臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第1434號上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林建富選任辯護人 黃暘勛律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院
106 年度訴字第824 號，中華民國107 年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106 年度毒偵字第1948號、106年度偵字第5365、6840號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表一編號2 暨定執行刑部分、侵占漂流物部分，均撤銷。
甲○○犯竊盜罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
甲○○被訴附表一編號2 販賣第二級毒品部分無罪。
其他上訴駁回(即附表一編號1、3及附表二部分)。
上開上訴駁回部分所處之刑應執行有期徒刑捌年貳月。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得無故販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表一編號1 、3 所示之時間、地點，以如附表一編號1 、3 所示之方法及價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予蘇○慶1次、蔡○原1 次。
二、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，且屬於藥事法所稱之禁藥，不得無故轉讓，竟另基於轉讓禁藥之犯意，分別於附表二編號
1 、2 所示之時間、地點，以如附表二編號1 、2 所示之方法，無償轉讓甲基安非他命予丙○○、陳○勝各1 次。
三、甲○○復於105 年10月間某日某時許，在屏東縣○○鄉○○○○道路下（座標Ｎ22.0000000，E120.0000000）河床之國有土地上，發現從上流國有林班地內，因天然災害而沖刷至河床之檜木3 塊、櫸木5 塊、牛樟木10塊，明知上開河床上殘留之樹木滯留物係國有財產，不得任意拿取，竟意圖為自己不法之所有，竊取上開樹木，以其所有之自小客車將上揭樹木搬運至其位在屏東縣○○鄉○○路○○○ 巷○ 號之住處內，據為己有。
四、案經屏東縣政府警察局移送、內政部警政署保安警察第七總隊第八大隊報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
一、本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，被告及辯護人於本院審理中表明同意作為證據，本院審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得採為認定本案之證據。
二、訊據被告甲○○坦承轉讓第二級毒品甲基安非他命及侵占漂流木犯行，惟矢回否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命及竊盜犯行，辯稱：附表一編號1 部分之通話內容，是蘇○慶要跟我借甲基安非他命，但我身上沒有毒品，所以沒有過去；附表一編號3 部分之通話內容，是蔡○原叫我去潮州幫他修理冰箱，沒有毒品交易；事實三部分，我是侵占漂流物，不是竊盜云云。
三、事實一部分，經查：㈠附表一編號1 販賣甲基安非他命與蘇○慶部分：
⒈證人蘇○慶於警詢時陳稱：106 年3 月10日之通訊監察譯
文內容是我向被告購買毒品，我於3 月10日早上6 時54分許，在屏東縣○○鄉○○○路旁，以1,000 元向被告購買甲基安非他命一包，和被告一人交易，是一手交錢一手交貨等語（警一卷第47頁）；復於偵訊時證稱：3 月10日簡訊中我說「跟富哥借半個石頭」就是我要跟他買甲基安非他命，我大概半小時後在興化廓路旁，跟他買1,000 元的甲基安非他命，是被告本人開休旅車來的等語（他卷第13-14 頁）；又於原審審理時證稱：3 月10日譯文中提到「借半個石頭」是我要跟被告買半錢的安非他命，我是騎車到興化廓路那邊，這次我們有碰面，也有拿到甲基安非他命，警詢、偵訊所述都實在等語（原審卷第50-52 頁）。
