臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上易字第535號上 訴 人即 被 告 吳秉驊選任辯護人 劉邦繡律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院107 年度易字第431 號，中華民國107 年6 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度毒偵字第203 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
吳秉驊施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、吳秉驊明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107 年1 月12日22時許，在屏東縣屏東市千禧公園內，以將甲基安非他命置於玻璃球內加熱燒烤吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於翌（13）日21時25分許，在屏東縣屏東市○○街○○○ 巷內空地，因行跡可疑而為警盤查，嗣經警詢問後，主動告以上揭犯行，警方復徵得其同意後採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命代謝物安非他命、甲基安非他命陽性反應。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：本件上訴人即被告吳秉驊（下稱被告）所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於本院審理中，就被訴犯罪事實為有罪之陳述（見本院卷第79頁反面），經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告及辯護人之意見後，經合議庭依刑事訴訟法第273 條之1 第1項規定，裁定行簡式審判程序。而依刑事訴訟法第273 條之
2 規定，本件之證據調查，不受同法第159 條第1 項、第16
1 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第17
0 條規定之限制，合先敘明。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第4 頁正面，偵卷第5 頁，原審卷第40頁反面，本院卷第79頁反面、第84頁正面）；又被告於107 年
1 月13日23時50分許為警採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步篩選，再以氣相層析質譜儀法確認，確呈現安非他命、甲基安非他命反應，有該公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2018/00000000號），及屏東縣政府警察局屏東分局大同派出所偵辦毒品案尿液送檢人真實姓名代號對照表（代號：屏大同00000000號）在卷可稽（見偵卷第35頁、警卷第16頁）。被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據。是以，本案事證已臻明確，被告前揭犯行洵堪認定。
二、論罪：㈠查被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒，因認
無繼續施用毒品傾向，於92年6 月24日觀察、勒戒執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官以92年度毒偵緝字第369 號案件為不起訴處分，嗣其於前開觀察、勒戒執行完畢後之5 年內，再因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以93年度訴字第2126號判處有期徒刑8 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，足見被告係於施用毒品初犯後，「5 年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，則被告於事實欄所示時間，再犯本件之施用第二級毒品罪，核非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之情形，依法自應予以追訴、處罰。㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第
二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命後進而施用，其持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
三、刑之加重、減輕：㈠累犯加重部分：
被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以102 年度簡字第909 號判處有期徒刑5 月確定；又因妨害自由案件，經該院以102 年度審易字第1672號判處有期徒刑4 月、3 月確定；再因重利案件，經該院判處共23罪，每罪有期徒刑3 月確定，前開各罪，嗣經定應執行刑為有期徒刑2 年確定，於
104 年7 月6 日執行完畢，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈡自首減輕部分：
⒈卷附查獲毒品案件報告表（見警卷第18頁）固記載，被告係
經警當場查獲之現行犯，惟本件被告係員警於107 年1 月13日服20至22時巡邏勤務時，因行跡可疑，始為警盤查，警方並於同日21時25分至50分許，經被告同意而對其執行搜索等情，有偵查報告及屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄附卷可稽（見警卷第2 頁、第7 至8 頁），而被告本案施用甲基安非他命之時間為107 年1 月12日22時許，業經認定如前，則被告於為警盤查時，自不可能為現行犯，故前開查獲毒品案件報告表所載，顯然有誤，先此敘明。
⒉本件員警經被告同意而對其執行搜索後，有扣得殘渣袋1 只
，又該殘渣袋經警方以甲基安非他命/ 嗎啡二合一簡易快速篩檢試劑檢驗結果，確呈第二級毒品陽性反應等情，固有扣押筆錄及快速篩檢試劑檢驗結果表在卷可稽（見警卷第9 頁、第21頁），惟該快速篩檢試劑檢驗結果表亦明確記載，該試劑僅為初步篩檢，若出現陽性，應進一步做鑑定分析等語，顯見使用快速篩檢試劑檢驗結果，容易出現一定之誤判，且被告於警詢亦否認曾以之裝盛安非他命（見警卷第4 頁）。而經本院將上開殘渣袋送請高雄市凱旋醫院以化學呈色法為初步篩檢，再以氣相層析質譜儀、氣相層析串聯質譜法做確認鑑定，結果該殘渣袋並無任何第一至四級之毒品反應，有高雄市凱旋醫院107 年10月23日高市凱醫驗字第55763 號濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷可憑（見本院卷第71頁），則員警雖以該殘渣袋經快速篩檢試劑檢驗結果呈第二級毒品陽性反應，而懷疑被告有施用第二級毒品，然難謂其係有確切之根據，而可合理懷疑被告有上開施用第二級毒品甲基安非他命犯行。
⒊本件警方既無有確切之根據，而可合理懷疑被告有上開施用
第二級毒品甲基安非他命犯行，則被告於員警詢問是否有施用毒品時，即坦認上開犯行，嗣並接受審判，所為實合於刑法第62條前段自首之要件，且核無減經其刑不適當之情形，爰依前揭規定減輕其刑，並與上開累犯加重部分，依法先加重後減輕之。
四、原審認被告罪證明確，因而予以論科，固非無見。惟查：㈠被告本案該當刑法自首之要件，前已述及，原判決未認定被告有此減刑事由，尚有未合。㈡本件扣案之殘渣袋，並無第二級毒品反應，前亦述及，原判決依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，諭知沒收銷燬，自有違誤。被告上訴主張原審未論以其自首，因而量刑過重，且諭知前開殘渣袋應予沒收有所違誤，而有不當，為有理由，自應由本院將之撤銷改判。
五、量刑：爰審酌被告除上開累犯部分不予重複評價外，其另有竊盜、施用毒品、脫逃等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，堪認素行非佳，又經觀察勒戒及刑罰執行後，猶未能戒絕毒品，再為本案施用第二級毒品犯行，足見其自我控制能力低落，實應予以非難；惟念其犯後始終坦承犯行，態度尚可，而施用毒品雖對社會治安造成潛在性危害，然亦屬自我戕害之行為，且被告犯後迄今，持續於長庚醫療財團法人高雄長庚醫院接受毒癮藥癮治療，有該院診斷證明書及檢驗報告單附卷可按（見本院卷第91至97頁），復考量被告於本院審理時自陳之智識程度、生活狀況（見本院卷第84頁反面）等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭知以新臺幣1000元折算1 日之易科罰金折算標準。
六、沒收：扣案之殘渣袋1 只，其上無任何毒品反應，前已述及，復無證據證明與被告本案犯行有關，自不為沒收之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第369 條第1項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡榮龍提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 28 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 楊智守法 官 徐美麗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 11 月 28 日
書記官 陳雅芳附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第10條第2項》施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。