臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上易字第818號上 訴 人即 被 告 宋書維選任辯護人 陳冠州律師（法扶律師）上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣橋頭地方法院107 年度易字第165 號中華民國107 年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106 年度偵字第12126 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○於106 年9 月23日上午6 時許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，行經高雄市○○區○○路○○○ 號捷運楠梓加工區站2 號出口之公車站牌前之多數人得以共見共聞之處所時，見某外國籍女子蔓ＯＯ（國籍、真實姓名年籍詳卷）在該處等公車，竟基於供人觀覽之意圖，將褲子拉鍊拉下並裸露生殖器，當著蔓ＯＯ面前以右手撫弄之（俗稱自慰）。嗣經蔓ＯＯ報警處理，經警調閱監視錄影畫面，因而查獲上情。
二、案經蔓ＯＯ訴由高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、證人蔓ＯＯ警詢之證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條、第159 條之2 分別定有明文。
㈡次按現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人、被告程序之
規定，如何經由被害人、檢舉人或目擊證人以正確指認犯罪嫌疑人或被告，自應依個案之具體情形為適當之處理。依法務部及內政部警政署於90年5 月、8 月分別頒布之「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」之規定，於偵查過程中指認犯罪嫌疑人或被告，係採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式的單一指認」；供選擇指認之數人在外形上不得有重大的差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認；指認前應由指認人先陳述嫌疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序，固可提高指認的正確度，以預防指認錯誤之發生。然指認之程序，除須注重人權之保障外，亦需兼顧真實之發現，確保社會正義之實現。法院就偵查過程中所實行之第一次指認，應綜合指認人於案發時所處之環境，是否足資認定其確能對犯罪嫌疑人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認是否客觀可信等事項，為事後之審查。倘指認過程中所可能形成之記憶污染、判斷誤導，均已排除（如犯罪嫌疑人與指認人熟識，或曾與指認人長期、多次或近距離接觸而無誤認之虞），且其指認亦未違背通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，復非單以指認人之指認為論罪之唯一依據，自不得僅因指認人之指認程序與上開要點（領）規範未盡相符，遽認其無證據能力。至證人於司法警察機關之指認，其性質係屬被告以外之人於警詢之陳述，仍有傳聞法則及其例外規定之適用，則不待言（最高法院98年度台上字第7757號、103 年度台非字第424 號判決意旨亦採同一見解）。
㈢查證人蔓ＯＯ於警詢時在高雄市政府警察局楠梓分局指認犯
罪嫌疑人紀錄表、監視器翻拍照片上按納指印及簽被害人代號而指認被告本件犯行，依上述說明，性質上屬傳聞，而辯護人就證人蔓ＯＯ於警詢時之陳述，主張無證據能力。本件證人蔓ＯＯ於上開指認前，係先由證人即接受報案之員警薛盛鴻提供監視錄影檔案觀看，以確認錄影畫面中之人是否即為對證人蔓ＯＯ為公然猥褻犯行之人等事實，業據證人蔓Ｏ
Ｏ、陳格正（陪同證人蔓ＯＯ報案之人）、薛盛鴻於原審審理時均證述明確（見原審卷第60、116 、121 頁），而有與上揭要點（領）不同之情形。惟查，證人蔓ＯＯ係於等候公車時，於近距離目睹被告對其為公然猥褻行為之事實，業據其於歷次證述時均證述明確（詳後述），且其報案及指認均係於案發後不久旋即做成，則其指認既係因與被告近距離接觸，而無誤認之虞，且其指認亦未違背通常一般日常生活經驗之定則，本案復非單以指認人之指認為論罪之唯一依據（亦詳後述），則依上開說明，自不得以上開指認程序未依照上開要點（領），即認此一指認程序無證據能力，辯護人就此部分之主張，即無足採。而證人蔓ＯＯ此一於警詢之第一次指認，於原審審理時並無相同之指認，而此一指認係於案發後不久旋即為之，由形式上觀之，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則依上開規定及說明，即應有證據能力。
