臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上易字第9號上 訴 人即 被 告 蕭安松選任辯護人 廖傑驊律師(法扶律師)上列上訴人因恐嚇取財等案件，不服臺灣屏東地方法院106 年度易字第114 號，中華民國106 年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署105 年度偵字第5640號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、蕭安松於民國105 年7 月20日21時許，在屏東縣○○鎮○○路與平和路路口，拾獲張芯于所有而遺失、價值約新臺幣（下同）23,000元蘋果廠牌iPhone 6手機（IMEI碼000000000000000 號）1 支，其明知該手機係他人遺失之物，竟將該手機侵占入己（侵占遺失物部分業經原審判決確定）；嗣張芯于於翌（21）日凌晨1 時許，傳送簡訊至該手機，請拾獲者與其男友黃建宗聯繫，詎蕭安松竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於同日下午4 時及翌（22）日凌晨零時、晚上9 時30分許，接續以無來電顯示之方式撥打黃建宗手機，並於電話中著手恫稱：「手機是好的，丟掉也浪費」等語，向黃建宗表示要索取4,000 元報酬，經黃建宗開啟電話擴音功能，在旁之張芯于因害怕蕭安松將手機丟棄而心生畏懼，遂同意蕭安松要求並報警處理。嗣蕭安松於同年月22日晚間10時5分許，至雙方約定址設屏東縣○○鎮○○街○○○○ 號東隆宮男廁前交付手機及收取報酬時，遭埋伏之員警當場逮捕，始未得逞。
二、案經張芯于訴由屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告蕭安松及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第54、84頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告蕭安松固坦承拾獲並侵占張芯于上開手機之事實，惟否認有恐嚇取財未遂之犯行，辯稱：我撿到手機後有跟對方聯絡，黃建宗說他已經報警了，請我拿去警局，我跟他說明天再交給他；我只是跟他說我們不認識，希望能包一個紅包給我，雙方商量後約定4,000 元；我還跟他們說：如果方便就包個紅包，沒有包我也會把手機還給他；我沒有恐嚇取財的意思云云。惟查：
㈠、被告於上開時、地拾獲張芯于之手機後，即將該手機侵占入己等情，業據被告於原審及本院供述明確（見原審卷第59頁，本院卷第52頁反面），核與證人張芯于及其男友黃建宗於警詢及原審證述大致相符（見警卷第9 至11、11至16頁，原審卷第69至72頁）；且被告於拾獲手機期間，竟未經張芯于同意，逕自使用上開手機門號撥打「5512、55199 、899 」等付費語音交友聊天服務等情，有該手機門號105 年7 月電信費帳單暨通話明細及遠傳電信股份有限公司106 年5 月15日遠傳（發）字第10610501507 號函在卷可查（見原審卷第53至55、56頁），足認被告確有侵占上開手機並持以撥打，就此以觀，已難認被告於拾獲後有歸還該手機予張芯于之意。
㈡、證人張芯于於警詢及原審證稱：我於105 年7 月20日晚上9時許，在屏東縣○○鎮○○街一帶遺失手機，期間我多次借用友人電話撥打遺失手機門號，均有接通但無人接聽，嗣於翌日凌晨1 時許手機就被關機；我隨即傳送簡訊至上開手機門號，希望拾獲人能歸還，並留下男友黃建宗的電話；同日下午4 時許，我男友接獲被告以無來電顯示撥打的電話，表示有拾獲我的手機，且問我們手機多少錢，我們回答約23,000元，並請被告拿到東港分局東濱派出所，被告不但拒絕，也不願留下聯絡方式，只說會再與我們聯繫；隔天凌晨零時許，被告又用無來電顯示之電話聯絡黃建宗，問他歸還有無獎金，黃建宗回答沒有能力負擔，被告就說下午再聯絡；因為下午沒接到被告電話，我們就先到東濱派出所報案遺失；嗣於105 年7 月22日晚間9 時30分許，我們與被告聯絡上，相約在東港鎮東隆宮男廁旁，他要求4,000 元現金；期間被告曾告知「手機是好的，丟掉也是浪費」等語，且被告一直都是用無顯示號碼的電話，所以我非常害怕被告真的把我手機丟掉，因為手機內有許多重要資訊等語（見警卷第9 至11頁，原審卷第69至70頁）。