臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第1033號上 訴 人即 被 告 楊國強選任辯護人 陳雅琴律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
6 年度訴字第514 號，中華民國107 年6 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第9964號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
楊國強犯販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑肆年貳月。
扣案第三級毒品愷他命壹包（含包裝容器，驗後淨重玖捌點陸肆公克）、行動電話貳支（分別含門號0000000000號、0000000000號SIM 卡壹枚），均沒收。
犯罪事實
一、楊國強明知經毒品危害防制條例規定為第三級毒品之愷他命，係依法列管之毒品，不得非法販賣、持有，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於106 年5 月31日上午0 時許，在高雄市鳳山區五甲地區某處，以新臺幣（下同）8 萬元之代價，向綽號「阿信」之姓名年籍不詳之成年男子販入第三級毒品愷他命1 包（驗前淨重98.79 公克；驗後淨重98.64 公克；純度約百分之97；驗前純質淨重95.82 公克）後，隨身攜帶，伺機賣出。嗣於當日上午1 時5 分許，楊國強在高雄市○○區○○○路○○○ 號前違規併排停車，為高雄市政府警察局保安警察大隊員警發現，因拒絕攔檢並推打員警（妨害公務部分未據起訴），而為警當場壓制逮捕，並扣得上述愷他命1 包、行動電話2 支，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局保安警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
一、被告行動電話內通訊軟體「微信WeChat」對話內容之翻拍照片及譯文（警卷第43頁至第48頁）：
㈠按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。
但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131 條之1 定有明文。又同意搜索固屬令狀搜索之例外情形，惟仍以受搜索人之自願性同意為其要件，而上開法條但書所定之「將其同意之意旨記載於筆錄」，即具有訴訟證明上之「推定」功能。亦即，若欠缺載明受搜索人同意之旨之書面紀錄，為確保受搜索人之真意，及避免爭議，即應推定為未受受搜索人之同意，否則上開規定即形同具文。是以，於無上開書面紀錄之情形下，被告如於訴訟上爭執其未有同意搜索，即應由檢察官就被告有同意，以及該同意具有自願性之情，負舉證之責，以推翻上開「未受受搜索人同意」之推定事實。
㈡查儲存於被告行動電話內通訊軟體「微信WeChat」之對話內
容，包含文字或語音檔案，均屬電磁紀錄之一種，非屬刑事訴訟法第130 條所定得為附帶搜索之對象，除符合逕行搜索或同意搜索之要件外，其檢閱（搜索）仍應以令狀為之。本案被告為警查獲時，雖有同意員警對其身體進行搜索，有自願受搜索同意書（警卷第26頁）、被告警詢筆錄（警卷第3頁）各1 份在卷可稽，惟觀諸該自願受搜索同意書，被告僅於「本人身體」欄位署名捺印，「電磁紀錄」欄位則保持空白。另被告之警詢筆錄亦僅載明被告同意本人身體受搜索之旨，並未有任何關於被告於受搜索之前或當時，有表示電磁紀錄亦在同意搜索範圍內之記載，已不符合上開自願性同意搜索之書面要件，而應先推定被告未有同意搜索。又本案被告否認其有同意員警搜索其行動電話內之電磁紀錄，是應由檢察官就被告有自願性同意搜索之情負證明之責，惟檢察官尚未能提出足以推翻上開推定事實之證據。至本案員警雖係以輸入被告所設定密碼之方式，檢視扣案行動電話內之電磁紀錄，惟依卷內現有卷證，尚無有關該密碼自始係由被告自願提供之證據，且原審當庭勘驗被告之警詢錄音錄影檔案後，於筆錄製作尾聲，有如下對話。警：「這支的開機密碼是多少？」；被告：「用指紋的。」（45分29秒）；警：「你剛剛還有用打的啊，用打的是多少？」；被告：「（沉默）」（45分34秒）；警：「多少？」；背景人聲：「你不是請他關掉了嗎？他不是已經給他用掉了。」（45分41秒）；警：「他現在沒有密碼了嗎？好，那我就這邊選沒有密碼。」，有原審107 年3 月21日準備程序筆錄1 份在卷可參，從被告於警詢問密碼時之消極態度，亦難認被告自始即自願同意提供密碼予警方，是此部分之證據，尚難認係依同意搜索而取得。另被告持用之行動電話於為警查獲後，即經扣押在案，有卷附扣押物品目錄表1 紙及行動電話照片8 張可按，亦無得逕行搜索之事由存在。是員警未經同意而檢視被告行動電話內之通訊軟體「微信WeChat」對話內容後，所得之翻拍照片及譯文，尚難認係依法定程序取得之證據。
