臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第1053號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 李佩珍選任辯護人 江雍正律師上 訴 人即參與 人 溫莎公爵有限公司代 表 人 李佩珍上列上訴人等因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院106年度易字第524號，中華民國107年7月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第6228號；移送併辦案號：106年度偵字第9530號），提起上訴，及移送本院併案審理（同署107年度偵字第14659號）本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、李佩珍係溫莎公爵食品行及溫莎公爵有限公司（下稱溫莎公司，址設高雄市○○區○○路○○○ 號1 樓）之負責人，民國（下同)102年10月間李佩珍以溫莎公司名義開設「家蒂諾鐵板燒」，擔任實際負責人，並於同年10月18日起在上開地點對外營業銷售，同年月24日正式開幕，並僱用洪世力為主廚參與菜單設計、許淑珍、陳佩君擔任外場副理、鍾朝瑩擔任行政主廚（洪世力、許淑珍、陳佩君、鍾朝瑩均未據檢察官起訴），渠等明知為保障食品衛生安全及品質，維護國民健康之目的，食品之販賣不得假冒，且「家蒂諾鐵板燒」為索價高昂之知名餐廳，菜單內容並陳列量稀價高之菜色名稱「鵝肝」以吸引來客點用，於102年9月間並未供應「鵝肝」，李佩珍與洪世力、許淑珍、陳佩君、鍾朝瑩等人，竟意圖為自己或第三人不法所有，共同基於詐欺取財與販賣假冒食品之犯意聯絡，在105年9月9日上午12時許，於盧○○偕同其妻連○○至「家蒂諾鐵板燒」用餐，而沿用先前已製作完成、內容標示含有鵝肝菜色之「法國鵝肝海陸套餐」（含「魚子醬鵝肝蒸蛋」、「法式松露鵝肝」等餐點）、「深海龍蝦套餐」（含「魚子醬鵝肝蒸蛋」餐點）之菜單，隱匿無法提供「鵝肝」資訊，使不知情之盧○○、連○○誤認該等套餐確實含有「鵝肝」菜色而點用後，李佩珍、許淑珍、陳佩君則提供一般人普遍認知上價格與品質顯與鵝肝不相當之「鴨肝」食材（即前揭套餐2份），由洪世力當場烹調該套餐，致盧○○、連○○陷於錯誤而食用消費，並支付共計新臺幣（下同）7216元之費用予「家蒂諾鐵板燒」，嗣經盧○○於同年10月間上網發現「家蒂諾鐵板燒」員工吳晉豪爆料「家蒂諾鐵板燒」提供之「鵝肝」皆是以「鴨肝」假冒，並致電「家蒂諾鐵板燒」求證，始知受騙。而李佩珍獲知此件客訴，發現前開假冒及詐欺犯行已遭識破，遂於105年10月20日將「家蒂諾鐵板燒」菜單中之「鵝肝」產品全部更改為「鴨肝」，盧○○遂分別向主管機關檢舉及向檢警提告而獲悉上情。
二、案經盧○○訴由高雄市政府警察局鼓山分局（下稱鼓山分局）報告臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查後起訴；並由盧○○、連○○訴由法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）報告高雄地檢署偵查後移送併辦。
理 由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告李佩珍（下稱被告）、辯護人及參與人溫莎公司之代表人李佩珍於本院均明示同意有證據能力（見本院卷第63頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告對擔任溫莎公司代表人，實際負責溫莎公司業務，經營「家蒂諾鐵板燒」，洪世力擔任主廚、許淑珍、陳佩君擔任外場副理、鍾朝瑩擔任行政主廚，於事實欄所示時地販賣含有「鵝肝」品名之套餐售予盧○○、連○○，收取7216元之餐費等情，固均供認不諱，惟否認有加重詐欺及違反食品衛生管理法（下稱食安法）等犯行，辯稱：因為鵝肝產地發生禽流感之緣故所以無法進口鵝肝，因而提供與「鵝肝」同等級之「鴨肝」販售，在教育訓練時均告知員工，必須在客人點餐時詳細告知係以「鴨肝」代替，本案負責點餐之員工亦有告知上情，菜單上寫法文「foie