二、本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，除前開爭執部分外，被告及辯護人於本院審理中表明同意作為證據（見本院卷第30頁），本院審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得採為認定本案之證據。
貳、實體事項：
一、訊據被告甲○○固坦承有於上開時間，騎乘上開機車出現上開案發地點附近，且員警提出之監視器翻拍照片上之人確為其本人等事實，惟矢口否認有何公然猥褻之犯行，辯稱：我擔任房仲，當時是在觀察社區之生活機能，在抄門牌，沒有印象遇到本案告訴人，沒有為本案犯行云云。辯護人則辯護略以：本案之證人指認係由警方先提示監視錄影畫面後，再以照片指認，已違反內政部警政署頒佈之指認要領，程序違法，且本案除告訴人上揭有瑕疵指訴外，並無其他證據可證明被告犯罪，應為無罪判決云云。
二、經查：㈠被告確有於上揭時間，騎乘上開機車行經案發地點附近之高
雄市○○區○○○路○○巷等事實，業據被告自承明確，並有監視器錄影畫面翻拍照片、車輛詳細資料報表在卷可稽（見警卷第15-16 、19頁）。此部分事實，堪信為真正。
㈡被告雖否認有本件犯行，並辯解如上。本院調查結果如下：
⒈證人即告訴人於偵查時結證：我於106 年9 月23日早上6 點
剛下班，在捷運加工出口區外面的公車站，要去找我男友，我準備搭R19 公車，我坐著滑手機，看到1 位男子走到我右邊，我一開始以為他也是要搭公車再看路線資料，突然發現該男子把拉鍊拉下來，並把自己的生殖器掏抽來當場對著我自慰，我看到他這樣我嚇一跳，就站起來罵他「FUCK YOU」，並且走到旁邊離他遠一點，但他並不感到害怕，還對著我自慰，後來我就去旁邊找交通警察幫忙，回來的時候該男子就離開了。警卷第15頁跟偵卷（按：第12頁）照片就是當天我看到的男子，他自慰時沒戴安全帽，身上衣服是卡通圖案
T 卹及卡其褲等語（見偵卷第38頁反面）。於原審審理時則證稱：106 年9 月23日早上6 時許，當時天氣看起來還不錯，在捷運楠梓加工區外的公車站等公車，過了約4 、5 分鐘有1 位男子往這方向過來，當時我正在使用手機，因為以為他在看公車時刻表，所以並不在意，但突然發現他的手部在動，所以好奇抬頭一看，看到該名男子將褲子拉鍊拉下，用右手進行自慰，我看到他右手在動。看到該名男子的行為後，我感到緊張，所以試圖離他遠點，當時有對他大喊「FUCK
YOU 」，但他並未因此離開，他一直看著我。後來我去找交通警察協助，可能他看到我去找警察幫忙，等我和警察回到現場時他已經不在了。該名男子就是被告，他當時身穿黑色
T 恤，上面有圖案，下半身是卡其褲，他當時臉部沒有被遮掩住，沒有戴帽子或口罩。我當天晚上才報案，因為我的男友希望我先冷靜下來再去報案等語（見原審易卷第54-57 頁）。
⒉上開證述內容，證人即告訴人前後所指證情節均核一致，並
無矛盾不一之處，若非親身經歷，無法描述詳實。且參之告訴人係因男友希望其冷靜後再報案，方於同日晚上5、6時許前往高雄市政府警察局楠梓分局後勁派出所報案，嗣後並於警詢時明確指認被告，而與上揭證述相符，此並有高雄市政府警察局楠梓分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、照片等在卷可參（見警卷第14-16 頁）益彰顯當時告訴人觀見被告公然展現上述不雅動作，情緒激動不已，決意報警究辦，從而其上開指證應非子虛或誣陷之詞。
⒊案發當時之時間為早上6 時許，證人即告訴人就當時之光線
並證稱：當時有一點點光線，當時氣候可能是晴天，天氣看起來還不錯等語（見原審易卷第56頁）。而觀諸高雄市106年9 月23日之日出日沒時刻表、上揭監視器畫面翻拍照片，案發當日之日出時間為早上5 時48分，且已有相當之自然光線，足以辨識被告之面貌，是證人即告訴人所指案發之環境，光線並非昏暗，已屬可信，則其所述被告舉動明顯為上述套弄生殖器猥褻動作一節，即為可採。
⒋由證人即告訴人歷次指述中，以相似意義之不同語詞，就其
在公車站牌處使用手機等候公車，發現被告之經過、衣著、以英語髒話回應被告、被告之反應等環境細節，均為一致證述；又證人陳格正於審理時到院證稱：告訴人跟我之前是男女朋友，發生這件事後，她回來告訴我，她早上等公車在滑手機的時候，有1 名陌生的男子靠近他，露出生殖器做出自慰的動作，他感到很不舒服，馬上就跑到對面，想要遠離那名男子等語（見原審易卷第114 頁）。互核證人即告訴人、陳格正所證述情節，均屬一致。而證人即告訴人、陳格正與被告均素不相識，其間更無恩怨仇隙，茍非確有其事，證人
2 人當無甘冒誣告、偽證等刑事罪責，虛構情節故意誣攀被告之理。且被告於案發後確有穿著上揭衣物，騎乘機車行經案發地點之高雄市○○區○○○路○○巷，亦已如上述，在在足見證人即告訴人之上開證述應可採信。
