臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上易字第787號上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 何柱選任辯護人 邱超偉律師上列上訴人等因侵占等案件，不服臺灣橋頭地方法院107 年度易字第124 號，中華民國107 年9 月6 日第一審判決（起訴案號：
臺灣橋頭地方檢察署106 年度偵字第11588 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
何柱犯背信罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。緩刑參年；緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供捌拾小時之義務勞務。
事 實何柱與何建璋之父何造為兄弟，何造前向何柱與其等之兄弟姊妹何弘等人提起分割其等父親何先送所有遺產訴訟，業經臺灣高雄少年及家事法院（下稱高雄少家法院）以99年度重家訴字第8 號民事判決，認定登記何柱名下之座落高雄市○○區○○段○ ○○○○號土地（下稱系爭土地）實係何先送以「借名登記」方式登記何柱所有人名義，何柱應移轉登記為何先送全體繼承人公同共有後，再由全體繼承人依應繼分比例分割為分別共有在案，嗣案經上訴後由臺灣高等法院高雄分院( 下稱本院) 以102 年度重家上字第5 號駁回上訴，全案於民國103 年3 月21日確定在案，惟因何先送所有遺產之遺產稅問題，系爭土地遲未按前開判決內容辦理繼承登記，後因何造於105 年2 月9 日死亡，何建璋為何造之法定繼承人之一，並為系爭土地之共有人之一。詎何柱明知依據前開確定判決業已認定系爭土地應屬何建璋之父及何先送之其他繼承人公同共有，其僅是借名登記之登記名義人，非為其單獨所有，應由系爭土地之何先送全體繼承人共同管理處分，竟未經系爭土地之全體繼承人之同意，意圖為自己不法利益，違背其受借名登記應管理維護共有土地權能完整之任務，於前開判決確定後之104 年6 月2 日，持系爭土地之土地所有權狀，向高雄市岡山區農會( 下稱岡山農會) 申請貸款新臺幣（下同）300 萬元，岡山農會承辦人員因此核准何柱前開貸款申請，並在系爭土地上完成設定登記360 萬元之最高限額抵押權。案經何建璋訴由臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第57至60頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由前揭犯罪事實，被告何柱固坦認確於法院判決登記其個人名下之系爭土地實與其他共同繼承人間係存在借名登記關係，且未經其他共有人同意即於前開時地為設定抵押權貸款使用等事實，惟否認犯罪，辯稱：其與其他共同繼承人共有之土地共有6 筆，因其中座落於高雄市○○區○○段第249 、25
0 、271 、272 等4 筆地號土地之地上有未符農地農用之地上物，會遭稅捐機關課徵地價稅及主管機關處罰，乃思回復土地農用，才以系爭土地向農會抵押借款作為回復整地資金，無不法之利益犯意云云。惟查，上揭明知登記名下之系爭土地已經法院判決係與其他共同繼承人共有之法律關係，非登記名義人單獨所有，未經其他共有人同意即擅自向農會辦理抵押貸款供己使用等事實，業據被告坦承在卷，核與證人即告訴人何建璋、證人何芳盛於偵查及原審審理中所證述之情節大致相符；並有高雄少家法院99年度重家訴字第8 號民事判決、本院102 年度重上訴字第5 號民事判決及確定證明書、告訴人106 年3 月8 日申請之系爭土地土地登記第二類謄本、高雄市政府地政局岡山地政事務所106 年3 月27日高市地岡登字第10670293100 號函暨所檢附75年收件岡地字第
