臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上易字第595號上 訴 人即 被 告 張明國選任辯護人 陳世明律師上列上訴人因竊佔等案件，不服臺灣屏東地方法院106 年度易字第204 號，中華民國107 年7 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105 年度偵字第6307號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
張明國緩刑伍年，緩刑期間付保護管束。並應於本判決確定後壹年內取得坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○ ○○○○○○ ○○○○ ○號等參筆土地上之系爭磚造寺廟之土地合法使用權利，或拆除，或搬遷前開系爭寺廟，並將占用土地騰空返還給財政部國有財產署南區分署；並應接受法治教育課程伍場次。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告（以下簡稱被告）張明國係犯修正前刑法第349 條第1 項之收受贓物罪、刑法第320 條第2 項之竊佔罪，各判處有期徒刑10月及3 月，並就竊佔罪判處有期徒刑3 月部分，諭知易科罰金折算之標準為新臺幣（下同）1 千元折算1 日；復分別諭知未扣案之犯罪所得74,639元、282 元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額；再敘明：公訴意旨另略以「被告自103 年1 月間某日起，僱請不知情之工人在屏東縣○○鄉○○段○○○○○ ○號土地上，興建磚造寺廟1 座，而以此方式竊佔同段703-7 地號土地面積達36平方公尺，因認被告此部分行為亦涉犯刑法第320 條第2 項竊佔罪嫌」云云，惟上開土地範圍業經法院認定為被告於99年8 月11日自吳松賀處收受之贓物，故被告在收受之贓物上再建造本案寺廟，即屬對於贓物之事後處分行為，自難再論以其他財產犯罪；惟依公訴意旨，被告此部分行為若成立犯罪，應與前開竊佔有罪部分為1 罪關係，故法院爰不另為無罪之諭知。其認事用法、量刑及沒收、追徵之諭知，均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告認罪，但原判決量刑過重云云（見本院卷第47至48頁、第68頁反面、第73頁反面至74頁）。
三、本件原判決論處被告收受贓物罪及竊佔罪刑，已敘明其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就被告於原審法院否認犯行之供詞及所辯各節認非可採，亦依調查所得證據予以指駁、說明，俱有卷存資料可資覆按，所為各論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據經取捨後而為價值上之判斷，據以認定被告之犯罪事實，並未違背經驗法則與論理法則（又被告於本院審理中對於原判決所認定之犯罪事實亦已認罪在卷，如前所述）。
四、關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例意旨參照）。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查原判決審酌被告為圖不法利益，明知吳松賀竊佔國有土地，仍向其承租而收受贓物，其所收受之土地面積甚大，價值非微，又竊佔國有土地，在其上建築寺廟，漠視國家之財產權，其所為實有不該；且被告自104 年11月間經國有財產署南區分署屏東辦事處通知要求拆除本案寺廟，至本案辯論終結止，已逾2年半之時間，被告仍一再表示不願自行拆除，甚至持續開放信眾前來寺廟拜拜（見原審卷第169 至170 頁），其顯然並無自行回復原狀填補告訴人損害之意願，絲毫不見對於國家財產權之尊重，並否認犯行，犯後態度不佳。縱被告基於其宗教信仰，認為該處為神明選定之處所，且因集資之信徒甚眾不敢拆除，仍無解於被告收受贓物並竊佔國有土地之事實，亦不得合理化其行為。且被告於本院審理中陳稱：如果可以拆除最好，但還要開委員會看如何處理，審理過程中我都沒有跟委員會討論等語（見原審卷第170 頁），足見被告實際上並無積極彌補其行為所生損害之意。再審酌被告無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行良好，學歷為大專畢業，職業為土木包商，家庭經濟狀況小康、曾參與公益捐款（見原審卷第131 至141 頁）等一切情狀，分別就收受贓物罪部分量處有期徒刑10月；就竊佔罪部分量處有期徒刑3 月，並諭知易科罰金折算之標準為1 千元折算