依證人蘇○慶之證述，就其於前開時、地，以1,000 元之價格向被告購買甲基安非他命等節，互核一致。又證人蘇○慶於警詢時表示與被告素無恩怨（警一卷第47頁反面），被告於警詢及偵訊時亦自承：蘇○慶是我同村友人，並無過節等語（警一卷第8 頁、偵卷第13頁）。而證人蘇○慶經告知具結義務及偽證處罰後，仍願具結作證，以刑事責任擔保其證言之真實性，難認其有何動機甘冒偽證罪重罰，杜撰虛偽情節以構陷素無恩怨之被告。證人蘇○慶之上開證詞，應屬可採。
⒉細閱蘇○慶於附表一編號1 即106 年3 月10日上午5 時52
分起與被告簡訊往來之通訊監察譯文中，蘇○慶稱「先跟富哥借半個石頭，我先度過難關」，被告則回覆稱「一下我就過去了」等語（警一卷第13頁）。且被告及蘇○慶均不否認譯文中「半個石頭」即指甲基安非他命，而依上開通訊監察譯文，可明確看出被告當天確實有答應與蘇○慶見面。據上開證人蘇○慶之證述及通訊監察譯文可知，被告有與證人蘇○慶於上開時、地交易甲基安非他命，應可認定。被告辯稱：該日並無與蘇○慶見面云云，顯不可信。
⒊從而，被告前開所辯無可採信。被告確有於附表一編號1
所示時、地，販賣甲基安非他命予蘇○慶之事實，已足認定。
㈡附表一編號3 販賣甲基安非他命與蔡○原部分：
⒈訊據證人蔡○原於警詢時陳稱：106 年4 月2 日是我拜託
被告幫我買1,000 元的甲基安非他命，他就在當天晚間7時30分左右開車到我家，將1 包毒品交給我，我也將1,00
0 元拿給他；被告沒有透過他人轉交或委託他人收取費用，現場只有被告一人等語（警一卷第70頁）；復於偵訊時具結證稱：當天我拜託被告幫我買甲基安非他命，他原本說晚上11點過後才有空，但我們講完電話後40分鐘被告就開車到○○○鎮○○路住處拿1 包甲基安非他命給我，我當場拿1,000 元現金給他；我們電話中沒有提到毒品，但平常我找他就只有泡茶或拿甲基安非他命，我跟他聊過我有在吸食甲基安非他命，所以他知道我的意思等語（他卷第59頁）。是依蔡○原之證述，就案發當日有交付甲基安非他命予蔡○原並收取1,000 元價金等節，互核一致。又蔡○原於警詢時供稱：與甲○○並無恩怨等語（警一卷第71頁），甲○○亦於警詢時自承：我認識蔡○原，是我修理冰箱的客人等語（警一卷第16頁反面），而蔡○原於偵訊時經告知具結義務及偽證處罰後，仍願具結作證，以刑事責任擔保其證言之真實性，實難想像其有何動機甘冒偽證罪重罰，杜撰虛偽情節以構陷素無恩怨之被告。是蔡○原之上開證述，應屬可採。
⒉再依蔡○原於106 年4 月2 日晚間6 時51分與甲○○以電話聯繫，渠等通訊監察譯文（警一卷第18頁）內容略以：
林：喂。
蔡：我可以過去找你嗎？林：要11點捏。
蔡：好啦！我11點過去嗎？直接過去嗎？林：我直接過去你那邊。
蔡：你要過來找我喔？我11點在家等你好了！林：好啊，「我再拿過去啊」！蔡：順便還要讓你看冰箱啊！林：好啊。
蔡：好。
細閱上開通訊監察譯文可知：①從蔡○原通話一開始稱「我可以過去找你嗎？」，可看出該次通話蔡○原起初是自己要過去找被告；②被告答稱要過去蔡○原住處時，並對蔡○原稱「我再拿（東西）過去」，蔡○原此時才對被告表示「『順便』還要讓你看冰箱」，可知修理冰箱應非2人該次通話、見面之主要目的。詳言之，依該次通話內容，倘如被告所辯「當天只是去修理蔡○原的冰箱，沒有交易毒品」，則何以蔡○原起初會表示要「自己過去找被告」？被告又何以說要「再拿（東西）過去」？蔡○原又為何在通話最後始提及「順便」讓被告看冰箱？是綜觀上開通訊監察譯文，在在顯示被告與蔡○原相約之主要目的並非修理冰箱，而是蔡○原要向被告「拿東西」，是蔡○原於警詢及偵訊時證稱當日係為交易毒品等節，當屬有據。
被告所辯，顯非可採。
⒊依前開通訊監察譯文中基地台位置（警一卷第18頁）及蔡
○原之證述，可知被告係於通話後40分鐘內，即獨自一人從屏東縣萬丹鄉水仙村之所在地，趕赴蔡○原位在屏東縣○○鎮○○路住處交付毒品並收取價金，被告係自行販賣甲基安非他命與蔡○原乙情，已可認定。
⒋蔡○原雖於原審審理時改稱：我之前記錯了，被告當天是
