臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上更一字第26號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 邱○扉選任辯護人 謝國允律師（法扶律師）上列上訴人因被告家庭暴力之重傷害案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度訴字第849 號，中華民國106 年7 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104 年度偵字第14265 號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回，本院更為判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○成年人故意對兒童犯重傷未遂罪，累犯，處有期徒刑參年。
事 實
一、甲○○、陳○○為夫妻關係，共育有甲女、乙童、丙童、丁童四名子女（真實姓名年籍均詳卷）。甲○○於民國（下同）104 年6 月5 日下午1 時許，在其住處（地址詳卷）2 樓房間，因急欲帶甲女出門處理事務，然甲女卻不願聽從指示更換尿布、衣褲，持續躲在陳○○身後，甲○○即勃然大怒，明知該房間地板上僅鋪設薄床墊（下稱系爭床墊），不具緩衝功能，而可預見若將斯時年僅3 歲、身軀尚弱小之甲女，猛力拋摔於地板上，可能造成重大不治或難治之傷害，竟仍基於縱發生此情亦不違背其本意之重傷害未必故意，徒手抓住甲女左上臂，轉身以由下往上之方式，拋摔甲女至系爭床墊，甲女落地後，因身體碰撞地板感到疼痛而哭泣，並慢慢爬回陳○○身後躲藏，甲○○見狀更加憤怒，再承前重傷害之未必故意，接續以相同方式，二度用力將甲女拋摔至系爭床墊，致甲女頭部著地，以面部朝左之右側趴姿勢倒臥於系爭床墊上，不省人事，而受有：①頭部外傷併顱內出血及顱骨骨折，②左額部2.5 ×1 公分瘀傷，③胸部3 ×0.5 公分瘀傷、腹部多處0.3 ×0.3 公分小瘀傷，④右背部多處0.
5 ×0.5 公分小瘀傷，⑤左上肢上臂前部及後部有抓傷、右上肢後肘部有瘀傷3.5 ×2.5 公分，⑥左膝部1.7 ×1.3 公分瘀傷、右膝部2 ×1.5 公分瘀傷等傷害。甲○○見甲女倒地不起，旋撥打119 將甲女送高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）急救，經施以緊急手術搶救及後續治療，甲女始免於發生重傷害之結果。
二、案經高雄市政府提起獨立告訴及臺灣高雄地方檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及其辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第63頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠訊據被告甲○○固坦承有於前揭時地2 次拉摔甲女於地而成
傷，惟矢口否認有重傷未遂犯行，辯稱：其管教甲女一時情緒失控，未妥善拿捏力道，且疏忽系爭床墊不夠厚而不足以緩衝，方釀成本件傷害意外，伊並無重傷害之未必故意，斯時根本未認知到自己行為會造成如此嚴重之結果，否則怎會在發現甲女不對勁時，連忙打119 請求救護，伊至多只成立成年人對兒童普通傷害罪或過失傷害罪云云。被告之辯護人辯護意旨略以：
⒈依案發當時所有客觀情形觀之，足認被告主觀上並無使被害
人受傷或受重傷之認識及意欲。被告當時係要將躲在證人陳○○背後之被害人拉出來，被告並非直接攻擊被害人頭部，被害人在被拉出來之過程中可能因為絆倒或其他原因摔倒致使撞到頭而受傷，被告顯無使被害人受傷或受重傷之故意。案發時證人陳○○是躺著，被害人之姿勢並未超過證人陳○○之頭部，且手係扶著證人陳○○之肩頸位置，則依照被告之身高及手長只能以膝蓋彎曲之姿勢，才得以接觸到被害人，被告以膝蓋彎曲之姿勢接近被害人，出手拉被害人之手，實無法施以巨大之力道，顯見被告並無讓被害人頭部受傷或受重傷之故意。再觀諸被告於發現被害人躺在床墊上，原以為被害人在鬧脾氣，但隨即發現被害人疑似有異，並未放任不管，而係馬上聯繫119 ，並在接通後將電話交予證人陳○○交代詳細講述經過無庸隱瞞，被告抱起被害人下樓等待救護車，顯見被告並無預見更未容任被害人頭部受傷此結果之出現，實難遽認被告有使被害人受重傷之故意。
