臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第1443號上 訴 人即 被 告 甘哲銘選任辯護人 王正宏律師（法扶律師）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院107 年度重訴字第10號，中華民國107 年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字第4652號、107年度偵字第5091號；併辦案號：107年度偵字第6019號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甘哲銘明知未經許可，不得販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈，竟基於販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力子彈之犯意，先以其所有如附表編號3 所示之行動電話上網，並使用臉書通訊軟體與龔輝訓（龔輝訓持有槍彈部分經原審另案判決）聯絡交易之時間、地點後，於民國106 年11月1 日至同年月4 日間之某日18時許，駕駛其弟甘全祐所有之車牌號碼000-0000號自用小客車，至屏東縣屏東市○○路與蘭州街交岔路口之博勝診所外，待龔輝訓到場並上車後，以新臺幣（下同）25,000元之價格，販賣如附表編號1 至2 所示之手槍1 支及子彈1 顆予龔輝訓，惟龔輝訓僅給付1 萬元。
二、龔輝訓收受上開槍彈後，認為該槍枝擊發不順，以臉書通訊軟體聯繫甘哲銘要求退貨退款。然未及退貨，龔輝訓即因另案販毒案件，經憲兵指揮部屏東憲兵隊於106 年11月7日7時30分許，持臺灣屏東地方法院所核發106 年度聲搜字第1023號搜索票，至其位在屏東縣○○市○○街○○號2 樓住處執行搜索，並扣得上開槍彈，龔輝訓則供出上開槍彈之來源為甘哲銘，憲兵指揮部屏東憲兵隊又於107 年5 月15日10時許，持臺灣屏東地方法院核發之107 年度聲搜字第430 號搜索票，至甘哲銘位於屏東縣○○市○○路○○○ 巷○○號住處執行搜索，扣得如附表編號3 所示之行動電話，而查悉上情。
三、案經憲兵指揮部屏東憲兵隊報告及屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴暨移送併案審理。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之
1 之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段及第206 條第1 項分別定有明文。雖不論鑑定人或鑑定機關、團體，固應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，其鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決要旨參照）。本件卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示，送請上開機關單位實施鑑驗，並均載明鑑驗之方法及結果，符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第159 條第1 項及第206 條規定，自有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查除上開外，本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告甘哲銘及其辯護人均同意有證據能力，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由前揭犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）於原審、本院審理時坦承不諱（詳原審卷第82頁、本院卷第69頁反面、第72頁反面），核與證人龔輝訓於警詢及偵訊時之證述情節大致相合（詳他卷第10頁；偵4652卷第179 頁），另有如附表編號1 至3 所示之物扣案可證。又如附表編號1 至2 所示之槍彈，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均各如附表備註欄之內容所載而具殺傷力，有該局106 年12月25日刑鑑字第1068016064號鑑定書暨照片在卷可稽（見他卷第23至24頁），自堪認被告自白與事實相符，應予採信。至於被告雖曾辯稱: 購槍之龔輝訓曾說射擊不順，所以本件槍枝認定有殺傷力應有問題云云，以及辯護人稱: 本件購買者確實有去做射擊而有擊發不順的情形，用接近動能測試的方式擊發既然有問題，那刑事警察局的鑑定用性能檢驗法如何能說結果就一定是可採，台灣用美國制式槍枝的標準來檢驗我們的土製槍枝，此種槍枝鑑定是有問題的云云；惟本案槍枝係先以「檢視法」檢視其外觀、材質、結構、標記字樣及槍枝之基本構成要件，研判為由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，復以「性能檢視法」檢視槍枝扳機、擊撞針等機械運作情形，經實際操作檢視，壓扣扳機可釋放擊撞針並擊發具底火之測試用彈殼，因擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。本案子彈鑑定，係先以「檢視法」檢視其外觀、材質、結構、標記字樣，研判為非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm 金屬彈頭而成，復以本局「子彈試射設備」進行「試射法」試射，經實際試射結果，子彈可擊發，認具殺傷力。又關於槍枝、子彈是否具有殺傷力一般係以「檢視法」、「性能檢驗法」、「試射法」、「動能測試法」、「比對顯微鏡法」、「電解腐蝕法」等方法而為鑑定，其中「檢視法」乃檢視槍彈證物之種類、結構、名稱及製造等情形；「性能檢驗法」關於火藥動力式槍枝則實際操作槍枝之機械結構與性能；「動能測試法」則以實際填裝子彈或彈丸進行試射，計算彈頭（丸）之動能及單位面積動能。「試射法」乃檢視子彈外觀、結構是否完整，若外觀結構完整則以局內「子彈試射設備」進行實際試射，此有內政部警政署刑事警察局108 年1 月28日刑鑑字第1080005885號函暨槍彈鑑定方法說明等附卷可考（見本院卷第51至53頁）。而槍枝所以具殺傷力，乃其足堪擊發具有殺傷力之子彈，是以縱非以被告同時遭扣案之子彈進行實彈試射，惟負責鑑定之專業人員除以「檢視法」檢視其外觀、材質、結構、標記字樣及槍枝之基本構成要件外，又經以「性能檢驗法」實際操作檢視，壓扣扳機可釋放擊撞針並擊發具底火之「測試用彈殼」，上開鑑定結果係由具合格之鑑定機關憑其專業智識、經驗，選擇適當之方法而為研判該扣案槍枝是足堪擊發具有殺傷力之子彈，以為槍枝擊發功能正常與否之判斷，並據以推論其殺傷力之有無，應屬可採。被告辯稱: 向其購槍之龔輝訓曾向其表示該槍枝之射擊不順云云，惟龔輝訓一己之認定並無從影響本案專業鑑定機關對上開槍枝鑑定之結果。況本院審判程序，經審判長詢問：「尚有何證據請求調查？」時，檢察官、被告及其辯護人均答稱：「沒有」（見本院卷第72至73頁），即已表示無其他證據需要調查，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之非