來家裡修冰箱，我老婆要我把錢交給被告云云（原審卷第67-68 頁）。然依上開通訊監察譯文之內容，可知被告至蔡○原住處主要目的顯非修理冰箱，已如上述。況蔡○原於同日審理期日，經訊問「你是否有跟被告買過甲基安非他命？」、「被告是否知悉你有施用甲基安非他命？」時，竟答稱「我不知道被告有在施用甲基安非他命」、「被告也不知道我有在施用毒品，我們聊天時也沒有講過這種事」等語（原審卷第68、69頁），與蔡○原自己於偵訊之證述矛盾（他卷第59頁），顯有因被告在庭而避重就輕以迴護被告之可能，難認可採。是蔡○原於警詢及偵訊時所為陳述前後一致且有通訊監察譯文可佐，自無由捨之不採，反信其於原審審理時之翻異之詞。另辯護人請求傳訊證人乙○○( 即蔡○原之妻) 以證明被告前往蔡○原住處係修繕冰箱，而非與蔡○進行毒品交易，本院認乙○○並非本案毒品交易之當事人，其於被告前往其住處修繕冰箱時雖同在現場，但其對被告與蔡○原之間交易毒品之事宜並非必然知悉，且被告交付毒品給蔡○原僅係一個微小之動作，因其2 人已有默契，無需言明，則在場之乙○○非必知悉，本院認無傳訊其到庭作證之必要，附此敘明。
⒌從而，被告前開所辯要非可採，其於附表一編號3 之時、地販賣甲基安非他命予蔡○原之事實，已足認定。
㈢按販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品
讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價之意涵上；倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並已著手實行，其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為；必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處。又所謂營利之意圖，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，是不以實際從中得利為必要（最高法院104 年度台上字第435 號、104 年度台上字第379 號判決意旨參照），另按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。被告所犯本案如附表一編號1 、3 所示之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均為有償行為，核與一般販賣毒品一手交錢一手交貨之交易型態無殊，客觀上已該當於毒品販賣之實行，佐以販賣毒品屬重罪，衡情販毒者取得毒品之成本與售出之價格應存在相當之價差，是被告自甘承受重典完成如附表一編號1 、3 所示之2 次交易，並收受價金，其主觀上有藉此交易從中取利之意圖，要無疑義。
㈣綜上所述，被告所辯，核係飾卸之詞，一無可採。本件事證明確，被告2 次販賣第二級毒品犯行，洵堪認定。
四、事實二部分，經查：訊據被告對於事實二之2 次轉讓第二級毒品犯行坦承不諱，核與證人陳○勝、丙○○於警詢、偵訊時證述之情節相符（見警一卷第88-91 、112-114 頁；他字卷第48-50 、52-54頁），並有通訊監察譯文在卷可查（警一卷第92、115 頁）。本件事證明確，被告2 次轉讓第二級毒品犯行，已堪認定。
五、事實三部分，經查：㈠被告於上開時間，撿拾河床地上之國有財產檜木等樹木之事
實，業據被告坦承不諱，核與證人即行政院農業委員會林務局屏東林區管理處（下稱屏東林管處）技術士李偉民於警詢時之供詞相符（警三卷，第24-25 頁），並有屏東林管處森林被害告訴書、木材市價查定書、屏東林管處查扣案件檢尺明細表、珍貴林木重量照片、現場會勘紀錄表、現場蒐證照片、現場照片及定位資料圖、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單在卷可佐（警三卷第19-23 、26-47 頁）。足認被告上開任意性自白均與事實相符，堪信為真實。㈡按所謂「漂流物」，係指尚在溝圳、河水或海水等水體中持
續漂流之物體而言；苟已遭水體之砂石埋覆、或已脫離水體而滯留在溝圳浮覆地、河床、海灘等處固定不動之物，乃「滯留物」而非「漂流物」。再脫離水體而固定在河床不動之「滯留物」，主要為砂石，其他則為經水流或土石流沖至該處河床滯留之樹木殘留物等「滯留物」，即非刑法第337 條侵占「漂流物」罪之行為客體，臺灣高等法院107 年度上易字第390 號判決意旨可資參照。又按遭水體之砂石埋覆、或滯留在溝圳浮覆地、河床、海灘等處固定不動之「滯留物」，並非侵占漂流物罪之行為客體。再脫離水體而固定在河床不動之「滯留物」，主要為砂石，其他則為經水流或土石流沖至該處河床滯留之樹木殘留物等「滯留物」，均屬河川主管機關所管領，並非「遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物」，即非刑法第337 條侵占漂流物等罪之行為客體。