⒉本件係被告主動以自己之手機通報119 ，於接通119 之後，
因急欲將受傷之被害人抱下樓等待救護車，而將手機交予證人陳○○繼續與119 通話，並告訴證人陳○○據實告知案發經過，顯然有委由證人陳○○代為自首之意思，且陳○○亦向119 說明「我小孩子昏迷，就是因為她沒有講她上廁所了，所以爸就生氣，應該是撞到頭」等語，經119 通報警方後，證人陳○○亦於醫院再次向前往處理之員警告知，嗣警員到被告之住處向被告詢問時，被告亦再次坦承為行為人，應認符合刑法第62條自首之規定。
㈡經查：
⒈被告於104 年6 月5 日下午1 時許，在其住處2 樓房間，因
急欲帶甲女出門處理事務，然甲女卻不願聽從指示更換尿布、衣褲，持續躲在陳○○身後，被告即勃然大怒，抓住甲女左上臂，轉身以由下往上之方式，拋摔甲女至地板之系爭床墊，甲女落地後哭泣，又慢慢爬回陳○○身後躲藏，被告見狀更加憤怒，再次以相同方式，用力將甲女拋摔至系爭床墊，詎甲女著地後，即以面部朝左之右側趴姿勢倒臥於系爭床墊上，不省人事，送醫後診斷甲女因上情受有：①頭部外傷併顱內出血及顱骨骨折，②左額部2.5 ×1 公分瘀傷，③胸部3 ×0.5 公分瘀傷、腹部多處0.3 ×0.3 公分小瘀傷，④右背部多處0.5 ×0.5 公分小瘀傷，⑤左上肢上臂前部及後部有抓傷、右上肢後肘部有瘀傷3.5 ×2.5 公分，⑥左膝部
1.7 ×1.3 公分瘀傷、右膝部2 ×1.5 公分瘀傷等傷害之事實，經證人陳○○證述綦詳（警卷第6 頁至第8 頁，原審院二卷第18頁至第25頁、第42頁至第43頁），且有兒童少年保護及高風險家庭通報表、現場照片、甲女傷勢照片，及高醫受理家庭暴力事件驗傷診斷書、診斷證明書、法醫病理科暴力傷害驗傷鑑定書附卷可稽（警卷第15頁、第17頁背面、第24頁至第26頁，偵卷第6 頁、第8 頁、第23頁至第55頁）。
復觀諸系爭床墊之照片（警卷第17頁背面、第26頁），僅係一層薄布料，並未鋪設任何海綿、彈簧或其他材質之內墊，如有物品掉落其上，毫無彈性或緩衝力可言；而甲女於案發時年僅3 歲，骨骼、肌肉均甫發育，尚屬弱小狀態，禁不起激烈撞擊，其經被告2 次猛力拋摔至系爭床墊，幾乎等同於
2 次直接摔撞堅硬之地面，落地後與地板接觸之身體部位，衡以一般經驗法則，輕則瘀傷，重則骨折或臟器出血，與甲女上開軀幹、四肢多處瘀青及頭部骨折、出血等傷勢相符。
從而，此部分基礎事實，應可認定。
⒉按刑法上所謂重傷，係謂下列傷害：毀敗或嚴重減損一目或
二目之視能；毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能；毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能；毀敗或嚴重減損一肢以上之機能；毀敗或嚴重減損生殖之機能；其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害，刑法第10條第4 項定有明文。本件經原審法院將甲女送鑑定結果如下：甲女目前整體智力符合平均水準，其中一般性事實知識能力雖落後於同齡者之表現，為其個體內相對弱項，但未符合刑法重傷害定義。造成落後於同齡者能力之原因，因無過去資料，無法判斷係先天能力較落後或是後天傷害造成，不過該能力相較於104 年測驗結果已有明顯進步，宜持續追蹤等情，有高醫105 年2 月4 日高醫附行字第1050000435號函、106 年3 月15日高醫附行字第1050104727號函暨所附之心理衡鑑結果、106 年5 月5 日高醫附行字第1060102501號函，及高雄長庚紀念醫院105 年7月18日（105 ）長庚院高字第F42485號函在卷可佐（原審院一卷第50頁、第80頁至第81頁、原審院二卷第66頁至第68頁、第82頁）。因認甲女所受之前揭傷勢，尚未達上開刑法第10條第4 項重傷害之結果，而屬「重傷未遂」甚明。
⒊次按刑法第278 條第1 項罪名之成立，既須行為人有使人受
重傷之故意，尤須被害人已受重傷之結果，如僅行為人有使人受重傷之故意，而被害人之傷害未至同法第10條第4 項各款之程度者，則其犯罪仍屬未遂；而使人受重傷未遂與普通傷害之區別，應以加害時有無致人重傷之故意為斷（最高法院24年上字第1944號、55年台上字第1703號判例意旨參照）。又加害人有無重傷害之犯意，乃其個人內在之心理狀態，是欲判斷其主觀上之犯意究係重傷害或普通傷害、過失傷害罪，應就外在之一切證據，詳查審認，舉凡其犯罪之動機、兇器類別、行兇之具體過程、傷痕之多寡輕重、傷勢程度、案發當時之情境、犯後態度等，綜合研析，作為認定之基礎。被告及其辯護人固以前詞置辯，主張其行為僅係過失傷害或普通傷害而已，惟查：