gras」，翻譯成中文係「肥肝」，依法式料理之習慣通常泛指肥鴨肝或肥鵝肝，「鴨肝」佔餐價的比例僅有600 元，經計算我還有虧損，我不會為了600 元而詐騙、假冒；且檢察官並未舉證證明所使用之「鴨肝」與「鵝肝」具有價差存在，而係以一般之人對於「鴨肝」普遍認知之價格、品質與「鵝肝」不相當，認屬詐欺之手段，然而「鴨肝」、「鵝肝」如果是同等級則價格相近，且二者之價格隨著時間、進貨量、等級、生產區域等因素，均有所不同，「鴨肝」之價格並非必然低於「鵝肝」；檢察官亦未證明係以「劣質鴨肝」混充「優質鵝肝」以賺取暴利，自不該當食安法第49條第1 項假冒之構成要件云云。
二、經查：㈠被告係溫莎公司之負責人，以溫莎公司名義開設「家蒂諾鐵
板燒」，擔任實際負責人，於102年10月18日起在高雄市○○區○○路○○○號1樓營業，同年月24日正式開幕，僱用洪世力為主廚參與菜單設計、許淑珍、陳佩君擔任外場副理、鍾朝瑩擔任行政主廚，餐廳於102年9月間未供應「鵝肝」，於105年9月9日上午12時許，告訴人盧○○偕同其妻連○○至「家蒂諾鐵板燒」用餐，被告及許淑珍等人沿用先前已製作完成、內容標示含有鵝肝菜色之「法國鵝肝海陸套餐」（含「魚子醬鵝肝蒸蛋」、「法式松露鵝肝」等餐點）、「深海龍蝦套餐」（含「魚子醬鵝肝蒸蛋」餐點）之菜單供告訴人盧○○、連○○點餐，被告與許淑珍等人則提供「鴨肝」食材，由洪世力當場烹調該套餐，致告訴人盧○○、連○○食用消費後，給付7216元之費用，嗣告訴人盧○○於同年10月間上網發現「家蒂諾鐵板燒」員工吳晉豪爆料「家蒂諾鐵板燒」提供之「鵝肝」皆是以「鴨肝」假冒，並致電「家蒂諾鐵板燒」求證，被告於105 年10月20日將「家蒂諾鐵板燒」菜單中之「鵝肝」產品全部更改為「鴨肝」，告訴人盧○○因而分別向主管機關檢舉及向檢警提告等情，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院坦承不諱（見警卷第2至4頁、併案偵卷第3至7、9至13頁、併他二卷第10至12、24至27頁、原審審易卷第21至26頁、原審易字卷第33至34頁、本院卷第62頁），並經告訴人即證人盧○○於警詢、調詢、偵訊（見警卷第5至6頁、併他一卷第52至54頁、偵卷第6至7頁、併偵卷第113至116頁反面）；證人吳晉豪於警詢、調詢、偵訊（警卷第7至8頁反面）、併他一卷第60至62頁、併偵卷第143至145頁）；證人洪世力於警詢、偵訊（見警卷第10至11頁反面、併偵卷第129至131頁反面）；證人許淑珍於調詢、偵訊及原審（見併他一卷第78至80頁、併他一卷第83至84頁、原審易字卷第194-199頁）；證人鍾朝瑩於調詢、偵訊（見併他一卷第86至88、92至97、129至131頁）；證人李怡瑱於調詢、偵訊及本院審理時（見併他一卷第99至102、109至112頁）；證人李靜蕙於調詢、偵訊（見併他一卷第114至117、133至134頁、併他二卷第19至20頁）；告訴人即證人連○○於偵訊（見併偵卷第113至116頁反面），並有證人吳晉豪指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第9頁）、高雄市政府警察局警政信箱案件處理聯單（見警卷第19頁）、家蒂諾鐵板燒「法國鵝肝海陸套餐」、「深海龍蝦海陸套餐」菜單（見警卷第22頁）；家蒂諾各種食材產地說明（見警卷第25頁）；告訴人105年9月9日消費發票（見警卷第26頁）；證人連○○106年9月9日預約訂位表及聯合信用卡處理中心刷卡簽單、鵝肝套餐及單點菜單、鵝肝相關新聞報導、鴨肝銷貨單、溫莎公爵105年10月損益表及鴨肝利潤計算表（見偵卷第10-37頁）、肥肝維基百科等網路資料及相關新聞（見審易卷第27-34頁）；高雄市政府衛生局105年11月16日高市衛食字第10538547700號函暨相關資料（見併他一卷第1-33頁反面）；食品藥物管理署食品藥物業者登錄平台（見併他一卷第2頁）；高雄市政府線上即時服務系統（網路部分）市長信箱案件處理聯單（見併他二卷