臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上易字第560號上 訴 人即 被 告 蕭一山上 訴 人即 被 告 蕭千慧共 同選任辯護人 丁玉雯律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度易字第
761 號，中華民國107 年6 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第21516 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○犯附表一所示貳罪，及乙○○犯附表一編號㈠所示該罪暨定應執行刑之部分，均撤銷。
甲○○犯附表一所示貳罪，分別處如附表一主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
乙○○犯附表一編號㈠所示之罪，處如附表一編號㈠主文欄所示之刑及沒收。
其他上訴駁回（指乙○○犯附表一編號㈡所示之罪部分）。
乙○○上述撤銷改判所處之刑，與駁回上訴部分所處之刑（指附表一編號㈡之有期徒刑參月部分），應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○與黃龍徵共同籌設信義實業有限公司（下稱信義公司，址設高雄市○○區○○路○○號33樓之1 ），並依約由甲○○負責出資、由黃龍徵登記為首任負責人，而甲○○之女乙○○則於民國96年4 月至7 月間，擔任信義公司會計人員，以負責管理進銷項發票、申報稅款、資金管理等業務。詎甲○○、乙○○、黃龍徵（黃龍徵所設詐欺取財既、未遂犯行，均業經判刑確定）竟共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，分別為下述犯行：
㈠在3 人均明知信義公司並無實際營業、自無進貨事實及相應
憑證之狀況下，推由乙○○將甲○○於96年（原審誤載為94年，應予更正）4 月間取得如附表二編號㈠所示不實發票，充作信義公司外銷貨物之進項來源，於96年5 月15日以信義公司名義填製退稅清單，佯以信義公司確有該發票所示之進貨並已因此支付稅款，然最終產品業已外銷云云，並持向財政部高雄市國稅局申請退稅，使該局承辦人誤認如該發票所示符合適用零稅率外銷貨物，應予退還溢付稅額之條件，陷於錯誤，因而於96年6 月15日核發開立票面金額新臺幣（下同）29萬3449元之退稅支票（票號：DA0000000 號）予信義公司，經乙○○於96年6 月22日提示兌現，得手29萬3449元。
㈡在3 人均明知信義公司並無實際營業、自無進貨事實及相應
憑證之狀況下，推由乙○○將甲○○於96年5 月間取得如附表二編號㈡所示不實發票，充作信義公司外銷貨物之進項來源，於96年7 月16日以信義公司名義填製退稅清單，佯以信義公司確有該發票所示之進貨並已因此支付稅款，然最終產品業已外銷云云，並持向財政部高雄市國稅局申請退稅，惟因該局承辦人察覺有異而未逕予照准退稅，其等始未有款項得手而未得逞致不遂。
二、案經黃龍徵告發，由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序方面
一、關於本案應實體審理之說明上訴人即被告甲○○、乙○○（下依序稱被告甲○○、乙○○，或合稱被告2 人），及2 人之辯護人，固抗辯本案與臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）103 年度訴字第224 號判決（下稱前案判決）為同一案件，本案應為免訴判決云云。惟所謂同一案件，係指同一被告被訴之犯罪事實係屬同一者而言。而所謂「同一性」，應以侵害性行為之內容是否雷同，犯罪構成要件是否具有共通性、是否無罪質上之差異為準（最高法院28年上字第1474號判例意旨參照）。審諸前案判決係針對被告2 人以將明知為不實事項而填製會計憑證或記入帳冊、開立不實之統一發票而幫助逃漏稅捐之行為，然本案退稅之申請流程，除原申報文件外，尚須另行填製退稅清單提出申請，並持退稅支票兌領款項，業據證人李啟福於原審審理中證述明確，故與前案判決之申報事實已屬有別，且前案判決所涉犯罪僅使國庫收入消極不增加，然本案被告2人所涉犯罪事實，則屬積極造成國庫原有財政之損失，罪質上亦不相同，自難認為同一案件，是本案自非前案判決效力所及，而應進行實體審理。
二、證據能力方面被告2 人、檢察官迭於本院準備、審理程序時，就後引各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均同意有證據能力，且其等與辯護人於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，已知其情，而未聲明異議，本院認卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之基礎。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所依憑之證據及理由㈠訊據被告2 人於本院準備程序及審理中，全然坦承前述犯行
不諱，核與證人陳冠余、戴曉蓉、邱博向、吳銘德、呂學彬證述內容均大致相符，並有高雄市政府營利事業登記證、財政部高雄市國稅局進銷項憑證明細資料表、財政部高雄市國稅局苓雅稽徵所99年9 月2 日財高國稅苓營業字第0990012961號函、財政部高雄國稅局103 年6 月9 日財高國稅審四字第1030109693號函、107 年3 月6 日財高國稅鼓服字第1070450546號函在卷可稽。又起訴書事實欄固記載事實一㈠犯行之詐退稅額為8 萬4569元，然依卷附財政部高雄國稅局107年4 月17日財高國稅審四字第1070105062號函所示，起訴書所依據之營業稅零稅率退稅審查報告，經財政部高雄國稅局查證後，信義公司應屬全部虛進虛銷之虛設行號，無庸扣除建霆興業有限公司進項部分，是此部分之溢退稅款應為全額退稅款項即29萬3449元，起訴書所載溢退稅款金額尚有違誤，應予更正（相關證據業於歷審審理中經提示予被告2 人及辯護人表示意見，尚無礙犯罪事實同一性及被告2 人防禦權之行使）。綜上，足認被告2 人首揭自白核與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據，本案事證明確，被告2 人犯行均至堪認定，俱應依法論科。
