臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第1460號上 訴 人即 被 告 李政樑上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
7 年度審訴字第1062號，中華民國107 年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度毒偵字第2278號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按被告所犯非為死刑、無期徒刑、最輕本刑3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者，案件經檢察官提起公訴或聲請簡易判決處刑，於第一審言詞辯論終結前或簡易判決處刑前，檢察官逕行或依被告之請求，經法院同意，就被告願受科刑之範圍於審判外進行協商，經當事人雙方合意，且被告認罪者，由檢察官聲請法院改依協商程序而為判決。次按協商判決除有下列情形之一者，不得上訴：㈠聲請協商程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；㈡被告之協商意思非出於自由意志者；㈢被告所犯非刑事訴訟法第455 條之2 第1 項所定得以協商判決者；㈣被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；㈤法院認應諭知免刑、免訴、不受理者等情形之一；㈥法院未於協商合意範圍內為判決。法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑、2 年以下有期徒刑、拘役或罰金為限。因協商判決之上訴，除本編（即刑事訴訟法第七編之一）有特別規定外，準用第三編第一章及第二章之規定。第二審法院認上訴不合法律上之程序或法律上不應准許上訴者，應以判決駁回之。刑事訴訟法第455條之2 第1 項、第455 條之4 第2 項後段、第455 條之10第
1 項、第455 條之11第1 項及第367 條分別定有明文。故協商判決不得上訴者，倘提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。另依刑事訴訟法第367 條所為之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第372 條亦有明文。
二、上訴人即被告李政樑（下稱被告）上訴意旨略以：⒈被告前於小港醫院進行二次手術，手術完後，於復原期間因疼痛不堪負荷，而施打麻針止痛，警訊筆錄內容是被告於意識模糊下所述，並非真實。⒉被告不服原審協商後所為判決，因被告所屬公司有正當之營運，並有簽定工程合約，倘使被告入獄服刑，將導致所簽定工程無法進行，所造成之違約賠償金額將無法衡量，足以影響被告之生計，並導致被告家庭破碎；況被告在醫院喝美沙酮戒毒已一段時日，原審所為協商判決對被告上開情節未加調查審酌，被告實難信服，請重為審酌被告施用毒品動機、悛悔之心、工程合約之簽定、違約金之損失賠償等情，給予被告一個重新的機會云云。
三、經查：㈠原審認定「被告前因施用毒品案件，經該院以民國88年度毒
聲字第4808號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年7 月23日執行完畢釋放。又於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，因施用毒品案件，經該院以91年度易字第2833號判決判處有期徒刑10月確定。另因施用毒品、詐欺等案件，分別經該院以103 年度審訴字第1885號、104 年度審易字第533 號等判決，各判處有期徒刑9 月、5 月確定，並經該院以104 年度聲字第4295號裁定應執行有期徒刑1 年確定，於105 年10月10日執行完畢。詎未警惕，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，依法不得持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107 月5 月1 日20時45分採尿前2 日某時，在新北市林口區永豐餘集團工地內，以將海洛因摻入香菸內，再以火點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於107 年5月1 日20時20分許，在高雄市○○區○○○路與崇安街口，因形跡可疑，為警盤查，且經同意採尿送驗採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情」等情，係依憑被告於警詢之自白，復有台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告、尿液採證代碼表等證據資料在卷可稽。認檢察官就被告本件施用第一級毒品犯行提起公訴，程序上並無不合，而予論罪科刑。經核原判決此部分之論述，自無違誤。
㈡本件被告所犯施用第一級毒品罪，係死刑、無期徒刑、最輕
本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，且非高等法院管轄第一審之案件。因被告於原審行準備程時坦承犯行不諱（見原審卷第35頁），檢察官乃聲請原審法院同意於審判外進行協商程序，檢察官與被告達成合意，被告表示其係出於自由意志達成協商合意，並表示協商合意內容屬實。原審法院除依法指定公設辯護人協助進行協商，且當庭告知被告認罪之罪名，及「一、如適用協商程序判決，被告喪失受法院依通常程序公開審判、保持緘默、與證人對質或詰問證人之權利。二、法院如依協商程序合意而為判決時，除有刑事訴訟法第
455 條之4 第1 項第1 款、第2 款、第4 款、第6 款、第7款所定情形之一，及違反同條第2 項之規定者外，不得上訴」等旨，經被告表示充分暸解原審法院所告知之事項，並據被告於筆錄內簽名確認等情，有原審107 年9 月17日訊問筆錄在卷可稽（見原審卷第41至44頁），足認被告確係基於自由意志而與檢察官進行協商無訛。原審依檢察官所提出之協商聲請，於檢察官與被告協商合意之範圍內，諭知「李政樑施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。」，係在當事人上開協商範圍內，亦合於刑事訴訟法第455 條之4 第2 項規定，足認原審法院已於協商合意範圍內為判決無訛。
㈢又依刑事訴訟法第47條規定，審判期日之訴訟程序，專以審
判筆錄為證。依原審法院107 年9 月17日審判筆錄所載，被告瞭解上開規定，知道會因而喪失上訴權，而願依協商合意內容為判決；法官問：「協商合意內容為何？」，檢察官答：「不論本件有何加重或減輕事由，均同意如下之刑度：被告施用第一級毒品，願受有期徒刑9 月之宣告。如有扣案物，請依法宣告沒收、沒收銷燬之。」，被告、辯護人均答：「如檢察官所述內容。」；法官問被告：「你與檢察官達成協商合意是否出於自由意志？」被告答：「是。」。上開筆錄並經被告及其辯護人認為無誤而簽名於後（見原審卷43至44頁），堪認被告於原審審判外與檢察官達成上揭協商合意，顯係出自其自由意志而為，且於原審協商程序時為有罪之陳述。被告上訴意旨雖稱：警訊筆錄內容是被告於意識模糊下所述，並非真實；原審未審酌被告施用毒品動機、悛悔之心、工程合約之簽定、違約金之損失賠償等情，給予被告一個重新的機會云云。查原審認罪協商程序，國家機關並未實施強暴等行為，被告係出於自由意志，而與檢察官達成協商合意等情，已如上述，且本件並無首揭得為上訴之情形，依法即不得提起上訴。被告竟執前詞提起上訴，即屬法律上不應准許，本院自應予以駁回，並不經言詞辯論而為之。
據上論結，應依刑事訴訟法第455 條之11第1 項、第455 條之10第1 項前段、第367 條前段、第372 條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 孫啓強法 官 蕭權閔以上正本證明與原本無異。
依刑事訴訟法第455條之10、第455條之11規定，不得上訴。
中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
書記官 史安琪