1 日。原判決已以行為人之責任為基礎，依刑法第57條科刑標準予以斟酌，其刑之量定並無過輕或過重之不當情形，亦彰彰明甚。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，其上訴為無理由，應予駁回（又被告雖於原判決後本院審理中坦承犯行，然考量其所收受之竊佔土地面積甚大，價值非微，又其竊佔國有土地，並在其上建築寺廟，漠視國家財產權，所為實有不該；且被告自104 年11月間經國有財產署南區分署屏東辦事處通知要求拆除系爭寺廟，至本案辯論終結止，已將近
3 年之時間，時間非短，原審所量處之有期徒刑實已屬從輕，故仍維持原審之刑）。
五、附條件緩刑宣告：㈠按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告
後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1 ），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1 項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性；倘事實審法院未有逾越法律所規定之範圍，或恣意濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院102 年度台上字第4161號判決意旨參照）。查被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽（見原審卷第5 頁；本院卷第28頁），且被告於本院審理中已坦承全部犯行，並深表悔意；復一再表示：已到國有財產局聲請標租前揭占用土地手續，且亦有第二方案，祇需9 個月時間即可將廟宇拆遷，將土地返還等語（見本院卷第48頁、58頁）；又被告確已向財政部國有財產署南區分署屏東辦事處申請公開標租，該辦事處已列管辦理一節，復有該辦事處107年10月16日、18日台財產南屏二字第10707093510 號、00000000000 號函2 份在卷足按（見本院卷第59至60頁）。是其經此偵、審程序及刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其前開經宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑5 年，以啟自新。再斟酌為督促被告儘速取得系爭土地之合法使用權利，並保護被害人之權益，並諭知被告應於本判決確定後1 年內取得系爭土地之合法使用權利；「若無法取得時」，即應於此期間內拆除，或搬遷前開系爭寺廟，將土地騰空返還完竣。復審酌被告因守法觀念薄弱而觸法，為確保其能記取教訓，並建立尊重法治之正確觀念，革除其不正確之心態，認有加強對其追蹤、考核及輔導之必要，爰依刑法第74條第2 項第8 款之規定，命被告應參加法治教育課程5 場次。
㈡另依刑法第93條第1 項第2 款之規定，併予宣告被告在緩刑
期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意，及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑之目的，用啟自新，併勵來茲。
㈢再被告於緩刑期間，倘違反上開負擔，情節重大，足認原宣
告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要，得依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條、第74條第1 項第1 款、第2 項第8 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 20 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 施柏宏法 官 翁慶珍以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 11 月 20 日
書記官 高于晴附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
103 年6 月18日修正前刑法第349條收受贓物者，處3 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。因贓物變得之財物，以贓物論。〈附件〉
臺灣屏東地方法院刑事判決
