臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第1462號上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 翁世龍指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院107 年度訴字第424 號，中華民國107 年11月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字第536號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
翁世龍犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，免刑。
扣案可發射子彈具殺傷力之改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣壹個）沒收。
事 實
一、翁世龍明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得持有及寄藏，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯意，於民國106 年3 月間某日，在屏東縣萬丹鄉後村村內某處，受施世雄（已歿）之寄託，允諾代為保管藏放施世雄當場交付之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1 個），自斯時起非法寄藏之，並將上開槍枝藏放在其位於屏東縣○○鄉○○路○○○ 號住處房間抽屜內，惟因遭其父親發現，遂又將槍枝移○○○鄉○○路○○○ 號房屋旁空地藏放。嗣翁世龍於犯罪偵查機關尚未發覺前，即於107 年1 月1 日中午12時40分許前不久，主動前往屏東縣政府警察局屏東分局新鐘派出所自首犯罪，並帶同員警至上開空地起獲前揭槍枝1 支，而報繳其持有之全部槍枝並接受裁判。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報請臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告（準備程序）及辯護人於本院（準均明示同意有證據能力（見本院卷第23頁正反面、36頁反面），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、上訴人即被告翁世龍經合法通知未於審判期日到庭；惟上開事實，業據其於警詢、偵查、原審及本院準備程序均坦承不諱（見警卷第1 頁反面至2 頁反面；偵卷第6 頁；原審卷第19頁反面至20、31頁反面至33頁；本院卷第22至24頁），並有屏東縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份及新鐘派出所監視器畫面翻拍照片、現場蒐證照片及扣案物照片在卷可按（見警卷第6 至7 、9 、22至25頁），另有槍枝1 支扣案足資佐證。又扣案槍枝1 支經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法實施鑑定，認送鑑手槍1 支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局107 年4 月17日刑鑑字第1070004617號鑑定書暨所附影像附卷可佐（見偵卷第15頁），可知前揭經警查扣槍枝確有殺傷力，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1款所定其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝無訛。綜上，被告之任意性自白核與事實相符，可以採信；本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。其因寄藏而持有前揭槍枝之行為，係「寄藏」之當然結果，故不另論罪。又寄藏槍枝係屬行為繼續之繼續犯，被告非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝，一經持有，罪即成立，是至其持有行為終了時，應僅論以一罪。至被告於103 年間雖因違反毒品危害防制條例案件，經屏東地院以103 年度簡字第1182號判處有期徒刑6 月確定，於104 年5 月27日執行完畢，有臺灣高等法院前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第31頁），其於徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯；然審酌被告上開前案，係犯施用第二級毒品罪（見上開前科表），罪質與本件迥異，被告又無其他違反槍砲彈藥管制條例等相關犯罪前案紀錄，且起訴書亦未記載被告之前案與本件寄藏槍彈間究具有何關聯，而可據以認定被告有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之具體事由，參酌108 年2 月22日公布之司法院釋字第775 號解釋意旨，尚難僅以「被告係累犯」，即逕依刑法第47條第1 項規定加重其刑；因此，為避免發生罪刑不相當之情形，就本件個案，爰不依上開規定加重其刑，併予指明。
㈡、又按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑」。經查，被告於未被有偵查職權之機關或公務員查知其上開犯行前，即主動前往屏東縣政府警察局屏東分局新鐘派出所自首犯罪，並帶同警方至上址空地起獲本案改造手槍1 支等情，業據被告於警詢中陳述在卷（見警卷第
1 頁反面至2 頁），並有前揭新鐘派出所監視器畫面翻拍照片及現場蒐證照片可佐，堪以認定，卷內復無證據證明被告尚持有其他槍砲、彈藥或刀械，足認其係於偵查機關尚未發覺前，即主動向警方自首本案犯行，並報繳所持有之全部槍砲，而接受裁判，合於上開減免其刑之要件。
三、上訴論斷：
㈠、原審據以論處被告上開之罪暨免刑判決（理由詳後述），固非無見；惟查：被告雖係累犯，然其累犯之案件罪質與本件迥異，且亦乏具體事證足認被告有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情事，參酌108 年2 月22日公布之司法院釋字第775號解釋意旨，本件不應依累犯之規定加重其刑；原判決未及審酌，自有未當。檢察官上訴意旨雖以：「被告係累犯，足認欠缺守法觀念，原審予以宣告免刑，實屬過輕及不當」等語；然槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段之規定，就該條項之文義及立法意旨，在於鼓勵犯人供出槍械、彈藥之來源及去向（本件並無去向之問題），以遏止其來源，並避免流落他人之手而危害治安，並未排除累犯之適用，本件被告既符合該條例第18條第1 項前段之免刑要件，原判決諭知被告免刑，並無不當；況被告之前案罪質與本件不同，且檢察官上訴亦未舉證敘明被告之前案與本件究存有何關聯，而可執為不宜免除其刑之具體事由，自難以「被告係累犯，足認欠缺守法觀念」，即認不宜為免刑之判決，故檢察官之上訴為無理由；然原判決既有上述不當之情形，仍應由本院將原判決撤銷改判。
㈡、本院審酌被告自陳係因姪子考取警察資格，為免自身寄藏槍枝之犯行對之產生不利影響，始前往派出所自首（見原審卷第33頁），動機尚稱良善，且苟非此舉，本件顯難順利查扣上開具殺傷力之槍枝，故被告自首並報繳槍枝，顯有助於避免具殺傷力之改造槍枝流傳在外而遭人用於犯罪行為之潛在治安風險，其行為之可責性亦應隨之減免；併考量本件扣得槍枝數量僅1 支，且未扣得任何子彈，復無事證可徵被告寄藏上開槍枝期間曾持以犯罪，情節尚稱輕微；另斟酌被告自陳學歷為國中肄業，現於家中幫忙務農，前因車禍造成神經叢受損，致右手掌無法張開，右前臂亦無法高舉，因而領有中度身心障礙證明，有中華民國身心障礙證明影本在卷可稽（見原審卷第33頁反面、38頁）之經濟、生活狀況等一切情狀，認本件應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定免除其刑為當，爰為被告免刑之判決。至扣案具殺傷力 之改造槍枝1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000），係違禁物，爰依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。
四、被告經合法傳喚無正當理由不到庭（見本院卷第26、35頁），爰依刑事訴訟法第371 條規定不待其陳述逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第371 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第
4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官許家彰提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 2 月 26 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 鍾宗霖法 官 唐照明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 2 月 26 日
書記官 林家煜附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處
3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。