㈢惟按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背
法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，亦為刑事訴訟法第158 條之4所明定。本院審酌被告為警查獲時，扣案第三級毒品愷他命之純質淨重高達95.82 公克，數量甚多，攸關社會秩序及國民健康之公共利益重大。而被告持用之行動電話2 支，於本案查獲時，即已經合法扣押在案，員警本即得隨時聲請令狀搜索其中之電磁紀錄。亦即，如依法定程序，此部分之證據有經發現之必然性。本案員警雖因一時之便，尚未取得令狀或完備同意搜索之要件，即先行檢視被告上開行動電話內之電磁紀錄，惟本案員警對於已由警方依法扣押而在警方管領下之被告物件、電磁紀錄逕為搜索之行為，相較於對受搜索人現實管領中之物件或電磁紀錄逕為搜索之情形，其違反法定程序之情節，及對受搜索人之人權侵害，均較為輕微。而本案員警並非以破壞或減損被告行動電話外觀或功能之方式檢視上開對話內容，亦未因此延長被告受人身拘束之時間，並無進一步侵害被告之財產權或行動自由。是經綜合考量人權保障及公共利益之均衡維護後，本院依刑事訴訟法第158條之4 規定，認前揭被告行動電話內通訊軟體「微信WeChat」對話內容之翻拍照片及譯文仍具有證據能力。
二、被告106 年5 月31日警詢筆錄有關與「子萱」洽談第三級毒品愷他命交易之部分（警卷第5 頁筆錄第26行起至第6 頁第16行止）：
㈠按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影
。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限；筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100 條之1第1 項、第2 項分別定有明文。
㈡查被告於106 年5 月31日在高雄市政府警察局保安大隊特勤
中隊製作調查筆錄，經原審當庭勘驗當時之錄音錄影檔案後，結果雖有全程連續錄音、錄影，但並未見筆錄中有關被告與「子萱」洽談第三級毒品愷他命交易之部分（警卷第5 頁筆錄第26行起至第6 頁第16行止），有上開原審準備程序筆錄1 份可參（原審卷第81頁以下）。又本案並未有急迫情況，亦未有將上開部分因有急迫情況而未經錄音、錄影之旨記明於筆錄，是依前開法條規定，該與錄音或錄影內容不符之部分，應認無證據能力。至被告警詢筆錄其他部分之記載，係經全程連續錄音、錄影而製作，要旨亦核與原審勘驗之結果相符，且未見警員有不正取供之情事，故仍有證據能力。
乙、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告楊國強對於上開販賣第三級毒品未遂之犯罪事實，業已坦承不諱（本院卷第37頁），並有被告行動電話內通訊軟體「微信WeChat」對話內容之翻拍照片及譯文、高雄市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各
1 份、查獲照片6 張、被告行動電話照片8 張、高雄市政府警察局保安警察大隊扣押物品清單（106 年度安保字第0000
0 號、106 年度檢管字第1809號）暨扣押物品照片附卷可佐。參諸上開卷附被告行動電話內通訊軟體「微信WeChat」對話內容之翻拍照片及譯文可知，被告於販入本案扣案毒品前，曾與綽號「貝比」之人有如下之對話：「貝比：現在你1比多少？被告：是用2000的。貝比：太貴。有點貴，我在台中。有沒有那種需要好又便宜的？我在台中剛好可以幫你牽個線。被告：不用啦! 不用啦! 所以我也都是裝2000這樣子啊，1 點多這樣。那個不用啦! 因為我這邊都有。」；與ID為sh_930705 之人（下稱對方）有如下之對話：「對方：太貴了吧! 被告：都有在漲啦！你自己去問，現在外面都在漲，而且都很多不好的。」、「對方：今天喔？被告：嗯嗯。對方：可不可以3000啦! 」；與綽號「子萱」之人有如下之對話：「被告：今天又有變比較高一些些喔! 因為我們其他都這樣有變比較高，要跟你講一下。也有一五的啊，也有一五的。子萱：是喔! 被告：現在外面真的都漲得有點誇張，可以去問一下……沒有漲就都有變少一點點。」。觀諸上開對話情節，確實可認係談論有關毒品交易或市價之內容，且與被告於偵查中供稱：我之前就有告知其他朋友我有愷他命可以販賣等語亦屬相符（偵卷第6 頁），益徵被告本案於販入扣案毒品之初，即有販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意甚明。