⑴鑑定證人尹○○（上開高醫法醫病理科暴力傷害驗傷鑑定書
之鑑定人）比對前揭證人陳○○關於本案事發經過之證詞及甲女受傷結果，於原審結證如下（原審院二卷第10頁至第17頁、第26頁至第27頁、第35頁至第41頁）：
①甲女手臂上之指尖瘀傷確顯示其手臂兩度遭抓拉，第一次為
被告甩拋後落地，應係撞到身體前半部，故甲女之額頭、胸腹部、膝蓋均有瘀傷，甲女感到疼痛才如證人陳○○所言，慢慢爬回證人陳○○身邊。被告第二次拋摔甲女，則是甲女右頭部直接重撞地面，方造成頭顱之重大傷害，右手臂外部亦有傷勢，可見甲女係右半部身體著地無誤；又甲女頭顱之頂部、額部、顳部均有硬腦膜下出血，此傷害位置尚與證人陳○○關於甲女最終係右側趴姿勢而不省人事之證詞互核相符。
②必須係強烈撞擊才有可能造成顱骨裂開，依卷附之現場照片
，系爭床墊厚度甚薄，而地板堅硬，若頭部直接與鋪設系爭床墊之地面碰撞，確有可能造成顱骨骨折、顱內出血。參照甲女之腦部斷層檢查結果，頭部傷勢相當嚴重，顱內出血、硬腦膜下出血，顱骨自後枕部（即後腦杓接近頸部處）至頭頂部骨折，如此長之骨折線使顱骨裂至分開，足認被告拉摔甲女力道之大，應係加速度猛力拋摔出去，且有放手，甲女後腦杓（右後枕部）因此直接強撞地面，致顱骨骨折，顱內出血，即馬上昏迷；依甲女傷勢看來，本件並非甲女為被告拉扯後，四肢先落地，才踉蹌跌倒，或甲女遭被告推擠後，方不慎撞及其他物品、地板之情形，簡言之，甲女所受之傷害並非意外傷。
③以甲女腦部傷勢之嚴重程度，若不及時送醫急救，數日內即
會死亡，縱緊急接受手術，除不見得能保住性命外，亦有可能留下發展遲緩、智能障礙等後遺症，而甲女開刀後幸運存活，治療初期仍須倚賴呼吸器維持呼吸。
⑵又參以卷附之甲女手術同意書內容，醫師之聲明欄記載「⑴
腦死、植物人機會高，⑵術後恢復不明，⑶再出血、癲癇的可能」等語（警卷第28頁）；另高醫之法醫病理科暴力傷害驗傷鑑定書亦敘明：甲女進行開顱手術後，昏迷指數3 分，放置顱內監視器、內管插管及靜脈注射輸液、導尿管，進入加護病房治療等情（偵卷第34頁），上述各情節皆與鑑定證人尹○○前揭證述相互吻合。而被告於原審亦自承：其拉甲女近系爭床墊時，有放開手乙節在案（原審院二卷第25頁背面）。基此，被告使力二度拋摔甲女於系爭床墊，致甲女受有如犯罪事實欄所載之重大傷勢等事實，洵堪確認。
⑶甲女於案發時年僅3 歲，身軀弱小，各部身體結構甫發展然
未臻成熟，被告則四肢健全、年輕力壯，具有體型及氣力上之絕對優勢，而系爭床墊幾無厚度可言，已如前述，若用力把甲女往系爭床墊拋摔，將無法控制甲女著地之方向，自有造成甲女身體重大傷害之高度可能，此乃一般人之日常生活經驗所易於體察知悉之事，被告身為智識思慮俱屬正常之成年人，斷無諉為不知之理。被告第一次拋摔甲女結果，瘀青遍布甲女全身，足認其出手力道甚猛，嗣甲女因害怕而哭泣、躲回陳○○身後，被告仍不罷休，再次更加用力拋摔甲女，致甲女頭部著地、失去意識，腦部受有嚴重傷害，可能影響日後智能發展，綜合被告拋摔甲女之過程、力道、肇致之傷勢等，其行為時應有使人受重傷結果，亦不違其本意之未必故意至明。
⑷再酌以卷附之兒童少年保護及高風險家庭通報表、高雄市政
府社會局家庭暴力及性侵害防治中心個案處遇摘要表內容（警卷第11頁至第13頁背面，原審院一卷第181 頁背面至第18
2 頁）：①103 年11月27日保母通報，因見甲女之背部、頸部、左手背
、臂部、大腿等多處出現鞭打痕跡，進而詢問陳○○始知，該等傷勢係由於甲女解便在床上，激怒被告，即以冷氣塑膠軟管責打甲女成傷。
②104 年4 月16日保母通報，見乙童之臀部、大腿、小腿肚有
遭施打而瘀血之傷痕，經進一步瞭解，該等傷勢係被告不滿乙童夜哭，即以冷氣塑膠軟管毆打；社工告誡被告注意其管教方式，若再犯將予以處罰，詎被告反抱著丙童，以玩笑口吻表示「下一個就是你」。
③依上所述，並與上開各節參互勾稽、引證以觀，顯見被告對
於自己在盛怒下責罰子女之方式，極易造成子女受傷，且其行為已遊走法律邊緣，管教子女應有所節制等節俱知之甚詳，惟被告竟對社會局之警告置若罔聞，仍於本案中毫無保留氣力地拋摔甲女，益徵其有容任重傷害結果發生，亦不違背本意之未必故意。
⑸又所謂犯罪故意之認定，乃取決於行為人在「行為當下」，
就犯罪構成要件是否有認識及意欲，被告於行為時應係具備重傷害之未必故意之理由，業經本院詳述如前，則被告見甲女摔落於地後昏迷不醒，縱有即時撥打119 聯絡救護之舉措，至多僅得論被告在行為後有所悛悔，對被害人加予救護，而不影響行為當下犯意之認定，應無疑義。