106年度易字第204號公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 張明國 男 59歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住屏東縣○○鄉○○村○○巷00號居屏東縣○○鄉○○村○○巷00號選任辯護人 陳世明律師上列被告因竊佔等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第6307號），本院判決如下：
主 文張明國犯收受贓物罪，處有期徒刑拾月；未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬肆仟陸佰參拾玖元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯竊佔罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰捌拾貳元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、張明國明知吳松賀（另經檢察官為不起訴處分）所竊佔使用之屏東縣○○鄉○○段○○○ ○○○○○○ ○號土地，係中華民國所有，委由財政部國有財產署（下稱國有財產署）所經管之國有土地，吳松賀並無合法使用權源，上開土地實屬贓物，竟於民國99年7 月1 日，與吳松賀約定，由吳松賀將附圖所示704 （1 ）及703-7 （1 ）地號上面積共1454平方公尺部分土地（詳附圖），以每年新臺幣（下同）1 萬元之代價，出租予張明國使用，租期30年，張明國並基於收受贓物之犯意，自99年8 月11日起收受上開土地而占有使用之。張明國復意圖為自己不法之利益，基於竊佔之犯意，未經國有財產署許可，即自103 年1 月間某日起，僱請不知情之工人在同段703-5 、704 、703-7 地號土地上，興建磚造寺廟1 座（下稱本案寺廟），而以此方式竊佔同段703-5 地號土地面積達9 平方公尺。嗣經國有財產署南區分署人員於104 年9 月
7 日到場勘查並報警處理，始查知上情。
二、案經國有財產署訴由屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第
1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。
本件被告張明國、辯護人於本院準備程序時，已表示對於全案傳聞證據均同意有證據能力（見本院卷第42頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。
二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第15
9 條第1 項傳聞法則之適用。本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承其明知吳松賀所占有使用之屏東縣○○鄉○○段○○○ ○○○○○○ ○號土地，均係國有財產署所經管之國有土地，竟於99年7 月1 日，與吳松賀約定，由吳松賀將附圖所示704 （1 ）及703-7 （1 ）地號土地面積共1454平方公尺部分，以每年1 萬元之代價，出租予其使用，租期30年，而由被告自99年8 月11日起收受上開土地而占有使用之，其又未經國有財產署許可，即自103 年1 月間某日起，僱請不知情之工人在同段703-5 、704 、703-7 地號土地上，興建磚造寺廟1 座，而以此方式占用同段703-5 地號土地面積達
9 平方公尺，嗣經國有財產署人員於104 年9 月7 日到場勘查始查知上情等事實，然矢口否認有何收受贓物、竊佔等犯行，辯稱：我當初承租時以為吳松賀有合法使用權，我認為我的行為不構成犯罪，廟是神明指示要蓋在那邊的云云。辯護人為被告辯護稱：１、贓物罪部分：被告自吳松賀處承租之土地包括704 、703-7 地號土地，出租人吳松賀主觀上對於系爭土地並無為自己或他人不法所有之意圖，客觀上亦無排除國有財產署對於系爭土地之原有支配關係、建立新的占有支配關係，使系爭土地處於自己實力管領支配之下之竊佔行為，故吳松賀占有系爭土地，即非因犯竊佔罪所得之物，被告承租行為即無收受贓物罪構成要件之該當；且被告只是向吳松賀承租，取得間接占有，直接占有人還是吳松賀，被告只取得使用土地之權利，與收受贓物罪直接取得贓物不同。２、竊佔罪部分：被告當初興建寺廟時，並未申請鑑界，故不知界址所在，被告主觀上認為興建寺廟之範圍均在向吳松賀承租之同段704 地號土地內，根本不知逾越到703-5 地號土地，故並無竊佔意圖；又被告在96年間就已經占用703-5地號土地，96年之後被告有去承租，並非無權占用，雖然98年間租約已經終止，但被告尚未返還土地，民法上雖然負有返還義務，但在還沒返還之前，並不構成竊佔罪，且被告有持續支付補償金，被告並無不法所有意圖，被告只是在原占有狀態繼續行使其權利等語。經查：