法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同法第12條第1 項之非法販賣具有殺傷力之子彈罪。被告販出前持有如附表編號
1 至2 所示之槍彈之行為，應為販賣行為所吸收，不另論罪。被告以一販賣行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。至檢察官移送併辦部分（107 年度偵字第6019號），與本案起訴之犯罪事實完全相同，屬事實上同一案件，本院自應併予審理。
㈡刑之加重減輕事由說明：被告前因施用第二級毒品、妨害兵
役等案件，經原審法院分別以100 年度簡字第2130號判決判處有期徒刑6 月、100 年度簡字第2257號判決判處有期徒刑
3 月確定，上開2 罪嗣經定應執行刑為有期徒刑8 月，於10
1 年12月19日徒刑執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參。其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。至被告雖曾於偵訊中供稱其如附表編號
1 至2 所示之槍彈來源為李政修，惟本案並未因被告供述而查獲李政修，此有憲兵指揮部屏東憲兵隊107 年9 月27日憲隊屏東字第1070001123號函暨職務報告、屏東縣政府警察局
107 年9 月26日屏警刑偵竊字第10736738300 號函及偵查報告、臺灣屏東地方檢察署107 年10月2 日屏檢錦麗107 偵4652字第32845 號函在卷可稽（詳原審卷第54至56、58至59頁），自無從依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項之規定予以減刑，附此敘明。
三、原審認被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1 項、第12條第1 項，刑法第11條前段，刑法第55條、第47條第1 項、第42條第3 項、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項、第3 項之規定，並審酌被告基於一時私利，販賣交付如附表編號1 至2 所示槍彈，使龔輝訓持有槍彈而對社會治安與他人生命安全造成任意性潛在危害；惟念及其犯後坦承全部犯行，並兼衡其之前科紀錄（累犯部分不重複評價，被告有毒品前科，見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）；及自陳為國中畢業之智識程度，入監前為木工，每月收入約2 至3 萬元，未婚，育有1 女之家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑5 年4 月併科罰金新臺幣10萬元，並就併科罰金部分諭知罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算1 日之標準。並說明①扣案如附表編號3 所示之行動電話1 支，係被告所有且供為聯絡販賣槍彈所用之物，業據被告於原審供承在卷（詳原審卷第88頁反面，被告於本院翻稱未用該手機聯絡販賣槍彈，不應沒收手機云云，不足採信），爰依刑法第38條第2 項前段之規定宣告沒收。②被告自承因本件犯罪而取得報酬1 萬元，為其犯罪所得，並未扣案，自應依刑法第38條之1 第1 項前段及第3 項規定，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。③扣案如附表編號1 所示之手槍固屬違禁物，惟係扣押於龔輝訓持有槍彈乙案中，有搜索扣押筆錄、扣押物品清單在卷可稽（詳偵4652卷第187 至188 頁），自不得在賣方之本案判決內宣告沒收（最高法院100 年度台上字第4909號判決意旨參照）；如附表編號2 所示之子彈，經試射而喪失子彈功能，並非違禁物，自毋庸宣告沒收。經核認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重及扣案槍枝之殺傷力有疑問等語，惟本案扣案槍枝子彈具殺傷力，被告之辯解何以不足為被告有利之認定等節，已據原審、本院於理由內詳加論駁，與經驗法則及論理法則俱屬無違。另按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。查原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，並未失之過重，尚屬妥適，被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊士逸提起公訴及移送併案審理，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 2 月 19 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 吳佳頴法 官 簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 2 月 19 日
書記官 陳慧玲附表：
┌─┬───┬───────┬─────────────┐│編│持有人│名稱及數量 │備註 ││號│ │ │ │├─┼───┼───────┼─────────────┤│1 │龔輝訓│手槍1 支（槍枝│鑑驗結果認係改造手槍，由仿││ │ │管制編號：1103│半自動手槍製造之槍枝，換裝││ │ │010504號） │土造金屬槍管而成，擊發功能││ │ │ │正常，可供擊發適用子彈使用││ │ │ │，認具殺傷力。 │├─┼───┼───────┼─────────────┤│2 │龔輝訓│子彈1 顆 │鑑驗結果認係非制式子彈，由││ │ │ │金屬彈殼組合直徑8.9mm 金屬││ │ │ │彈頭而成，彈底發現有撞擊痕││ │ │ │跡，經試射，可擊發，認具殺││ │ │ │傷力。 │├─┼───┼───────┼─────────────┤│3 │甘哲銘│iphone智慧型行│含門號0000000000號SIM 卡1 ││ │ │動電話1 支 │枚 │└─┴───┴───────┴─────────────┘