⑹被告及其辯護人雖以：陳○○表示事發時，因被告在管教甲
女，故未對被告行為加以制止等為由，主張被告並無重傷甲女之意圖，而是一時不慎致甲女受有嚴重傷害，本案全屬意外云云（原審院二卷第109 頁）。惟依卷附之高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心個案處遇摘要表、家庭暴力事件通報表內容可知（原審院一卷第180 頁背面至第181 背面、第183 頁、第185 頁背面至第187 頁背面）：
①103 年10月19日上午5 時32分，陳○○主動通報其因兩度拒
絕被告求歡而遭被告施暴，高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心派員前往會談，過程中被告不斷指責陳○○「沒賺錢還生小孩」、「沒錢買機車」、「只會說對自己有利的事，不說自己作不好的地方」，甚至要求該中心委任心理師前去評估陳○○有無問題。
②103 年10月31日下午2 時45分，陳○○通報因外遇問題、性
生活不協調，而遭被告暴力相向，經訪視發現，陳○○對被告完全服從，應係由於長期受暴致喪失自覺，全然不考量或照顧自身之身心狀況，未曾求助，亦無離婚打算，因擔心會喪失3 名子女之監護權。
③經探詢被告家人後得知，被告除身體暴力外，更常對l （即
案母陳○○）施加精神暴力，例如常無故將房門反鎖，讓l（即案母陳○○）無法進房或外出；其中104 年5 月上旬時，被告、陳○○夫妻吵架，被告甚至甩門導致大門玻璃破裂。
④依上所述，足認陳○○在與被告之夫妻關係中，總是居於弱
勢、被支配之地位，完全順從被告指示，且因恐懼結束婚姻後失去情感、經濟依靠，及擔憂無法陪伴3 名子女成長，對被告拳腳相向、冷嘲熱諷等種種身體、心靈虐待行為，全盤吞忍承受，毫無求去之意念。在此處境中之陳○○，已失去一位母親在家庭關係中所應具備之照護（子女）、制衡（失控配偶）功能，自無從期待其在被告處罰甲女之際，會加以插手置喙。因此被告及其辯護人上開辯解與主張，洵難為有利於被告之認定，附此敘明。
⒋至於，證人陳○○嗣於本院更一審審理中，雖就辯護人詰問
其於第一審作證所稱被告以「類似丟鉛球的動作」係何所指？曾一度改詞證稱：「就是有一個轉身，然後把女兒『拉』出我身邊這樣的動作」、「被告是『拉』，是把她『放』到床墊」等語（見本院更一審卷第65頁反面第13、15行），即改詞證稱被告係用「拉」、「放」的方式，並非用「拋摔」的手段，惟其於同次被詰問之初，就其於第一審作證所稱「類似丟鉛球的動作」為何？已明確證稱：「就是有轉身然後『摔』的動作」等語（見本院更一審卷第65頁反面第3 行），證人陳○○於第一審及本院更一審初訊時，既均證稱所謂「類似丟鉛球的動作」，係指被告用「拋摔」、「摔」等方式，則其前開改詞證稱被告係用「拉」及「放」之方式，前後歧異不一，已難採信；況被害人頭部受重創，所受之傷害如前揭所示，甚為嚴重，顯非「拉」或「放」在床墊上所可能造成，而係被「拋摔」、「摔」後，重落地撞擊頭部所致，此種情形，與客觀事實結果較相符合，故證人陳○○嗣後改詞證稱被告係用「拉」及把她「放」到床墊的方式云云，殊難採信，被告之辯護人援引證人陳○○於本院更一審審理中上開更改之證詞，資為有利被告之主張，要非可採，併予指明。
⒌被告之辯護人另以案發時證人陳○○是躺著，被害人之姿勢
並未超過證人陳○○之頭部，且手係扶著證人陳○○之肩頸位置，則依照被告之身高及手長只能以膝蓋彎曲之姿勢，才得以接觸到被害人，被告以膝蓋彎曲之姿勢接近被害人，出手拉被害人之手，實無法施以巨大之力道等為由，主張被告並無讓被害人頭部受傷或受重傷之故意云云。然查，證人陳○○於105 年11月26日原審證稱：「〔請於投影螢幕上提示警卷P25 現場照片編號6 ）能否用這張照片現場示範當時你們三人位置以及被告當時是怎麼抓的？〕我是躺在這邊（紅色虛線處），大女兒是正對著我摔在這個地方（手比照片編號6 最右側），先生是站在這邊（紅色實線處），然後拉大女兒往右邊摔的。（證人當庭與鑑定證人一同示範動作，證人面對投影螢幕，鑑定證人背對投影螢幕於證人之左側，證人以右手抓住鑑定證人左上臂，並以右手從左至右方向拉扯動作示意）。〔所以被害人是頭往下摔掉床鋪上面？〕因為我當時下大夜班，我只知道我先生當時有做抓，然後往旁邊摔的動作，就是只是要抓離的動作，所以大女兒到底是摔到哪裡，或是有沒有摔到床墊上，我不確定，我只知道大女兒那時候就是要扶我這邊（頸肩位置），可是我先生就是有抓離我身邊。