㈠、被告明知吳松賀所占有使用之屏東縣○○鄉○○段○○○ ○○○○○○ ○號土地，均係國有財產署所經管之國有土地，竟於99年7 月1 日，與吳松賀約定，由吳松賀將附圖所示704 （1）及703-7 （1 ）地號土地面積共1454平方公尺部分，以每年1 萬元之代價，出租予其使用，租期30年，而由被告自99年8 月11日起，收受上開土地而占有使用之，其又未經國有財產署許可，即自103 年1 月間某日起，僱請不知情之工人在同段703-5 、704 、703-7 地號土地上，興建磚造寺廟1座，而以此方式占用同段703-5 地號土地面積達9 平方公尺，嗣經國有財產署人員於104 年9 月7 日到場勘查始查知上情等事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷第40-41 頁），核與告訴代理人洪松義於警詢及偵查之指訴、證人吳松賀於本院、警詢及偵查之證述相符（見警卷第1-6 頁、35-36 頁、偵卷第11-15 頁、本院卷第73-79 頁），並有土地租賃契約書影本、臺灣屏東地方檢察署檢察事務官勘驗筆錄、屏東縣潮州地政事務所105 年11月10日屏潮第二字第10531006500 號函及土地複丈成果圖、107 年4 月24日屏潮第二字第10730317400 號函及土地複丈成果圖各1 份、現場照片10張在卷可查（見警卷第18-21 頁、偵卷第35-38 頁、40-42 頁、本院卷第153-154 頁），上開事實堪以認定。
㈡、被告於本院固辯稱：我向吳松賀承租土地時，以為吳松賀對於土地有合法占有權，因為吳松賀跟我說我有繳錢云云（見本院卷第40頁反面），然其曾於偵查中自承：我向吳松賀承租時，吳松賀應該有跟我說該地是國有地，且吳松賀尚未完成承租手續等語（見偵卷第14頁），證人吳松賀於本院審理中亦具結證述：我跟被告簽訂租約時，我有跟被告說那塊地我沒有所有權，也有跟被告說我沒有向國有財產署完成（承租）手續，我有跟被告說國有地不能蓋廟，當時地基已經做了，牆尚未砌起來，我和被告的租約上寫出租土地面積1.2分是大概的數字，實際上我出租給被告使用的範圍是以籬笆為界，地政機關複丈成果圖中編號（B ）之703-7 地號土地範圍也是我租給被告使用的等語（見本院卷第75-78 頁反面），與被告於偵查中供述相符；另參被告與吳松賀在簽訂租賃契約時，於契約第6 條即載明「租賃期屆滿，甲方（即吳松賀）同意乙方（即被告）向國有財產署辦理轉租，絕無異議」等文字，有被告與吳松賀之土地租賃契約書影本1 份在卷可佐（見警卷第18-21 頁），亦可佐證被告與吳松賀於訂定土地租賃契約時，應已知悉吳松賀出租之土地為中華民國所有，由國有財產署管理，縱吳松賀逐年繳納使用補償金，仍非合法之土地使用權人之事實。從而，被告上開抗辯與事實不符，難以採信。另公訴意旨雖認被告於99年7 月1 日，與吳松賀簽立土地租賃契約書，約定出租予被告之土地為「
704 地號土地中面積約1.2 分之部分」，然被告於本院供稱：我和吳松賀使用的土地是以籬笆為劃分，籬笆以北都是我向他承租的範圍等語（見本院卷第41頁），與證人吳松賀上開證述相符，故被告實際上由吳松賀處收受之土地應包括本判決附圖所示704 （1 ）、703-7 （1 ）暫編地號土地面積共1454平方公尺，起訴書所載應有錯誤，先予敘明。
㈢、另查，吳松賀自98年間占有屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地乙節，雖因追訴權時效完成，經臺灣屏東地方檢察署檢察官為不起訴處分確定，有105 年度偵字第6307號不起訴處分書附卷可查（見偵卷第66-67 頁），然吳松賀之行為實體上是否仍屬刑法之竊佔行為，涉及其交付予被告之土地是否該當贓物，自應由本院依證據認定之。
１、證人吳松賀於本院審理中具結證述：我從80年開始使用704地號土地，當時我跟前手買了使用權，我忘記是誰了，只有購買時付過一次錢，後來就沒有再給付過任何費用，我當時就知道那是隘寮溪河床地，屬於國有地，但因為我是老師，希望能找一塊地做為自然生態教學農園，給高屏地區的學生戶外教學使用，但有權狀的私有地我沒有錢買，所以就想找國有地比較便宜，我只是管理那片土地，並沒有跟來參觀的老師和學生收費，完全無償提供，我98年間有在上面蓋房子，所以有主動去國有財產署南區分署屏東辦事處請他們來看，我想申請承租隘寮段704 、703-7 等地號土地，但沒有申請通過，國有財產署南區分署屏東辦事處的人後來開單子叫我繳補償金，我有繳納，我在98年8 月間就知道我申請承租失敗，我知道我是無權占用土地，但國有財產署只是要我繳補償金，並沒有要把土地收回等語（見本院卷第74-77 頁），並於偵查中供述：我並不是竊佔，因為我於98年3 月20日有向國有財產署主動告知，並申請承租，我沒有竊佔土地之意思等語（見偵卷第14頁）。