⒌被告雖辯稱如上，惟查，被告於案發後8 日之106 年10月1
日警詢時，陳稱：案發當日我不知道我人在哪裡云云（見警卷第3 頁）。嗣於同年12月20日偵查時陳稱：案發當天我確實有騎機車經過那裡沒錯，我有下車在那附近抄門牌，有到捷運站，我沒有到公車站去云云（見偵卷第10頁反面），於
107 年4 月16日原審第一次準備程序時則陳稱：我當時有在捷運楠梓加工區2 號出口附近的社區，我是走到捷運站，又走回去社區，因為我是房仲業務員，要觀察社區的生活機能云云（見審易卷第57頁）。則觀其辯解，距離案發最近之警詢對案發時所在已然遺忘，而距離案發越遠之偵查、審理階段，對案發時、地之所為，竟能陳述越發詳盡，此顯與常情有違。此外，被告辯稱係房屋仲介，案發當日係在抄錄門牌云云，然此為對被告有利之證明事實，理應積極主張，然被告於警詢中就此有利於己之事實，竟從未提及或請求調查，迄至偵查、審理終結，亦無提出任何與此相關證明以實其說，亦與常情相悖。而上情雖不得作為直接認定被告確有上揭犯行之依據，然足徵被告上揭辯解實無足採。
⒍考諸被告係於不特定人出入之公車站牌旁，不為任何遮掩而
將其生殖器裸露褲外，並以手上下套弄之行為，而向告訴人展現，自非無使他人得以共見共聞之可能，被告顯屬公然為猥褻行為，並有使包括告訴人在內之他人觀覽之意圖甚明。
綜上所述，被告前開所辯，顯係諉過卸責之詞，不足採信。㈢綜上所述，被告所辯，均係飾卸之詞，無可採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、論罪：㈠按刑法分則中「公然」二字之意義，祇以不特定人或多數人
得以共見共聞之狀況為已足，又所謂多數人，係包括特定之多數人在內，至其人數應視立法意旨及實際情形已否達於公然之程度而定（司法院院字第2033號解釋及司法院釋字第14
5 號解釋要旨可資參照）。查被告為上述行為之地點係在公眾均得行走之道路旁，係處於不特定之他人得以共見共聞之狀態，自符合公然之要件，且被告明知告訴人在公車站等公車，現場光線並非昏暗，常人可目視四周環境，卻仍將其生殖器裸露褲外，並以手上下套弄之行為，依現今吾人社會之一般通念，客觀上已足以引起他人噁心、不舒服之觀感，主觀上足以滿足被告自己情慾及有供人觀覽之意圖，應屬猥褻之行為。核被告所為，係犯刑法第234 條第1 項之公然猥褻罪。
㈡被告前曾因妨害風化案件，經原審以106 年度簡字第480 號
判決判處有期徒刑6 月確定，並於106 年6 月14日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，是其於徒刑執行完畢5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。
四、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第234 條第1 項、第47條第1 項規定，並審酌被告前有性侵害犯罪及公然猥褻罪之前案紀錄（前述累犯前科部分不予重複評價），並已分別判刑確定及執行完畢，然其不知悔改亦不知自重，竟意圖供不特定人觀覽，在道路旁公然為裸露及套弄生殖器之猥褻行為，造成見聞者心生反感，敗壞社會善良風氣，缺乏尊重他人之正確觀念，殊應非議，斟以其所為犯行造成告訴人心理之傷害程度，其迄今飾辭狡辯、未向告訴人懇切致歉及填補損失，未知悔改之犯後態度，及審酌被告之犯罪動機、手段、犯罪所生之危害，並斟酌本案犯罪情節、被告自稱高職畢業之智識程度、目前月收入約新臺幣2 至3 萬元（見原審易卷第67頁），及公訴人於原審審理時具體求刑有期徒刑8 月為適當等一切情狀，量處有期徒刑8 月；復敘明公訴意旨雖稱聲請依刑法第91條之1 第1 項規定，令被告入相當處所施以強制治療等語，惟查上開規定應係於徒刑執行後，如認有必要，方由檢察官提出聲請，而非由本院為本案判決時一併宣告，是公訴人此部分之聲請容有誤會等情。
五、經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯行，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官鍾葦怡提起公訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 謝宏宗法 官 范惠瑩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
書記官 洪以珊附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第234條（公然猥褻罪）意圖供人觀覽，公然為猥褻之行為者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 千元以下罰金。