680 號農地重劃相關資料、104 年收件岡專字第6580號抵押權設定登記申請書及相關設定資料、系爭土地登記簿、高雄縣岡山鎮( 改制前) 嘉興農地重劃區土地所有權人原有土地與新分配、土地對照清冊、系爭土地抵押權設定登記之土地登記申請書、高雄市岡山區農會106 年4 月24日岡區農信字第1060100316號函暨所檢附被告借款及設定資料（含岡山區農會授信申請書）、他項權利證明書、土地建築改良物抵押權設定契約書、系爭土地照片7 張、系爭土地104 年5 月12日申請之土地第一類謄本、系爭土地106 年3 月30日申請之土地第一類謄本、高雄市岡山區農會106 年9 月7 日岡區農信字第1060100620號函暨所檢附104 年5 月12日及同年6 月11日申請之系爭土地土地第一類謄本各1 份在卷可稽；衡諸系爭土地以外之其他因繼承關係而獲法院判決認定之共有土地，縱土地上有何違規使用，欲如何為事實上處分，或如何因缺資金而需使用到共有土地持以借款使用，均應獲得其他共有人同意，法律上始稱合法無虞，此乃眾所周知之一般法律常識，該抵押貸得之款項既係被告個人私下取得並獨自支配，縱被告有何正當使用目的，亦僅屬行為之動機，而與其行為客觀上既違反民事合法授權關係，難謂刑事上無主觀不法利益之犯意，被告所辯純屬卸責之詞，毫無可採。本件罪證明確，被告前開犯行自堪認定，應依法論科。
二、論罪理由按信託行為之受託人在法律上雖為受託財產之所有權人，其就受託財產所為一切處分完全有效，但此係為維護交易之安全及保護善意之第三人，就信託行為之外部關係而言；若就信託行為之內部關係言，受託人與信託人間仍應受信託契約之拘束，受託人當然不得違背信託契約，更不得意圖為自己或第三人不法之利益或損害信託人之利益而為違背其任務之行為，否則除應負損害賠償之民事責任外，並須負背信等刑事責任（最高法院74年度台上字第6410號判決參照）。又不動產「借名登記」契約為借名人與出名人間之債權契約，出名人依其與借名人間借名登記契約之約定，通常固無管理、使用、收益、處分借名財產之權利，然此僅為出名人與借名人間之內部約定，其效力不及於第三人。出名人既登記為該不動產之所有權人，其將該不動產處分移轉登記予第三人，自屬有權處分（最高法院106 年度第3 次民事庭會議決議參照）。民法上「借名登記」之出名人與借名人間之民事法律關與「信託登記」行為中信託人與受信託人間之民事法律關係相類似，就土地之登記情形而言，出名人既登記為該不動產之所有權人，其將該不動產處分移轉或設定負擔予第三人，縱有處分行為，其外部關係上仍屬有權處分，但借名人與出名人內部間既有借名登記債權契約關係，出名人依其與借名人間借名登記契約之約定，即有為他共有人處理事務之義務，倘未獲有合法授權，通常固無單獨管理、使用、收益、處分借名財產之權利。本件被告與他人間有借名登記關係，有妥適管理土地事務之義務，竟擅自將因借名登記關係登記其個人名下之土地，未經其他共有人同意即私下設定抵押權貸款供己支配使用之行為，核係犯刑法第342 條第1 項之背信罪。被告既為系爭土地登記所有權人，在未有其他移轉登記之法律行為之前，縱經法院判決應負移轉予其他債權人之義務，在履行移轉義務前，該土地尚非「他人之物」，仍應屬被告所有且仍在為自己持有之物狀態中，被告在該土地上設定抵押權負擔之有權處分，縱因此影響其他有移轉登記請求權人之權益尚與侵占自己持有「他人之物」要件之侵占罪要件未符，原審檢察官起訴法條認被告本件犯行應構成刑法第335 條第1 項之侵占罪，尚有未洽，爰於同一事實範圍內，變更檢察官所適用之法條。又被告作為系爭土地出名人既登記為該不動產之所有權人，其將該不動產處分移轉登記予第三人，法律上既屬有權處分，則其持該土地供作擔保向農會辦理貸款，並因此訂定物的擔保契約共同向地政事務所辦理抵押權設定登記，係就真實債權之擔保需求，成立抵押權設定契約，以形式上合法所有權之土地供作申請登記之標的，對地政機關而言，只要審查必要之相關文件均屬真實即可，並無實質審查契約或土地背後有無隱藏其他法律關係之義務，對被告而言既無出以何不實事項或文件致使地政機關受理後而有登載不實之情事，公訴人認被告另涉刑法第214 條使公務員登載不實罪嫌，於法自有未合，此部分應屬不能成立犯罪，惟公訴人認此部分罪嫌與上開成立有罪之部分有想像競合裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
三、上訴論斷及科刑之理由