然吳松賀既供稱於80年間占用之初即已知悉其占○○○鄉○○段704 、703-7 地號土地均為國有地，甚至於98年間向國有財產署申請承租時，已在其上蓋有磚造平房、種植芒果、魚木、鳳凰木等作物，並飼養雞、鴨、鴕鳥、羊，足見吳松賀確實有未經國有財產署同意即無權占用上開土地作為自己使用、收益之事實。吳松賀雖稱其只是代替國家管理，並未向外收費，亦有繳納補償金云云，然土地之占有本質上即具有財產利益，使用、收益行為均為所有權之外在展現，吳松賀非土地所有權人，亦未告知管理人國有財產署並得其同意，即擅自占有土地使用之行為，客觀上自應屬竊佔行為，不因其是否有繳納使用補償金而有差異。
２、另吳松賀雖於98年間向國有財產署申請承租，然因其中703-7地號土地上有其建造之建築物，供作住宅用，不符合耕作使用，704 地號土地則因未能補正相關證明文件，均遭註銷申請，並追收使用補償金等節，有財政部國有財產署南區分署屏東辦事處105 年9 月26日台財產南屏三字第1053303727
0 號函、財政部國有財產局臺灣南區辦事處屏東分處98年5月27日臺財產南屏三字第0983002085號函、98年8 月26日臺財產南屏三字第0983003100號函及相關申請資料各1 份在卷可稽（見偵卷第18-34 頁）。上開函文及財政部國有財產局臺灣南區辦事處屏東分處寄予吳松賀之補償金繳納通知書上分別載明「台端現屬無權占用本案土地，除應即停止占用行為外，並追收使用補償金至騰空返還土地止……」、「您使用下列國有土地無合法使用權源，依民法第179 條規定應給付不當得利，應繳納款項如下……」等文字，有函文及繳費通知書在卷可查（見警卷第13-17 頁），故吳松賀自98年起主觀上實無可能誤認為其繳納使用補償金即取得合法承租人之地位，亦不得以其怠為自行返還無權占有之土地予國有財產署，即認國有財產署無取回土地之意。辯護人辯稱吳松賀並非竊佔云云，並無所據。
３、○○○鄉○○段704 、703-7 地號土地，均於42年1 月29日即登記為中華民國所有，由國有財產署管理，有此2 筆土地之土地建物查詢資料在卷可佐（見警卷第39頁、偵卷第48頁），中華民國既自42年1 月29日登記取得所有權，該登記即有公示效力，故無論國有財產署是否「實際」占有上開土地，均不影響吳松賀之行為事實上已排除原所有權人中華民國對該土地之使用、支配關係。至吳松賀雖稱其於80年間向不詳之人購○○○鄉○○段704 、703-7 地號土地之使用權等語，然此部分無任何證據足以佐證，辯護人指稱吳松賀是向「原使用人」價購取得占有，故上開土地尚有一位「原使用人」，在42年1 月29日前可能即占用土地，故國有財產署對於上開土地並無原有支配關係云云，顯然僅為推測之詞，而無實據。
４、從而，本院依前開理由，認吳松賀確實至遲自98年間，即竊佔屏東縣○○鄉○○段○○○ ○○○○○○ ○號土地，而其雖因追訴權時效完成，未受法律追訴，然並無解於被告收受贓物罪之成立。至辯護人另辯稱被告只是向吳松賀承租，取得間接占有，而非直接占有人，被告只取得使用土地之權利，不該當收受贓物罪之「收受」要件云云，然按稱物者，為動產及不動產；而所謂不動產，乃土地及其定著物。又刑法第320條第2 項竊佔罪之成立，固以意圖為自己不法之利益為其構成要件，惟其乘人不知，擅自佔據他人之不動產，而以自己實力予以支配，乃屬現實佔有該不動產，行為人顯非以取得該動產之所有權為其目的。是竊佔者將該不動產予以處分而轉賣他人，故買者當以取得對該竊佔物之不法支配力為其主要目的，亦即以一定之對價取得該不動產之現實佔有而得以為使用、收益及事實上之處分，則竊佔之不動產自得為贓物罪之客體，蓋贓物包括動產及不動產，為我實務上一貫之見解；如在他人竊佔土地行為完成後，始向其買受或收受，縱明知係因竊佔而得，仍予故買或收受，祗能成立故買贓物或收受贓物罪，與收買動產之盜贓初無異致，不能謂其故買或收受行為，即為竊佔不動產（臺灣高等法院86年度上易字第2545號判決、94年度上易字第1392號判決意旨參照）。故被告係向竊佔行為人吳松賀承租附圖所○○○鄉○○段704 （
1 ）及703-7 （1 ）地號面積共1454平方公尺部分土地，而於收受後佔有之，其雖無法取得土地之所有權，然係以一定之對價取得該不動產之現實佔有而得以為使用、收益，自應構成收受贓物行為。
㈣、另公訴意旨認被告竊○○○鄉○○段○○○○○ ○號土地（9 平方公尺）部分：