第3頁）；高雄市政府衛生局106年11月9日高市密衛食字第10538244200號函（見併他二卷第4頁）；衛生福利部食品藥物管理署105年10月28日FDA企字第1051204560號函暨105年10月24日部長信箱信件（見併他二卷第5-9頁）；高雄市政府衛生局衛生食品科105年10月24日簽暨105年10月20日食品衛生陳述意見紀錄表（見併他二卷第10至11頁反面）；證人吳晉豪於PTT社群網站Gossiping看板發佈之文章（見併他一卷第55至56、63至64頁反面）；被告自願受搜索同意書（見併他一卷第75頁）；高雄市調處搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見併偵卷第95至99頁）、扣押物品清單（見併他二卷第32至33頁）、高雄市調處扣押筆錄、扣押物品目錄表（見併他二卷第34至36頁）、原料進貨統計表明細9張（見併他一卷第120至124頁反面）、美雅食品有限公司銷貨憑單（見併他一卷第125頁反面至126頁反）、「法國鵝肝海陸套餐」餐品銷售統計表1份（見併他一卷第128至131頁反面）、家蒂諾鐵板燒鵝肝套餐銷售紀錄表（見併他二卷第29頁）、溫莎公司登記資料、溫莎公爵食品行商業登記資料（見併他二卷第38至39頁）、家蒂諾餐飲事業管理組織結構表（見併他二卷第40至41頁）、家蒂諾鐵板燒網路文章1份及「家蒂諾精選雙人海陸套餐」菜單1紙（見併他二卷第42至43頁）、告訴人與家蒂諾鐵板燒通話錄音譯文及光碟1片（見併他二卷第65-66頁）、原料進貨統計表（彙總）6張（見併偵卷第63至65、107頁）、高雄市政府衛生局106年5月26日高市衛食字第10633846100號函暨被告106年5月23日食品衛生陳述意見紀錄表（見併偵卷第103至105頁反面）、告訴人提供104年7月10日用餐時主廚及餐點照片6張（見併偵卷第120至125頁）、告訴人提供105年9月9日用餐時之主廚照片（見併他一卷第59頁）、證人洪世力及鍾朝瑩照片（見併偵卷第134至135頁）等在卷可稽，此部分之事實，堪以認定。
㈡刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不
法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。故加害者如有不法取得財物之意思，實施詐欺行為，被害者因此行為陷於錯誤而為財產上之處分，受其損害，即應構成該罪（最高法院80年度台非字第301號判決意旨參照）。又結匯者施用詐術使外匯銀行陷於錯誤，信其結匯合法而售與「不應出售」之外匯。則結匯者雖支付對價以取得該外匯，仍不失以詐術使人陷於錯誤而為物之交付（最高法院72年度台上字第2688號判決意旨參照）。是如行為人已具備為自己或第三人不法所有之意圖、實施詐術及被害人因行為人之詐術陷於錯誤而交付財物等要件，即構成詐欺取財罪，並不以取得不相當對價之財物為限，縱使行為人取得被害人之財物係採取交易方式，且其亦付出相當代價，倘被害人係因受其詐術欺瞞致陷於錯誤，始決意與其交易而交付財物，行為人因施用詐術而取得交易機會，進而進行交易而取得對方財物之行為，亦該當詐欺取財罪之構成要件。一般消費者於點用餐點時，所憑者僅菜單上之介紹與標示、餐廳之商譽及服務人員而已；且消費者信賴餐廳業者之程度會因其事業規模與專業性而有異，事業規模較大、索價較高、以高檔次餐點及服務為主要賣點之餐廳，因其專業性較高，消費者自會信賴其具有較高之品管及對餐點之管理能力。