㈠、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：⑴被告作為土地「借名登記」關係之出名人既合法登記為該不動產之所有權人，其將該不動產處分設定抵押權登記予第三人以取得貸款，縱有違反與其他共有人間因契約而發生之內部間損害求償關係，對第三人而言仍屬「有權處分」之法律行為，法律行為有完全之法律效力，自無對岡山農會有何施詐術行為，對貸款人岡山農會申請並獲允許貸款而言，農會債權人本受有法律保障其合法權益，縱或借款人未依約清償，本得依該設定擔保之土地追償，且其他共有人亦不得對其為法律上抗辯，其接受申請並同意貸款亦無陷於錯誤可言。原判決於檢察官起訴法條之外另認被告另涉有刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，自有未合。⑵被告本件所犯係刑法背信罪，應變更檢察官侵占罪起訴法條，且不構成刑法第214 條之使公務員登載不實文書罪，理由均已詳如上述，原判決仍認係構成刑法侵占罪、使公務員登載不實文書罪，並與上開不成立犯罪之詐欺罪成立裁判上一罪，從一重詐欺罪處斷，亦有未合。被告上訴意旨堅稱無罪，檢察官上訴意旨認原判決量刑過輕，分別執以指摘原判決不當，固均無理由，但原判決既有上開可議之違法，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡、審酌本件被告僅成立一背信罪而無涉其他罪責，於本院審理期間已自動將背信犯罪設定抵押所取得之貸款餘額全部清償完畢並除去抵押權設定負擔，有岡山農會放款本金、利息收入傳票及抵押權塗銷同意書影本各一紙附卷可稽，已回復土地原來未受損害狀態等情，及其他犯罪一切情狀，爰量處如
主文第2 項所示之刑，併諭易科罰金折算標準。又緩刑是為救濟自由刑之弊而設的制度，如用之得當，且有完善的處遇與輔導制度的配合，必能發揮刑罰制度上的功能；又我國刑法就應否給予刑事被告緩刑的宣告，並未將「被告與被害人或其家屬已經達成和解」列為裁量事由，而僅屬於刑法第57條所規定「犯罪後之態度」的量刑事由。查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份附卷可稽，被告於本院審理期間已自動將背信犯罪設定抵押所取得之貸款全部清償完畢並塗銷抵押權設定負擔，回復土地原來無負擔狀態，已除去被害人之損害，被告經此論罪科刑之教訓，當知警惕，應無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑3 年，以啟自新；惟被告於法院判決確定後已知名下之系爭土地內部關係係共同繼承人共有，竟擅自處分設定負擔，心態猶有可議，為使被告能於本案中深切記取教訓，避免其再犯、並強化其法治觀念，並依刑法第74條第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款規定，於緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機關或團體，提供如主文所示時數之義務勞動。被告於本案緩刑期間，倘違反上開負擔，情節重大，足認有執行刑罰之必要，得依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定撤銷其緩刑之宣告。至原判決就被告本件於當時犯罪所得之貸款餘額0000000 元為沒收追徵宣告，惟被告於上訴後之本院審理中已將該貸款額進一步全部清償完畢，對被告本件犯罪所得已因清償而無債欠，沒收追徵已失其依據，原審未及審酌所為沒收追徵之宣告自有未合，亦應併予撤銷，而被告已無此貸款所得，即無再諭知沒收之必要，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段、第300條，刑法第342條第1項、第41條第1項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官徐雪萍提起公訴，檢察官黃碧玉提起上訴，檢察官張益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
刑事第一庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 施柏宏法 官 唐照明以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
書記官 黃英彥附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第342條第1項為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。