另證人黃建宗於警詢及原審證稱：我女友張芯于係於105 年7 月20日晚上9 時許，在屏東縣○○鎮○○街一帶遺失手機，期間我們多次撥打遺失手機門號，均有接通但無人接聽，嗣於翌日凌晨1 時許手機被關機；她就傳簡訊至上開手機門號，希望拾獲人能歸還，並留下我的電話；同日下午4 時許，我接獲被告以無來電顯示撥打的電話，表示有拾獲張芯于的手機，我們請被告拿到東濱派出所，被告拒絕，且不留下聯絡方式，只說會再與我們聯繫；隔天凌晨零時許，被告又用無顯示號碼聯絡我，問說有無獎金，我說我們沒有能力負擔，被告就說下午再聯絡；因為下午沒接到被告電話，我們先到東港分局東濱派出所報遺失；嗣於105 年7 月22日晚上9 時30分許，我們與被告聯絡上，相約在東港鎮東隆宮男廁旁，他要求4,000 元報酬，嗣我們通知警方，警方就趁被告與我交付手機及現金之際，將被告逮捕；期間被告曾說要把手機賣掉，我跟他說現在手機都有序號，沒人敢收購，他才改稱要給他4,000 元，才願意把手機還給我們，並稱「手機是好的，丟掉也是浪費」；當時我和女友都有點恐懼，害怕他真的把手機賣掉或丟掉，因為手機內有許多重要資訊等語（見警卷第12至16頁，原審卷第71至72頁反面）。經核證人張芯于、黃建宗於警詢及原審證述之內容大致相符；且被告於警詢供稱：我有請他們給我現金，我要求5,000 元，後來雙方約定4,000 元；我有向被害人稱「手機是好的，丟掉也是浪費」等語（見警卷第4 頁反面），並於本院再次陳稱：其有向被害人稱「手機是好的，丟掉也是浪費」等語（見本院卷第86頁），足見證人張芯于及黃建宗上開所述，應屬可採。
㈢、被告雖辯稱：其向被害人表示「就算沒給紅包，我也會把手機歸還」云云。然查，被告此部分所辯，為證人張芯于、黃建宗於原審所否認（見原審卷第70頁反面、72頁反面）；且被告於拾獲該手機，已基於不法所有之意圖，將手機侵占入己，豈會無償交還被害人；又倘若被告有表示不需紅包也會將手機歸還，何需反覆撥打電話向被害人商討歸還條件？被害人豈需另向派出所報案，並請求員警協助查緝？足見被告就此所辯，顯悖於常理。再由被害人張芯于遺失手機後與被告聯繫之過程，可知被告撿到手機後關機，張芯于則以其男友黃建宗電話留下簡訊通知，被告於翌（21）日下午4 點多才以無來電顯示之方式回覆其拾獲手機，於此期間，被告拒絕將手機交給派出所員警處理（按：依被告所述，其住處離派出所僅約500 公尺左右），又不願留下其聯絡電話，反逕向被害人索求高額金錢，並出言：「手機是好的，丟掉也是浪費」等語，使被害人擔心若未依其之意付錢贖機，手機將遭被告丟棄或變賣，個資亦有外洩或滅失之危險。基此，倘被告無藉機向被害人索財之犯意，理應於拾獲後即將手機持交派出所員警處理，或逕與來電之遺失者相約歸還手機之地點，豈需拖延數日（即22日），於被害人聽聞其上開言語，產生畏怖心，被迫應允交付4,000 元，始願攜帶手機前往東隆宮附近交還並拿取金錢。從而，就被告拾獲手機後即予侵占入己，及其與被害人間之互動、索取金錢、暨約定交還手機與拿取金錢等過程綜合觀之，足見被告係以拾獲之手機，向被害人脅迫交付金錢，使被害人張芯于心生畏懼，被迫應允，並報警協助處理，被告於行為時，其主觀上具有恐嚇取財之犯意，應可認定。
㈣、綜上所述，被告前開所辯，係卸責之詞，不足採信，其前揭犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠、按刑法第346 條之恐嚇取財罪之構成，以犯人所為不法之惡害通知達到於被害人，並足使其心生畏懼而交付財物為要件，而所謂恐嚇行為，係指以將來惡害之通知恫嚇他人而言，受恐嚇人尚有自由意志，不過因此而懷有恐懼之心。又該條項所稱「恐嚇」，祇須行為人以足以使人心生畏怖之情事告知他人即為已足，其通知危害之方法並無限制，凡一切以直接之言語、舉動，或其他足使被害人理解其意義之方法或暗示其如不從將加危害，而使被害人心生畏怖者，均應包括在內。而該言語或舉動是否足以使他人生畏怖心，應依社會一般觀念衡量之，如行為人之言語、舉動，依社會一般觀念，均認係惡害之通知，而足以使人生畏怖心時，即可認屬恐嚇。查：被告於拾獲手機即予侵占入己，再以無顯示號碼之電話聯絡張芯于及黃建宗，並稱「手機是好的，丟掉也浪費」等語，其語意顯係暗指如被害人不依指示交付4,000 元，該手機將有可能遭其丟棄或處分，且被害人亦明確表示有因被告上開電話中之恫嚇言語，致其心生畏懼，雖被告因被害人報警遭逮而未得逞，然揆諸前揭說明，仍無礙其成立恐嚇取財未遂罪。