…〔接下來呢？〕大女兒哭著往我這邊跑，還是跑到我跟牆壁之間的位置，因為先生看她這樣子就更生氣，就是以重複的動作兩次，也是一樣這樣抓，有轉身拋的動作。…〔妳先生還是把被害人強硬的去摔在地上？〕應該是說抓離我身邊，然後拋摔到身邊。〔妳所謂拋摔是什麼樣的情形？〕因為大女兒是抵抗的，先生的力量一定比小孩子還要大，所以他就把大女兒抓離我身邊，這樣一個轉身的動作就像是丟鉛球，這樣的動作是有點重力加速度」等語（原審院二卷第19頁至第20頁）；而證人陳○○於原審就被告將趴在其右側之甲女『直接拉起抓離』其身邊並『轉身拋摔』甲女的動作兩次等細節，已證述甚詳，並強調「因為我當時下大夜班，我只知道我先生當時有做抓，然後往旁邊摔的動作，就是只是要抓離的動作，所以大女兒到底是摔到哪裡，或是有沒有摔到床墊上，我不確定」等語，從而被告行為之際係以「站立之姿勢」或以「蹲立地上方式」將趴在陳○○右側之甲女直接拉起並摔下一節，並非證人陳○○所明確目睹，自無從告知法院此部分之細節，此觀其於本院更一審作證時亦證稱被告是蹲著或站著伊不確定等語（本院更一審卷第66頁）。再者，被告甲○○於案發當日警詢初供時已自承：「〔你將女兒從妻子身旁抓起時，高度為何？是從何高度將女兒摔至床墊上？你是否知道上述行為將造成女兒身體之傷害？〕因為當時妻子躺在旁邊休息，我只是把女兒從妻子身邊抓起，高度就剛好從妻子身上滑過的高度，高度並不高。我當下真的沒有想那麼多，…」等語（警卷第2 頁），與證人陳○○於原審證稱：被告將趴在其右側之甲女『直接拉起抓離』其身邊並『轉身拋摔』甲女的動作等語，應屬相符。而本件被告甲○○將趴在陳○○右側之甲女『直接拉起抓離』陳○○身邊並『轉身拋摔』甲女致重傷之不確定故意，業如前述，則被告行為之際係以「站立之姿勢」或以「蹲立地上方式」將趴在陳○○右側之甲女直接拉起並摔下一節，均無可解免被告上揭之刑責至明，被告之辯護人上開辯解及主張，洵非可採。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告之辯詞皆無所憑取，其重傷未遂之犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪及刑之加重減輕的理由㈠按所謂故意致人重傷，係指加害時即有致人重傷之故意，而
結果致被害人重傷者而言；如僅行為人有使人受重傷之故意，而被害人之傷害未至同法第10條第4 項各款之程度者，則其犯罪仍係未遂（最高法院24年上字第1944號判例意旨參照）。次按，刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名；兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之成年人故意對兒童犯罪之規定，係對被害人為兒童之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名。本件被告為滿20歲以上之成年人，甲女於案發時則屬未滿12歲之兒童，以上有年籍對照表附卷可憑，被告明知於此，卻仍故意對未滿12歲之甲女為本件犯行，自符合上開兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項前段之加重要件。被告基於重傷害之未必故意，拋摔身為兒童之甲女於地成傷，而甲女所受傷勢尚未達刑法第10條第
4 項「重傷」之程度，業如前述，核其所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，暨刑法第278 條第3 項、第1 項之成年人故意對兒童犯重傷未遂罪；檢察官認成立重傷既遂罪，容有未恰，惟因適用同一法條，無庸變更起訴法條。
㈡又家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之
行為；家庭暴力罪，則指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1款、第2 款分別定有明文。本件被告係甲女之父親，為家庭暴力防治法第3 條第3 款所定之家庭成員，而被告所為上開犯行，已屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法第2 條所稱之家庭暴力，且構成刑法第278 條第3 項、第1 項之重傷未遂罪，惟因家庭暴力防治法並無相關罰則規定，故應依前揭刑法規定予以論罪科刑。