１、被告於本院審理中辯稱○○○鄉○○段704 、703-5 地號土地沒有明確界址，我以為我蓋建築物的範圍都在向吳松賀承租之704 地號土地範圍內等語（見本院卷第40-41 頁）。然被告於96年10月間既曾向國有財產局臺灣南區辦事處屏東分處申請承○○○鄉○○段○○○○○ ○號土地作為耕地，經核准訂定租賃契約，後因被告違反契約在該土地上建造磚造平房（寺廟）、磚造廁所、磚造廚房等建物，非屬耕作使用，又未依期限改正，經國有財產局臺灣南區辦事處屏東分處於98年3 月19日終止租約，惟終止租約後仍由被告無權占有等節，亦經被告坦承不諱，並有國有財產署南區分署屏東辦事處
107 年1 月3 日台財產南屏三字第10733000190 號函及所附相關資料在卷可查（見本院卷第90-118頁），足見被告在10
3 年1 月興建本案寺廟前即已使○○○鄉○○段○○○○○ ○號國有土地，理應對其占用之土地範圍有所認識。況被告興建之本案寺廟占用土地面積為467 平方公尺，有屏東縣潮州地政事務所土地複丈成果圖1 份附卷可憑（見偵卷第41頁），其面積甚大，被告職業為土木包商，卻未在建造前循管道確認土地分界，足證被告主觀上應係認為該建築物座落之土地位置均在其占有使用之範圍內，至於該寺廟究竟是蓋○○○鄉○○段○○○ ○號土地上，或是蓋○○○鄉○○段703-5 地號土地上，並非被告在意之事。從而，被告並無任何依據確信其興建之寺廟均○○○鄉○○段○○○ ○號土地範圍內，又未為合理之查證，其辯稱不知建築範圍包○○○鄉○○段○○○○○ ○號土地云云，即難謂可採。
２、又按竊佔罪為即成犯，竊佔行為終了，犯罪即屬成立，爾後繼續使用他人土地之行為，僅屬占有狀態之繼續而非行為之繼續，此種占有繼續之狀態，須在時間上並無中斷，空間上並無擴大範圍，蓋中斷停止後再竊佔行為，追訴權時效應從新起算，擴大竊佔之範圍，就擴大部分亦屬新的竊佔行為，追訴權時效應自擴大竊佔時起算（最高法院82年度台上字第4377號判決意旨可資參照）。被告自96年間向國有財產局臺灣南區辦事處屏東分處承○○○鄉○○段○○○○○ ○號土地，至98年3 月19日因違約遭終止租賃契約，被告自該時起即屬無權占有，民事關係上負有返還土地予國有財產局臺灣南區辦事處屏東分處之義務。被告怠於履行其契約義務，仍以繳納補償金之方式占有該土地，嗣於103 年1 月間某日，始僱工興建本案寺廟，其興建行為主觀上顯為另行起意，且本案寺廟建造之範圍不同於其於98年遭終止租賃契約前建造之建築物乙節，除據被告於警詢中供稱：本來土地上有芒果樹、樟樹，後來103 年1 月份神明指示要我蓋大廟，於是開始興建等語（見警卷第31頁），另有證人吳松賀於警詢中證述：
99年時我鄰居張明國問我，他建築物後面那塊土地能不能租給他使用，我不知道他會蓋建築物，我以為是要使用做通路，當時土地上種植的山肉桂與荔枝被張明國挖掉，現在已成為一棟未完成建物等語（見警卷第4 頁），以及國有土地勘查表2 份可資對照（見警卷第42頁、本院卷第99頁），揆諸前揭說明，被告於103 年1 月間僱工興建本案寺廟時，已萌生意圖為自己不法之所有犯意，其新建造本案寺廟之行為有別於703-5 地號土地上舊建築物占用行為之繼續狀況，且占用之面積，已逾舊有建物所在土地範圍，顯然屬於新占用行為，而非原占有狀態繼續。因此，辯護人固辯稱被告民法上雖然負有返還義務，但在還沒返還之前，並不構成竊佔罪，且被告有持續支付補償金，被告並無不法所有意圖云云，均無可採。
㈤、綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。刑法第349 條於被告行為後之103 年6月18日修正公布，自103 年6 月20日起生效，修正前刑法第
349 條規定：「收受贓物者，處3 年以下有期徒刑、拘役或
500 元以下罰金。搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。因贓物變得之財物，以贓物論。」修正後該條規定：「收受、搬運、寄藏、故買贓物或媒介者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。因贓物變得之財物，以贓物論。」，修正後收受贓物罪之法定刑較為提高，足認被告行為後，法律已有變更，經比較新舊法後，因修正後之規定對於被告並無較為有利之情形，依刑法第2 條第1 項前段之規定，即應適用行為時即修正前之刑法第349 條第1 項規定論處。
㈡、是核被告所為，係犯修正前刑法第349 條第1 項之收受贓物罪、刑法第320 條第2 項竊佔罪。被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨雖未就被告收○○○鄉○○段○○○ ○號土地超過1.2 分部分及同段703-7地號土地之犯行，於起訴書犯罪事實欄中敘明，惟該部分與已起訴之收受贓物罪部分，有實質上一罪關係，為起訴效力之所及，本院自得併予審理。