又被告既以恐嚇手段迫使被害人應允支付4,000元，主觀上對被害人欲支付之金額自係出於不法所有意圖，自難以其對被害人有遺失物報酬請求權，而卸免其刑責；況遺失物拾得後6 個月內，所有人認領者，拾得人、警察或自治機關，於通知、招領及保管費受償還後，應將其物返還之；前項情形，拾得人對於所有人，得請求其物價值十分之一之報酬，民法第805 條第1 項、第2 項定有明文。可知拾得人係於返還其物予所有人後，始得向所有人請求報酬，故得主張留置權之債權，並不包括報酬請求權，就此而言，被告亦難據此合理化其犯行；況且，被告於向被害人索取金錢時，既已知悉手機時值約23,000元，縱有報酬請求權，僅限該手機價值十分之一即2,300 元，被告請求被害人交付4,000元，於法無據，併予敘明。
㈡、核被告所為，係犯刑法第346 條第3 項、第1 項之恐嚇取財未遂罪。被告於拾獲手機後，陸續向被害人索討金錢，並出言恫嚇，其時間密接，且侵害法益相同，應係基於單一恐嚇取財犯意而為之數個舉動，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，為接續犯，僅構成單純一罪（按：與原判決確定之侵占遺失物罪部分，應分論併罰）。又被告於96年間因施用毒品案件，經原審法院以96年度訴字第888 號判處有期徒刑1 年4 月、1 年，定應執行刑為有期徒刑2 年2 月，經本院以96年度上訴字第2407號駁回上訴確定（第①案）；另於同年間再因施用毒品案件，經原審法院以96年度易字第843 號判處有期徒刑1 年、1 年，定應執行刑有期徒刑1 年10月，經本院以97年度上易字第64號駁回上訴確定（第②案），嗣上開第①②案經本院以97年度聲字第800 號裁定應執行刑有期徒刑3 年10月，並與他案接續執行，惟此部分徒刑已於101 年3 月11日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第66至80頁），其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之恐嚇取財未遂罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。又被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，其犯罪階段尚屬未遂，與既遂有別，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑；並依法先加後減之。
三、上訴論斷：原審認被告罪證明確，因而適用刑法第346 條第1 項、第3項、第25條第2 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第2 項之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當途徑獲取財物，於取得被害人遺失手機後予以侵占入己，且於被害人致電請求返還後，復以言語恫嚇須交付金錢，所為均非可取；惟侵占之手機已由被害人取回（坦承侵占犯行），且未取得任何金錢等犯罪所得，有贓物認領保管單在卷可查（見警卷第22頁）；兼衡其前科素行、自述之生活經濟狀況（小康）、智識程度（高中畢業）、犯罪動機及目的等一切情狀，量處有期徒刑4 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、至被告拾獲張芯于之手機後持以撥打，涉嫌違反電信法部分，由檢察官另行依法卓處。另被告其他被訴侵占遺失物部分，業經原審判決確定（被告於107 年1 月23日撤回上訴而確定，本院卷第56頁），自不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林家瑜提起公訴，檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 鍾宗霖法 官 唐照明以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
書記官 黎 珍附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第346條（恐嚇取財得利罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。