㈢被告先後二度拋摔甲女於地之行為，從客觀上觀察，俱為欲
達同一目的之接續數個舉動，主觀上顯係基於一貫之犯意，客觀上各動作則是時間接近，接續地侵害同一法益所為，且各行為獨立性極為薄弱，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，而包括於一行為予以評價，為接續犯。
㈣刑之加重減輕事由：
⒈被告應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段
加重其刑部分，已如前述；又其前因詐欺案件，經法院判處有期徒刑6 月、6 月，應執行有期徒刑10月確定，甫於100年6 月1 日易服社會勞動執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷第26-27 頁），其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
⒉被告已著手重傷害之行為，惟未使甲女受有重傷之結果，犯
罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
⒊被告犯本案之罪，有上揭刑之加重減輕事由，爰依法先遞加後減之。
㈤本件被告之行為，並不符合刑法第62條自首之要件，故無自首減輕其刑之適用：
⒈按刑法第62條前段所定之「自首」，係以對於未發覺之犯罪
，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。其中，所謂發覺之犯罪，祇需有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，不以確知該犯罪事實之具體內容為必要；而所知之人犯，亦僅須有相當根據，可為合理之懷疑，即屬犯罪業遭發覺，不以確知其人如何為該犯罪之行為人為必要。從而，苟職司犯罪偵查之公務員，已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人，而後，犯罪嫌疑人始向該公務員坦承犯行者，當僅屬「自白」犯罪，或「犯罪後態度之問題」，尚難認與「自首」之要件相合，無適用「自首」減刑餘地。至於自首方式固不限於自行投案，縱託人代理自首或向非偵查機關「請其轉送」，亦無不可，但仍須有向該管司法機關，自承犯罪，並有接受裁判的意思，始生效力；反之，亦與自首之要件不符，不待煩言（最高法院107 年度台上字第3397號裁判意旨參照）。
⒉經查，被告雖有在第一時間以其行動電話撥打「119 」求助
，卻在撥通後，僅稱「我要救護車」、「小孩子昏迷」、「（救護）地址」等語，對於其個人之姓名、所為何事，均隻字未提，更未請「119 」消防單位轉送偵辦刑案的警察機關報案，反而將行動電話，交由懷抱甲女並遭其嘔吐一身的陳○○，接手繼續與消防人員對話、交代甲女狀況，在電話中並未見被告有積極表示要自首犯罪之意思，或有指示陳○○代為自首犯罪，或轉請消防局轉送警察機關報案之意旨，以上有被告撥打「119 」之通話錄音及原審播放勘驗該錄音詳如附件所示之通話內容譯文附卷可稽（見原審卷二第7 頁背面、第8 頁、第24頁背面）。
⒊次查，陳○○自被告處接過手機與「119 」消防人員通話，
當消防人員詢問「小孩子昏迷」的原因時，僅見陳○○回稱「就是因為她沒有講她上廁所了，『所以她爸就生氣』，…」之陳述，並未言明「被告有動手管教被害人致昏迷」之意旨，更未請消防單位轉送警察機關報案處理，以上有原審勘驗「119 」錄音之勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷二第7 頁背面、第8 頁，詳附件所載），顯見被告並無委託陳○○代為自首或報案甚明，此觀證人陳○○於原審被詰問：「被告當時交給你電話的目的為何？」時，係證稱：「因為女兒嘔吐在我身上，所以被告將電話交給我，要我直接跟消防局那邊的人在電話講（被害人當時之情形）」等語，而非表示要伊代為自首或報案等情即明（見原審卷二第34頁）。證人陳○○雖於原審被詰問：「被告在交給你電話時，有無跟你講說，不能講說是他? 」，答稱「沒有」，及被詰問：「所以被告其實在把電話交給你時，其實他也是覺得縱使你有講是他弄的，也沒有關係，反而希望你能夠趕快叫救護車？」，回答：「對」等語（見原審卷二第34頁），被告上開消極的不作為，並無法等同於默示之方式委託陳○○代為自首或報案的意思表示，本案自難徒憑證人陳○○上開證詞，據以認定被告有自首犯罪、願意接受裁判的意思。至於，證人陳○○嗣於本院更一審審理中翻改前詞證稱：「（問：你先生將電話交給你的時候有沒有講什麼？）他說你就全部都講是我做的，不用特別隱瞞」等語（見本院更一審卷第66頁），與其於原審之證述前後歧異，且相互矛盾，應係迴護被告之詞，不足採信。