同理，經水流或土石流沖至該處河床滯留之樹木殘留物等「滯留物」，價值顯非砂石所得比擬，其未經主管機關之許可，擅自取得，無由成立侵占漂流物之罪。又來自林務局所屬各林管處轄下林班地之森林主產物，經水沖流至河床滯留者，仍屬河川主管機關所管領，惟因有行政院農業委員會公告施行之「處理天然災害漂流（留）木應注意事項」等特別規定，另將林務機關列為管領機關之一，此乃內部管領權限之分配，故河川警察或森林警察既擇期或不定期在行水區之內外，巡守、監控並追緝行竊上開「滯留物」，資以宣示上開「滯留物」之管領權限和管領支配力，此舉亦宣示上開「滯留物」並非「遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物」。苟未經河川主管機關或林務機關之許可，而非法取得滯留在河床上之樹木殘留物，雖非成立森林法所規定之竊取森林主、副產物罪，仍應成立普通刑法之竊盜罪責，臺灣高等法院10
6 年度原上易字第40號判決意旨（此判決之見解，經該案被告提起上訴後，嗣經最高法院以107 年度台上字第1638號判決駁回上訴）足資參照。本案檜木3 塊、櫸木5 塊、牛樟木10塊，係國有財產，業如前述，雖上開樹木因遭水流沖至屏東縣○○鄉○○○○道路下（座標Ｎ22.0000000，E120.0000000）河床地上，然因該河床地仍屬國有，故實際上並未脫離國家之管領範圍。揆諸上開判決意旨，應認國家對本案上開樹木之支配管領關係於案發時依然存在。從而，被告基於不法所有之意圖撿拾上開樹木，自應屬竊盜犯行。被告所辯其僅係侵占漂流物云云，尚無可採。
㈢綜上所述，被告所辯，無可採酌。本件事證明確，被告竊盜犯行，堪以認定。
六、論罪科刑㈠按甲基安非他命固屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第2
款所規範之第二級毒品，惟安非他命類藥品早經衛生福利部之前身行政院衛生署以75年7 月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，而同屬藥事法第22條第1 項第1 款所定之禁藥。又明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一重處斷。而93年4 月21日修正施行後藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金）較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，故轉讓甲基安非他命，除淨重達10公克以上，或轉讓予未成年人之情形，應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑之情形外，依重法優於輕法之原則，應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院103年度台上字第1812號判決意旨參照）。查本件既無證據證明被告於事實二之時、地所轉讓甲基安非他命數量達行政院所公告加重其刑之標準，丙○○、陳○勝又非未成年人或懷胎婦女，不合毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條加重其刑之規定，依重法優於輕法之法理，就被告事實二之轉讓甲基安非他命部分，應優先適用藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪處斷。
㈡核被告就事實一所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2
項之販賣第二級毒品罪；事實二所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；事實三所為，係犯刑法第320 條第1項之竊盜罪，公訴人認被告係犯刑法第337 條之侵占漂流物罪，尚有未合，惟其基本社會事實相同，本院自得予以審判，並變更起訴法條。被告為販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。至被告因轉讓禁藥而持有甲基安非他命之行為，雖與毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品罪之構成要件相互合致，然因上開所述法條競合關係之適用結果，僅能論以法定本刑較重之轉讓禁藥罪，而無從單就持有毒品之犯行割裂適用毒品危害防制條例，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，自不生被告持有甲基安非他命之低度行為，是否為轉讓之高度行為所吸收之問題（最高法院98年度台上字第5362號刑事判決參照）。