㈡另由證人戴曉蓉證稱：因信義公司設立、變更登記之事，黃
龍徵偶爾會來我任職的會計師事務所親自簽名，就信義公司登記相關事項，我都是與該公司負責人黃龍徵接觸，並未因此跟甲○○有過聯繫，後續該公司負責人之變更登記，也是由黃龍徵偕同一位老先生前來事務所辦理股權移轉事宜等語；及由證人即與信義公司有帳目往來之僑品公司實際負責人吳銘德所證稱：信義公司方面，黃龍徵與甲○○都有跟我接觸等語；暨證人呂學彬證稱：友人獲悉我想經營電子零件銷售業後，就約在咖啡廳介紹黃龍徵與我認識，黃龍徵在雙方見面時提到他擬轉赴大陸發展，是故想將信義公司股份連同公司登記證作價20萬元出售給我，經我還價後降為12萬元成交等語，已得推知就信義公司之籌設等過程，黃龍徵斷非在不知情狀下遭被告甲○○利用之形式負責人（即俗稱人頭負責人），抑或僅被動參與犯行，而係與被告甲○○同具主導地位而有相當之影響力，亦併指明。
二、論罪與刑之加重、減輕事由㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告2 人行為後，刑法第339 條第1項業於103 年6 月18日修正公布，並自公布日施行。而修正前刑法第339 條第1 項係規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金」；修正後該條項則規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」。另刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段則規定「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍」。
是刑法第339 條第1 項於103 年6 月18日修正前，所定罰金數額應提高為30倍，即3 萬元。而經比較新、舊法之適用結果，新法之罰金刑部分顯較舊法為高，苟適用裁判時之新法對被告2 人並未較為有利，本案自應適用行為時之法律，亦即103 年6 月18日修正前刑法第339 條第1 項、第3 項之規定。
㈡核被告2 人就事實一㈠、㈡所示犯行，均分別係犯修正前刑
法第339 條第1 項之詐欺取財罪，及修正前刑法第339 條第
3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪。被告2 人就前述犯行，均與黃龍徵有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告
2 人前述犯行之時間有別，顯係基於各別犯意所為，應予分論併罰。
㈢就事實一㈡所示部分，被告2 人已著手於詐欺取財犯行之實
施，惟尚未有財物得手而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項減輕其刑。
三、撤銷改判部分㈠原審就被告甲○○犯附表一所示2 罪，及被告乙○○犯附表
一編號㈠所示該罪（即事實一㈠該罪），認被告2 人均罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴被告甲○○與同案共犯黃龍徵對於信義公司之籌設等過程影響力無分軒輊，黃龍徵並非在不知情下遭被告甲○○利用而出任信義公司之形式負責人（即俗稱人頭負責人），已如前述，則在卷內別無他項事證足認其2 人罪責有別之情況下，應認其2 人就以信義公司名義申請退稅之本案2 次詐欺取財既、未遂犯行，罪責尚屬相當，而黃龍徵所犯部分既各經判處有期徒刑6 月、5 月，並合併定應執行之刑為有期徒刑10月，且經諭知緩刑，有臺灣高雄地院100 年度簡字第4432號判決在卷可稽，原審卻對與黃龍徵罪責相當之被告甲○○，各判處高達有期徒刑7 月、6 月之刑，自均嫌過重而失公允，尚有未合；⑵被告2 人就附表一編號㈠該罪之犯罪所得，應各為9 萬7816元（詳後述），是就被告2 人諭知犯罪所得之沒收、追徵，自應各以該數額為限，原審誤認被告2 人應沒收之犯罪所得各高達14萬6724元，亦有未洽。被告2 人以前揭⑵之事由提起上訴，及被告甲○○上訴意旨另指摘原審有前揭⑴之不當，均為有理由，則原審此部分自無可維持，本院爰將此部分暨原審為被告乙○○定應執行刑部分，俱予撤銷改判。
㈡本院審酌被告2 人與黃龍徵聯手以詐術向稅捐機關詐取退稅
款項，影響國家財政收支，所為實有不該，應予非難。惟念被告2 人於本院審理中已知全然坦承犯行不諱，並具悔意，且被告2 人於本案犯行前，均無任何刑案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽，俱非素行不佳之人。
末斟以被告2 人於本案之分工狀況，暨被告甲○○於本院審理中自陳教育程度為國中畢業，目前與配偶、3 名女兒及1個孫子同住，且以養狗營生；被告乙○○自陳教育程度為高職畢業，目前與父母、姊妹及1 個孩子同住，並在育嬰假之留職停薪期間等一切情狀，爰就被告2 人所犯事實一㈠該罪，分別量處如附表一編號㈠主文欄所示之刑，及就被告甲○○所犯事實一㈡該罪，量處如附表一編號㈡主文欄就甲○○部分所示之刑，並均諭知如易科罰金，以1000元折算1 日之易科罰金折算標準。
㈢就事實一㈠部分，被告2 人之該次犯行，乃在96年5 月15日
遞交所填製之退稅清單而著手於詐欺犯行之實施，並在同年
6 月15日後取得退稅支票致生該罪之取財結果。質言之，該罪之行為及結果發生時點，俱已在96年4 月24日之後，則按中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條本文之反面解釋，被告2 人所犯該罪自無適用該條例減宣告刑之餘地，辯護人以被告2 人就該罪憑以申請退稅之憑據乃取得於96年4 月間一節，為被告2 人抗辯該罪應有中華民國九十六年罪犯減刑條例之適用，尚不可採，併予指明。
㈣被告2 人為事實一㈠犯行後，刑法關於沒收之規定，業於10