⒋再參諸證人郭彥維於原審審理時證稱：本案係被告打電話給
「119 」後，「119 」通報警方，進而派遣巡邏員警先到被告家察看，惟被告適巧前往醫院而不在家中，嗣受理甲女之高醫疑甲女遭虐，遂再次通報警方，我即受命至醫院了解情況，但仍「未遇被告」，僅陳○○向我表示，本件係被告管教甲女成傷，我最後又返回被告住處，方見被告，而被告才當場坦承其係行為人等語（見原審卷二第5 至9 頁），可見被告自始至終，未親自或委由陳○○直接向有偵查職權的公務員陳明其犯罪事實，迨至員警前往被告住處查證，才向員警坦承其係行為人；而在此之前，員警在醫院已從陳○○口中獲悉被告涉案、發覺被告犯罪。是被告在家中遇前來調查之警察時，坦承其係本案之行為人乙節，核屬「自白」犯罪，已非屬「自首」甚明。本件被告之行為，並不符合刑法第62條自首之要件，故無自首減輕其刑之適用。
三、上訴論斷的理由㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查，被告雖有打「11
9 」請求派救護車，並有將電話交給證人陳○○與「119 」消防人員通話，但並無親自或委託陳○○代為自首或報案，而員警在醫院已先從陳○○口中獲悉被告涉案、發覺被告犯罪後，被告始在家中遇前來調查之警察時，坦承其係本案之行為人，故被告之行為，核屬「自白」犯罪，而不符「自首」之要件，理由已詳如前述，原審誤認被告符合自首之要件，而依刑法第62條規定予以減輕其刑，認事用法，均有違誤。被告上訴意旨否認有重傷害之犯罪故意云云，檢察官上訴意旨認原審量刑過輕而不當云云，雖均無理由，惟原判決既有上開違誤之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡量刑之審酌：
玆審酌被告不思以理性、非暴力方式管教年幼之甲女，僅因細故即兩度猛力拋摔甲女重落於地上，造成甲女受有如事實欄所載之重大傷害，尤其頭部落地受重創，已危及生命，非立即開刀救護，將會生死亡之嚴重後果，經醫院緊急救護甲女始幸免於死亡及重傷害，被告施暴犯罪之手段、情節及所生危害，均甚為重大，雖其行為後見甲女昏迷，有打電話向「119 」請求派救護車，以救護甲女之行為，惟犯後於偵審中，僅承認因管教而有過失，辯稱無重傷害或傷害之故意，犯後態度非佳，再參酌被告曾有下列各項紀錄：「⑴被告之前妻邱○萍表示被告長期施暴，甚至有時一言不發即出手。⑵陳○○於103 年間2 次通報遭被告暴力相向，被告之家人亦表示被告尚會對陳○○施以精神虐待；另甲女、乙童則亦於103 年間，均個別為保母發現身上有受被告鞭打之痕跡。
⑶本案發生後，被告責備陳○○將平常其用以處罰小孩之軟管藏起來，方使其拋摔甲女，並怪罪社會局太晚介入處理其家庭問題，其身為更生人，受到社會不平對待。⑷本案主管機關對被告進行5 次心理會談後發現，關於本案其全然歸因於甲女對其指令之不重視，缺乏對於自己行為是否妥適之省思，無視甲女之心智發展是否足以瞭解及執行其指示，也未有對甲女因此受傷之適切情緒及認知反應。被告就未來親子關係及教養計畫，多以僵硬而規劃性之方式為之，缺乏彈性及對子女狀況考量。再衡以被告工作、就學、親子關係等方面之狀況，均顯示被告過度以自己為中心，缺乏自我省察，低度之情感及自我揭露，也無能同理甲女受傷之狀況，關於發生本案之解釋有明顯的認知扭曲，加上被告對未來規劃顯然缺乏現實感，認知、情緒及行為缺乏合宜性，而顯著具有對家人傷害再犯之可能。」，以上有高雄市政府社會局105年11月1 日高市社家防字第10571369400 號函暨所附之被告子女三人個案處遇摘要表及相關資料等附卷可參（見原審卷一第180 頁至第199 頁）；另衡酌被告因本案為臺灣高雄少年及家事法院以104 年度家護字第983 號核發通常保護令，命進行心理輔導之處遇計畫（原審院一卷第31頁參照），其接受處遇計畫執行之情形，依高雄市政府衛生局105 年10月