㈢被告所犯之2 次販賣第二級毒品、2 次轉讓禁藥及竊盜等5罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告就轉讓禁藥犯行固自白不諱，然該犯行應優先適用藥事
法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，業如前述，而藥事法並無於偵查及審判中自白轉讓禁藥應減輕其刑之特別規定，基於法律整體適用而不得割裂原則，自不得另依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑（最高法院99年度台上字第1367號、100 年度台上字第2323號判決意旨參照），附此敘明。
七、上訴論斷之理由㈠原審就被告犯附表一編號1 、3 及附表二編號1 、2 部分，
認罪證明確並審酌被告前因施用毒品案件，歷經觀察、勒戒、強制戒治，乃至入監服刑後，仍未能深切體悟，戒絕毒品，進而販賣、轉讓甲基安非他命犯行，助長施用毒品惡習，戕害國民身心健康甚鉅，已對社會秩序造成危險，又考量被告業已坦承轉讓犯行，另否認販賣毒品犯行等犯後態度；兼衡被告自述從事冷氣工、勉持之生活經濟狀況、國中畢業之智識程度（警三卷第4 頁），分別量處如附表一編號1 、3、附表二編號1、2所示之刑。復敘明沒收部分：
⒈按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、
第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。查扣案被告所有之三星牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）係供被告附表一編號1 、3 各該販賣第二級毒品所用之工具等情，業據蘇○慶、蔡○原於於警詢、偵訊時供陳在卷，並有各該通訊監察譯文附卷可佐，不問是否屬於被告所有，俱應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在被告所犯各次販賣第二級毒品罪刑項下，宣告沒收。
⒉又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前項之沒收
，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第3 項定有明文。查附表一編號1 、3 之犯罪所得部分，被告均當場收受蘇○慶、蔡○原所交付之價款1,000 元等情，業據蘇○慶、蔡○原於警詢、偵訊時證述一致（警一卷第47頁反面、第70頁；他卷第13-14 、59頁），是該2 筆犯罪所得既未扣案，自應依上揭規定予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
原判決關於此部分，認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認附表一編號1 、3 之販賣第二級毒品犯行，並指摘原判決就附表二編號1 、2 部分量刑過重，均無理由，應予駁回。
㈡按行為人以類似方法為相同犯罪多次時，如以實質累加之方
式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則；又考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，故以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當即足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。爰以前揭多數犯罪責任遞減原則，就被告上開上訴駁回部分所犯不得易科罰金之4 罪，定其應執行之刑如主文第5 項所示，以資懲儆。
㈢原判決關於被告犯侵占漂流物罪部分，認此部分罪證明確，
予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告此部分犯行係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪，業如前述，原判決認係犯刑法第