而被告早於偵查中向檢察官供稱：我之前就有告知其他朋友我有愷他命可以販賣。案發當天早上我用8 萬元向「阿信」買扣案100 公克左右的愷他命。我購入這包愷他命就有賣給其他人的念頭等語，參以前揭被告「微信WeChat」之翻拍照片及譯文，確有與綽號「貝比」等人談論有關毒品交易市價之對話內容（詳如後述），益徵被告上開於偵查中之供述應屬真實。再參以被告於警詢中供稱：我一次購買大量愷他命比較便宜等語，可見被告亦有利用價差以獲利之意，是足認被告係基於販賣第三級毒品以營利之意思，而販入前述之扣案毒品。此外，扣案毒品1 包經送驗後，結果確實檢出第三級毒品愷他命之成分（驗前淨重98.79 公克；驗後淨重98.64 公克；純度約百分之97；驗前純質淨重95.82 公克），亦有卷附內政部警政署刑事警察局106 年6 月12日刑鑑字第1060052725號鑑定書1 紙可按。是本案事證明確，被告前開自白與事實相符，堪以採憑，應予論科。
二、論罪：㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第
三級毒品，依法不得持有、販賣。而毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，須有營利之意圖，始足成立，在行為人係意圖營利而販入並有意賣出之情形，係從販入至賣出全過程組成一完整之販賣行為，於此情形，意圖營利而販入時，即為販賣行為之著手，而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準，必待其賣出並將毒品交付於買受人，該販賣行為始屬完成。換言之，意圖營利而販入毒品，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪。又行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣而繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣毒品罪具有法條競合關係，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有則不另論罪。本案被告既係意圖營利而販入第三級毒品，於尚未售出前即為警查獲，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而販入第三級毒品並持有之，雖另成立同條例第
5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，惟該罪與販賣第三級毒品未遂罪間，具有法條競合之關係，已如前述，故應擇一重之販賣第三級毒品未遂罪論處。公訴意旨認被告係涉犯毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，容有未恰，惟因起訴之基本事實同一，且經原審及本院告知被告上開法條，保障被告防禦權後（原審訴字卷第102 頁反面、本院卷第37頁），爰依法變更起訴法條。至被告販入第三級毒品後持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為則為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審以102 年度簡
字第2089號判決判處有期徒刑4 月確定，於103 年5 月13日易科罰金執行完畢一情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可佐，其於受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。又本案被告雖已著手於販賣行為之實行，惟尚未將毒品賣出並交付於買受人即被查獲，為未遂犯，不法內涵及對社會侵害之程度較既遂為輕，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，並與前開加重事由，依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。
㈢再按毒品危害防制條例第17條第2 項之立法目的係為鼓勵犯
罪行為人早日悔過自新，並期節約司法資源、以利毒品查緝，俾收防制毒品危害、使案件儘速確定之效而設，被告須於偵查及審判中皆行自白，始有上開規定之適用，而該條文所稱審判中自白應係指案件起訴繫屬後，在事實審法院任何一審級之一次自白（最高法院106 年度第7 次刑事庭會議參照）。被告於偵查中已坦承持有扣案毒品之販賣意圖，已如上述，其雖於原審曾經否認犯行，惟於本院審理中已坦承其販賣毒品之犯行，依上開說明，仍合於毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，爰依法減輕其刑，並先加後遞減之。