3 日高市衛社字第10537381800 號函附心理師評估結果：「⑴被告多次表達對社工之不滿和批評，偏執認定社工要為本案負一半責任，而輕忽自己責任，甚至認為在前案中，若未僱用保母，就不會發現甲女、乙童遭其毆打之傷痕，傾向掩耳盜鈴之感。⑵被告經歷三次婚姻，惟均未反思與配偶相處所可能面臨之問題，反一味歸因於配偶不是，以本次婚姻為例，其告訴妻子陳○○應先找工作再生小孩，但陳○○拒絕聽從；被告認為自己是下指導棋之人，而非參與者，一旦有狀況發生，均係他人不聽從其指令，任意而為所造成，與其無關。⑶被告之父親過去以權威和處罰方式管教，又被告擔任職業軍人時期，在軍隊中接收到如問話不做回應，即屬不服從軍令規則，理應被處罰，該等教條已內化在被告信念中，如其子女有所違背，即遭被告責罵和處罰。⑷經過數次會談後，被告認知本件行為失控，是因其有急切完成事情之壓力，以致失去耐性，若重新再來，可換一個方式因應。被告對子女雖有父愛，但若偏執思考模式未改變，或未覺察自己的信念，及在經濟壓力尚存在之情況下，仍有再犯危險之可能性。」（原審院一卷第118 頁至第130 頁參照）；此外，再考量被告大學肄業之智識程度、曾從事保險等工作，家中僅有被告工作收入、家裡有配偶及4 名子女、甲女仍安置中、經濟狀況勉強過得去等各情（見本院卷第79頁）及其他一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項前段，刑法第278 條第1 項、第3 項、第25條第2 項、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官呂建興提起公訴，檢察官黃昭翰提起上訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 12 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 任森銓法 官 鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 12 月 12 日
書記官 郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
中華民國刑法第278 條（重傷罪）使人受重傷者，處5 年以上12年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1 項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────────────────────┐│編號│電話錄音內容（原審院二卷第7 頁背面至第8 頁） │├──┼────────────────────────┤│1 │119：消防局你好。 ││ │被告：你好，我要救護車。 ││ │119：請問發生什麼事？ ││ │被告：小孩子昏迷。 ││ │119：住址給我？ ││ │被告：高雄市苓雅區（下略，詳卷）。 ││ │119：透天的嗎？ ││ │被告：對對對。 ││ │119：她現在是幾歲了？ ││ │被告：3 歲。 ││ │119：3 歲是不是，那有呼吸嗎？ ││ │被告：有。 ││ │119 ：好，你電話先不要掛，我先轉過去。 │├──┼────────────────────────┤│2 │119：喂，119，你說、你說。 ││ │陳○○：我小孩子昏迷。 ││ │119：為什麼昏迷？ ││ │陳○○：就是因為她沒有講她上廁所了，所以她爸就生││ │ 氣，就是她本來還有意識，後來就是類似想睡││ │ 覺那樣子。 ││ │119 ：有吃東西嗎？ ││ │陳○○：沒有，沒有吃東西。 ││ │119 ：那現在為什麼昏迷，有沒有異物梗塞嗎？都沒有││ │ 嗎？ ││ │陳○○：沒有，應該是撞到頭。 ││ │119：有沒有抽搐？ ││ │陳○○：沒有抽搐，她應該是想睡覺，我去叫她，她就││ │ 嘔吐這樣子，然後全身是癱軟的。 ││ │119 ：好，現在有沒有呼吸脈搏？ ││ │陳○○：呼吸，應該是還有呼吸。 ││ │119：有沒有呼吸？ ││ │陳○○：應該是還有呼吸，只是她全身是沒有意識，癱││ │ 軟這樣子。 ││ │119 ：好，沒關係，等救護車就好了。 ││ │陳○○：好，謝謝。 │├──┼────────────────────────┤│備註│被告以其持用之0000000000號電話撥打一次119 ，請求││ │救護車協助甲女送醫，因消防隊同仁轉接護理師進行急││ │救指導，故同一通電話切割為上開二錄音檔（原審院一││ │卷第131頁至第132頁之高雄市政府消防局105年10月3日││ │高市消防指字第10534271100號函暨附件、原審院二卷 ││ │第47頁之電話紀錄查詢表參照）。 │└──┴────────────────────────┘