337 條之侵占漂流物罪，認事用法，尚有未恰。被告上訴意旨指摘原判決上開部分量刑過重，為無理由。惟檢察官執此聲明上訴，則為有理由，自應由本院就原判決關於被告犯侵占流物罪部分撤銷改判。爰審酌被告未經主管機關許可，恣意竊取屬於國有財產之木塊18塊（山價共計5,745 元，警三卷第29頁），侵害國家對森林主產物之保育及管理，所為自有不該，惟念其雖否認竊盜犯行，但已坦承撿拾國有樹木之基本社會事實，犯後態度尚可，且本件國有樹木業已發還屏東林管處領回，有贓物認領保管單可稽（警三卷第26頁），兼衡被告自述從事冷氣工、勉持之生活經濟狀況、國中畢業之智識程度（警三卷第4 頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資警惕。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告意圖營利，於106 年3 月22日近14時許，在屏東縣○○鄉○○村○○○路旁，以1,000 元之代價，出售第二級毒品甲基安非他命若干公克予蘇○慶而得利。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且被告否認犯罪所持之辯解縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審法院復就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，此分別有最高法院30年上字第816 號判例、30年上字第1831號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。
三、本件公訴人認被告涉有上開罪嫌，係以證人蘇○慶於警詢、偵查中之證詞及通訊監察譯文，為其主要論據。惟訊據被告固坦承卷附106 年3 月22日之通訊監察譯文確係其與蘇○慶之通話內容，然堅詞否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：
3 月22日是蘇○慶要跟我拿錢，但我在社皮的大賣場裝冷氣，工作到凌晨兩點多，那天也沒有過去找他等語。
四、經查：㈠證人蘇○慶於警詢時陳稱：106 年3 月22日之通訊監察譯文
內容是我向被告購買毒品，我於106 年3 月22日下午2 時19分許，在屏東縣○○鄉○○○路旁，以1,000 元向被告購買甲基安非他命一包，都是和被告一人交易，是一手交錢一手交貨等語（警一卷第47頁）；復於偵訊時具結證稱：3 月22日也是打完電話後半小時左右，在上開路段跟被告購買1,00
0 元的甲基安非他命，我就是直接跟他買等語（他卷第13-14頁）；又於原審審理時證稱：3 月22日是要跟被告買甲基安非他命，我是騎車到興化廓路那邊，這次我們有碰面，也有拿到甲基安非他命，警詢、偵訊所述都實在等語（原審卷第50-52 頁）。證人蘇○慶之指訴始終如一，雖無瑕庛可指，惟其證詞仍需其他補強證據始得認定被告罪名。
㈡卷附證人蘇○慶與被告於106 年3 月22日下午1 時19分電話
通聯之通訊監察譯文中，被告於電話中稱「我在社皮最便宜大賣場」，隨後於同一通電話中稱「我馬上回去，你在那邊等我！」，蘇○慶即答稱「喔！」（警一卷第13頁）。足證被告並無因工作而拒絕與蘇○慶見面，反而表示「我馬上回去，你在那邊等我！」。從上開蘇○慶之證詞及通訊監察譯文可知，被告確實有與蘇○慶於電話中約見面，並於通完電話後半小時見面之事實，應可認定。被告否認通完電話後有與證人蘇○慶見面，雖無可採。但從通訊監察譯文中尚無從得知被告是否要攜帶任何物品交給證人蘇○慶？亦即，被告與蘇○慶見面之目的是否與交付毒品有任何關連，仍有可疑。準此，該通訊監察譯文僅能作為證人蘇○慶所述其與被告有於上開時、地見面之補強證據，但仍不能證明被告有攜帶甲基安非他命與證人蘇○慶見面並交予證人蘇○慶乙情。故上開通訊監察譯文中尚不足為證人蘇○慶指訴被告販賣第二級毒品犯行之補強證據。
㈢綜上所述，公訴意旨所指被告此部分犯行，除證人蘇○慶之
指訴外，缺乏其他補強證據，自無從以之為唯一證據遽定被告販賣第二級毒品罪名。從而，公訴人所持之前開論據，尚無法採為認定被告犯罪之證據。此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之此部分犯行，即屬不能證明被告犯罪。揆諸前開說明，此部分自應為被告無罪之諭知。