三、對原判決之審查原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟被告於上訴後，已坦認其販賣第三級毒品未遂之犯行，仍合於毒品危害防制條例第17條第2 項規定之減輕事由，已如上述，原審未及審酌，尚有未合。被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、量刑及沒收㈠本院審酌第三級毒品愷他命屬中樞神經抑制劑，對人體有諸
多副作用，且成癮性高，可見愷他命雖屬第三級毒品，但對健康之危害甚大，其濫用更將造成社會治安及醫療資源之嚴重負面影響。被告於行為時已年滿24歲，自陳學歷為高職畢業，曾從事人力仲介工作，是依其智識程度及生活經驗，應足以理解毒品之惡害，且亦應有從事正當工作以賺取報酬之能力。惟被告因貪圖不法利益，無視法律嚴厲禁止毒品之使用、流通，仍基於販賣以營利之犯意，一次購入純質淨重高達95.82 公克之第三級毒品愷他命，若予以流出，不僅將嚴重戕害他人之身心健康，更易因此助長濫用毒品之風氣，進而可能滋生各種社會問題，其主觀及客觀上之惡性均不可謂不大。參以被告於為警依法攔檢時，其拒絕配合之態度及手段之強度；又於偵查中先坦認有販賣扣案毒品之意，復於原審審理中空言翻異前詞，辯稱並無販賣之意，經原審判決後，又於本院坦承犯行，態度不一，心存僥悻，則其縱能適用毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑規定，亦不宜給予過多減刑寬典，末考量被告正值青年，刑罰對其可得之效果及利弊，及其另自陳現受僱於快遞公司擔任送貨員，與父母、哥哥同住，家庭經濟狀況貧寒等一切情狀，量處被告如主文第2 項所示之刑，以示刑法規範之有效及妥當，並給予被告與其罪責相符之刑罰。
㈡沒收：
按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1 項定有明文。又關於查獲之第三級毒品，毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定：「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。」，係採取「沒入銷燬」之行政罰，而非如第一、二級毒品採「沒收銷燬」之刑罰，乃專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。惟販賣第三級毒品未遂既屬同條例第4 條第6 項、第3項所明定之犯罪行為，所查獲之第三級毒品，自屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法規定沒收之。查本案扣案之愷他命1 包（驗前淨重98.79 公克；驗後淨重98.64 公克；純度約百分之97；驗前純質淨重95.82 公克），係毒品危害防制條例所定第三級毒品，且係被告基於營利意圖販賣未遂之物，業經本院認定如前；另前開毒品之包裝容器，含有微量之毒品殘留無法析淨，均無析離之實益，自應整體視為第三級毒品，隨同被告所犯之販賣第三級毒品未遂罪，依刑法第38條第1 項規定，宣告沒收之。至因鑑驗用罄之毒品，因業已滅失，爰不諭知沒收。另扣案之行動電話2 支（內含0000000000門號、0000000000門號SIM 卡各1 枚），為被告所有，且從被告本案係使用行動電話之通訊軟體「微信WeChat」與人洽談毒品交易內容之情，可認該等行動電話係供其本案販賣毒品未遂所用之物，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，均沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第
6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2 項、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 6 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 范惠瑩法 官 蔡廣昇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 11 月 6 日
書記官 黃旭淑附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。