衛生管理法第49條第1 項、第15條第1 項第7 款之販賣假冒食品罪嫌，並認此部分與繫屬高雄地院106 年度易字第524 號（即甲案）屬相牽連案件，而以107 年度蒞追字第1 號追加起訴被告（高雄地院以10
7 年度重訴字第3 號，下稱乙案），此有該檢察官追加起訴書附卷可稽。而高雄地院甲案於107 年6 月5 日始行第一審辯論終結，此有高雄地院刑事書記官辦案進行簿可按（見本院卷第26頁），依前開說明，兩罰主體既屬刑事訴訟法第7 條第2 款相牽連之「數人共犯一罪」檢察官於第一審辯論終結前追加被告，核與追加起訴之要件並無不符。原審誤將法人實體上之「犯罪能力」與刑事訟訴法程序上之「相牽連案件」予以混淆，自有未洽。
（四）綜上所述，原審以『被告（溫莎公爵有限公司）欠缺犯罪能力，與被告李佩珍間，無可能會有犯意聯絡或行為分擔而成立共犯之餘地，自無刑事訴訟法第7 條第2 款之「數人共犯一罪」之相牽連情形』而對被告逕為公訴不受理之諭知，已有未合。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院不經言詞辯論，將原判決撤銷發回原審法院另為適當之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項但書、第372 條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 23 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳明富
法 官 蕭權閔法 官 李政庭以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 8 月 23 日
書記官 蕭家玲