㈢、爰審酌被告為圖不法利益，明知吳松賀竊佔國有土地，仍向其承租而收受贓物，其所收受之土地面積甚大，價值非微，又竊佔國有土地，在其上建築寺廟，漠視國家之財產權，其所為實有不該；且被告自104 年11月間經國有財產署南區分署屏東辦事處通知要求拆除本案寺廟，至本案辯論終結止，已逾2 年半之時間，被告仍一再表示不願自行拆除，甚至持續開放信眾前來寺廟拜拜（見本院卷第169-170 頁），其顯然並無自行回復原狀填補告訴人損害之意願，絲毫不見對於國家之財產權之尊重，並否認犯行，犯後態度不佳。縱被告基於其宗教信仰，認為該處為神明選定之處所，且因集資之信徒甚眾不敢拆除，仍無解於被告收受贓物並竊佔國有土地之事實，亦不得合理化其行為。且被告於本院審理中陳稱：如果可以拆除最好，但還要開委員會看如何處理，審理過程中我都沒有跟委員會討論等語（見本院卷第170 頁），足見被告實際上並無積極彌補其行為所生損害之意。再審酌被告無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行良好，學歷為大專畢業，職業為土木包商，家庭經濟狀況小康、曾參與公益捐款（見本院卷第131-141 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收：
㈠、按被告行為後，刑法關於沒收規定先後於104 年12月30日、
105 年6 月22日修正公布，均自105 年7 月1 日起施行，此觀刑法施行法第10條之3 第1 項規定即明。又依104 年12月30日修正公布之刑法第2 條第2 項明定沒收應適用裁判時之法律，復為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，且規範刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施行法第10條之3 第2 項「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優於前法之原則，而優先適用修正後刑法規定。至於刑法沒收規定施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。
㈡、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第
1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之1 第1項前段、第3 項、第4 項、第38條之2 第1 項前段分別定有明文。又關於刑法第38條之1 第4 項犯罪所得之範圍，其該條立法理由說明（五）、2 、3 已明白記載：「本法所指財產上利益，包括積極利益及消極利益，積極利益如：占用他人房屋之使用利益、性招待利益等，變得之孳息則指利息、租金收入；消極利益如：法定應建置設備而未建置所減省之費用等」、「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」，是以被告上開收受贓物與竊佔土地犯行，均自犯罪時起有獲得使用土地之利益，依上開說明，其所獲之利益要屬其犯罪所得，且不問成本（如繳納租金、使用補償金等）、利潤，均應沒收。
㈢、經查，本案被告收受贓物及竊佔之時間甚久，為利計算方便，將以對被告較有利之估算方式計算受有利益之時間。被告收受贓物即屏東縣○○鄉○○段○○○ ○○○○○○ ○號土地面積共為1454平方公尺（1109平方公尺+345平方公尺），收受贓物時間自99年9 月起算（8 月份收受時間未滿1 月，爰不予計入），因被告迄今仍未解除其收受贓物之狀態，爰計算至本院言詞辯論終結日即107 年6 月14日止，約93月（6 月份未滿1 月不計入）予以估算。而被告竊佔○○○鄉○○段○○○○○ ○號土地面積為9 平方公尺，竊佔時間自103 年1 月起算，因被告迄今仍未解除其收受贓物之狀態，爰計算至本院言詞辯論終結日即107 年6 月14日止，約53月（6 月份未滿
1 月不計入）予以估算。
㈣、按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限，且於租用基地建築房屋準用之；所謂土地總價額，係以法定地價為準，而法定地價係土地所有人依土地法規定所申報之地價；惟公有土地及依平均地權條例第16條規定照價收買之土地，以各該宗土地之公告地價為申報地價，免予申報，有土地法第97條第1 項、第105 條、第148條及平均地權條例第21條可資參照。又土地法第97條第1 項限制房屋租金之規定，應僅限於城市地方供住宅用之房屋始有適用，且該條項所稱之「城市地方」，亦只指依法發布都市計畫內之全部土地而言，此參酌平均地權條例第3 條及土地稅法第8 條之規定益為灼然。查本件被告收受贓物、竊佔之土地，其土地建物查詢資料上所記載「使用分區」、「使用地類別」分別為「一般農業區」、「農牧用地」，故本案土地自非屬土地法第97條第1 項規定所稱之「城市地方」，雖無法逕予適用前開土地法關於房屋及基地計收租金之規定，惟上述法條所定標準及比率，本院認在土地性質相近，而非城市地方土地之租金不可能比城市地方土地之租金更貴之前提下，仍可作為計算租金（及被告犯罪所得）之標準；查屏東縣○○鄉○○段○○○○○ ○○○○ ○○○○○○ ○號土地之申報地價（即公告地價）自99年1 月起為每平方公尺120 元、自