4 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，依同日施行之修正後刑法第2 條第2 項規定，有關該犯行之沒收，自應適用修正後刑法相關規定。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條之2 第1 項分別定有明文。查被告甲○○與同案共犯黃龍徵就事實一㈠犯行，罪責應屬相當，已見前述，惟其2 人就此部分詐欺得款實際上如何分配相互推諉，以致本院無從予以究明，另被告乙○○之罪責縱不若被告甲○○與黃龍徵2 人，然其既在無實際營業之信義公司中以會計人員之身份任職，而得憑以領薪，自亦由以該公司名義從事之詐退稅款犯行中，實際上獲有相當之獲利，是在卷內別無他項事證可稽之情況下，本院認就事實一㈠之犯罪所得，應對共同正犯間採「平均分配」之估算方式，推估每人之犯罪所得乃各為9 萬7816元（計算式：293449÷3 ＝97816 ，小數點以下四捨五入），始符公允，故被告2 人之犯罪所得各為9 萬7816元，且俱未扣案復未經被告2 人繳回國庫（黃龍徵先前繳回之8 萬餘元部分，自僅得在其個人部分扣除），應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，各宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
四、維持原判部分原審就被告乙○○犯附表一編號㈡所示該罪（即事實一㈡該罪），認其罪證明確，因而適用修正前刑法339 條第3 項、第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第28條、第25條第2 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段規定；並審酌被告乙○○以積極申請退稅之手法企圖損害國庫，除恐對正當納稅之納稅義務人造成不公外，更已危害國家財政秩序，係屬不該，且其於原審否認犯行，暨其之智識程度、家庭經濟狀況及參與犯行情節等一切情狀，量處有期徒刑3 月，並諭知如易科罰金，以1000元折算1 日。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告乙○○上訴意旨，指摘原審此部分有量刑過重之不當云云，為無理由，應予駁回。
五、定應執行之刑本院參酌刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，而非以累進加重之方式定應執行刑，考量被告2人所犯罪名雖有詐欺取財既、未遂之別，然手法實則相同，且犯罪時點間隔僅約2 月，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告2 人行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），暨與被告甲○○罪責相當之黃龍徵乃經合併定應執行之刑為有期徒刑10月，業如前述，爰就被告甲○○、乙○○，依序定應執行之刑為有期徒刑10月、6 月，並均諭知同前之易科罰金折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，修正前刑法339 條第1 項、第3項，刑法第2 條第1 項前段、第28條、第25條第2 項、第41條第
1 項前段、第8 項、第2 條第2 項（修正後，下同）、第38條之
1 第1 項前段、第3 項、第38條之2 第1 項、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭來裕提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 曾逸誠法 官 莊珮吟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 10 月 25 日
書記官 林佳蓉◎附錄本案所犯法條：
《修正前刑法第339條》意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
┌─────────────────────────────────┐│附表一： │├──┬─────┬────────────────────────┤│編號│犯罪事實 │主文欄 │├──┼─────┼────────────────────────┤│ ㈠ │如事實一㈠│甲○○共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰││ │之所示 │金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 ││ │ │乙○○共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰││ │ │金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 ││ │ │未扣案犯罪所得各新臺幣玖萬柒仟捌佰壹拾陸元沒收，││ │ │於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價││ │ │額。 │├──┼─────┼────────────────────────┤│ ㈡ │如事實一㈡│甲○○共同犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑伍月，如易││ │之所示 │科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 ││ │ │《下述為原審主文》 ││ │ │乙○○共同犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑參月，如易││ │ │科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │└──┴─────┴────────────────────────┘┌─────────────────────────────────┐│附表貳： │├──┬─────────┬─────────┬──────────┤│編號│開立發票之公司 │發票號碼 │發票金額（新臺幣） │├──┼─────────┼─────────┼──────────┤│ ㈠ │建霆興業有限公司 │SU00000000號 │612 萬6750元 │├──┼─────────┼─────────┼──────────┤│ │建霆興業有限公司 │TU00000000號 │105 萬600元 ││ ㈡ ├─────────┼─────────┼──────────┤│ │建霆興業有限公司 │TU00000000號 │931 萬6620元 │└──┴─────────┴─────────┴──────────┘