五、原審未詳為推求，就此部分被告被訴販賣第二級毒品部分遽為論罪科刑之判決，即有未恰。被告執此聲明上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於附表一編號2 被告被訴販賣第二級毒品部分撤銷改判，並為被告無罪之判決。
丙、原判決關於被告施用第二級毒品部分，業經被告撤回上訴，本院自不予論述。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官林吉泉提起公訴，檢察官吳紀忠提起上訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 2 月 1 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 謝宏宗法 官 范惠瑩以上正本證明與原本無異。
竊盜部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 2 月 1 日
書記官 洪以珊附錄本件判決引用之法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5 百萬元以下罰金。中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：販賣第二級毒品部分┌─┬──────────────┬────────────┐│編│犯罪事實（含犯罪之時、地、毒│原審主文（含宣告刑及沒收││號│品種類、價格、方式及購毒者）│） │├─┼──────────────┼────────────┤│1 │蘇○慶於民國106 年3 月10日上│甲○○犯販賣第二級毒品罪││ │午5 時52分至6 時24分許，以其│，處有期徒刑柒年貳月。扣││ │行動電話與甲○○之門號098059│案之三星牌行動電話壹支（││ │2710號行動電話以簡訊聯絡並約│含門號000000000││ │定毒品交易，甲○○遂於該日上│○號SIM 卡壹張）沒收，如││ │午6 時54分許至蘇○慶住處附近│全部或一部不能沒收或不宜││ │之屏東縣○○鄉○○○路旁，將│執行沒收時，追徵其價額；││ │約半錢之第二級毒品甲基安非他│未扣案犯罪所得新臺幣壹仟││ │命1 包交付予蘇○慶，並收受蘇│元沒收，如全部或一部不能││ │○慶交付之價金新臺幣（下同）│沒收或不宜執行沒收時，追││ │1,000 元價金。 │徵其價額。 │├─┼──────────────┼────────────┤│2 │撤銷改判無罪 │ │├─┼──────────────┼────────────┤│3 │蔡○原於106 年4 月2 日晚間6 │甲○○犯販賣第二級毒品罪││ │時51分許，以其行動電話與林建│，處有期徒刑柒年貳月。扣││ │富之門號0000000000號行動電話│案之三星牌行動電話壹支（││ │聯繫並約定毒品交易，甲○○遂│含門號000000000││ │於該日晚間7 時30分許至蔡○原│○號SIM 卡壹張）沒收，如││ │位在屏東縣○○鎮○○路○○號之│全部或一部不能沒收或不宜││ │住處，將重量不詳之第二級毒品│執行沒收時，追徵其價額；││ │甲基安非他命1 包交付予蔡○原│未扣案犯罪所得新臺幣壹仟││ │，並收受蔡○原交付之1,000 元│元沒收，如全部或一部不能││ │價金。 │沒收或不宜執行沒收時，追││ │ │徵其價額。 │└─┴──────────────┴────────────┘附表二：轉讓禁藥部分┌─┬──────────────┬────────────┐│編│犯罪事實（含犯罪之時、地、毒│原審主文 ││號│品種類、方式及受讓者） │ │├─┼──────────────┼────────────┤│1 │於106 年3 月23日或其後某日下│甲○○犯藥事法第八十三條││ │午4 、5 時許，在屏東縣萬丹鄉│第一項之轉讓禁藥罪，處有││ │保香路671 巷內之冷氣工廠外，│期徒刑柒月。 ││ │無償提供甲基安非他命予丙○○│ ││ │施用1 次。 │ │├─┼──────────────┼────────────┤│2 │於106 年4 月底某日晚間6 時許│甲○○犯藥事法第八十三條││ │，在上址之冷氣工廠內，無償提│第一項之轉讓禁藥罪，處有││ │供甲基安非他命予其工人陳○勝│期徒刑柒月。 ││ │施用1 次。 │ │└─┴──────────────┴────────────┘