105 年1 月起為每平方公尺160 元。又本案上開土地附近為田地，並不繁榮，無商業活動聚集，經被告陳述明確（見本院卷第83頁），並有現場照片、屏東縣潮州地政事務所107年1 月9 日屏潮地三字第10730008500 號函暨所附本案土地之地價公務用謄本、土地建物查詢資料附卷可稽（見警卷第36-39 頁、本院卷第83頁、67-70 頁、偵卷第47-48 頁）。
本院審酌上情，認為計算被告竊佔本案土地之犯罪所得，應以被告所占用之土地面積，依申報地價年息百分之5 為計算，核屬相當。從而，被告本案竊佔之犯罪所得估算應為282元，收受贓物之犯罪所得估算應為74639 元（計算式如附表所示，元以下四捨五入），應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、另公訴意旨略以：被告自103 年1 月間某日起，僱請不知情之工人在屏東縣○○鄉○○段○○○○○ ○號土地上，興建磚造寺廟1 座，而以此方式竊佔同段703-7 地號土地面積達36平方公尺，因認被告此部分行為涉犯刑法第320 條第2 項竊佔罪嫌云云，惟上開土地範圍業經本院認定為被告於99年8 月11日自吳松賀處收受之贓物，業如前述，故被告在收受之贓物上再建造本案寺廟，即屬對於贓物之事後處分行為，為免重複評價被告之罪責，自難再論以其他財產犯罪，公訴意旨容有誤會；惟依公訴意旨，被告此部分行為若成立犯罪，應與前開竊佔有罪部分為一罪關係，故本院爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第
1 項前段、第2 項、第320 條第2 項、第50條第1 項第1 款、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項、第38條之2 第1 項，103 年6 月18日修正前刑法第349 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官甯先文到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 7 月 6 日
刑事第五庭 審判長 法 官 簡光昌
法 官 李宗濡法 官 陳盈如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 7 月 10 日
書記官 郭松菊附錄論罪科刑依據之法條：
刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
103 年6 月18日修正前刑法第349條收受贓物者，處3 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。因贓物變得之財物，以贓物論。附表┌──────┬────────────┬────────────┐│竊佔土地或收│屏東縣○○鄉○○段703-5 │同段704 、703-7 地號土地││受贓物面積/ │地號土地（被告竊佔面積：│（被告收受贓物面積：1454││時間 │9平方公尺） │平方公尺） │├──────┼────────────┼────────────┤│99年9 月至 │尚未竊佔 │120 元×1454 平方公尺×5││102 年12月 │ │％÷12×40＝29080元 ││（共40月） │ │ │├──────┼────────────┼────────────┤│103 年1月至 │120 元×9 平方公尺×5 ％│120 元×1454 平方公尺×5││104 年12月（│÷12×24＝108元 │％÷12×24＝17448元 ││共24月） │ │ │├──────┼────────────┼────────────┤│105 年1 月至│160 元×9 平方公尺×5 ％│160 元×1454平方公尺×5 ││107 年5 月（│÷12×29＝174元 │％÷12×29＝28111元 ││共29月） │ │ │├──────┼────────────┼────────────┤│總和 │108元+174元＝282元 │29080 元+17448元+28111元││ │ │＝74639 元 │└──────┴────────────┴────────────┘