本件家蒂諾鐵板燒套餐銷售金額之高，其對餐點管理之能力及責任顯應高於市場一般餐廳，消費者亦自會信賴其應會提供與菜單標示相符之餐點，然證人即告訴人盧○○於警詢、調詢及偵訊中均證稱：我前往家蒂諾鐵板燒是想要點用鵝肝套餐，並不是想要吃鴨肝，如果我知道被告當時提供的產品是鴨肝，我就不會消費，點餐當天，服務的人員當天並沒有就此加以說明，菜單上也沒有加註說明，我當天沒有被告知我點的「鵝肝」餐點其實是「鴨肝」等語（見警卷第5至6頁、併他一卷第52至54頁、併偵卷第113至116頁）；證人即告訴人連○○於偵查中亦證稱：我點餐當天並沒有被告知是以「鴨肝」代替我所點的「鵝肝」料理，我是透過告訴人盧○○告知，我才知道當天吃的餐點其實是「鴨肝」，我感覺受到欺騙，不會再去家蒂諾鐵板燒消費等語（見併偵卷第113至116頁），佐以告訴人盧○○、連○○所點用之套餐均含有「鵝肝」菜色，套餐價格（服務費另計）視主餐不同，自1980元起至6580元止，此有菜單在卷可憑（見警卷第22頁），且「家蒂諾鐵板燒」自102年10月18日至105年10月19日為止開業以來共計售出餐點品名含有「鵝肝」菜色（魚子醬鵝肝蒸蛋）之餐點，共計3596份，總銷售金額為1558萬5600元，此有被告提出之家蒂諾鐵板燒鵝肝套餐銷售記錄表可憑（見併他二卷第29頁），堪認家蒂諾鐵板燒是以高級「鵝肝」做為餐點主打，吸引顧客前來點用，則菜單中關於套餐中所含「鵝肝」餐點當屬交易上重要資訊，且為消費者所信任無誤。
㈢證人即主廚洪世力、外場經理許淑珍（主要負責點菜）、陳
佩君（主要負責員工教育訓練）於原審雖到庭證稱：家蒂諾鐵板燒通常是由證人許淑珍及陳佩君為客人點菜，點菜時就會跟客人說明因為鵝肝缺貨、實際使用的是「鴨肝」，若客人可以接受才幫他點餐，之後由廚師為客人一一介紹、核對食材後替客人料理食材（本案為證人洪世力），從來沒有客人向外場經理許淑珍、陳佩君或主廚洪世力反應要將「鴨肝」更換掉，許淑珍平常對員工教育訓練時，也會向員工佈達使用之食材產地等語（見原審易字卷第175-187頁反面、第193-199頁）。然告訴人即證人盧○○、連○○於警偵時均證稱：我們當天到家蒂諾鐵板燒用餐時，並未被告知所點用品名為「鵝肝」之餐點實際上是以「鴨肝」取代等語，業如前述，證人盧○○係見到證人吳晉豪網路爆料文章後，發覺受騙，撥打電話到家蒂諾鐵板燒反應，當下證人盧○○即表示：伊並未被告知當天所食用之「鵝肝」係以「鴨肝」代替等語，有證人吳晉豪於PTT社群網站Gossiping看板發佈之文章（見併他一卷第55至56、63至64頁反面）、告訴人盧○○與家蒂諾鐵板燒通話錄音譯文（見併他二卷第65-66頁）等在卷可稽，審酌告訴人即證人盧○○私下對家蒂諾鐵板燒反應並未被告知更換食材一情，核與其證述相符一致，證人盧○○、連○○與被告素無仇怨，自無甘冒偽證風險，虛構誣陷被告之可能。所證核與證人即離職員工吳晉豪於警詢、調詢及偵訊中均證稱：我擔任家蒂諾鐵板燒的服務生，負責服務客人或為廚師準備餐點，證人陳佩君於教育訓練時，跟我說要客人介紹「鵝肝」時，要強調「鵝肝」是從法國進口的，如果客人發現是「鴨肝」，就要強調「鴨肝」是高級鴨肝就好，我是在某次以「鵝肝」為名向客人介紹「魚子醬鵝肝蒸蛋」、「法式松露鵝肝」這兩道菜時，經客人反應這兩道菜使用的是「鴨肝」，我才去問證人陳佩君，她因而告訴我店裡一直都是進「鴨肝」，沒有進鵝肝，店裡的教育訓練都是教我們跟客人表示是「鵝肝」，等到客人發現餐點是「鴨肝」時，再向客人表示是以高級鴨肝代替鵝肝等語（見警卷第7至8頁、併他一卷第60至62頁、併偵卷第143至145頁），大致相符。則證人洪世力、許淑珍、陳佩君等人於原審之證述，核與證人盧○○、連○○、吳晉豪所述多有不一，且證人洪世力、許淑珍、陳佩君均受僱於溫莎公司，與被告間關係匪淺，且渠等就本案亦有利害關係，容有迴護被告之可能，且證人洪世力、許淑珍、陳佩君均證稱從102年至105年間家蒂諾鐵辦燒開業以來不曾有客人被告知以「鴨肝」代替「鵝肝」後要求更換餐點云云，證人許淑珍更證稱：若是客人不要鴨肝就把鴨肝拿掉，只提供蒸蛋給客人吃，如果客人堅持不要，我會去問廚房有什麼可以代替的云云，衡以家蒂諾鐵板燒以高級鵝肝料理為主打，且收價高昂，渠等所述消費者從未表示反對以鴨肝代替鵝肝，以及面對消費者表示不要「鴨肝」料理之處理方式等情，顯與常情不符，實難憑採。況且，被告自承家蒂諾鐵板燒開幕以來從未進過鵝肝（見併偵卷第10頁），為何不更改菜單即可，有何必要如此大費周章於客人點餐時、主廚料理餐點時再依一一為客人說明？再以，被告於本案事發後，在105年10月間以貼紙方式將菜單上「鵝肝」改為「鴨肝」，顯見更改菜單並非難事，被告竟捨此不為，核與常理有違，所辯已難採信。佐以前揭證人盧○○、連○○、吳晉豪所述，難認被告所辯其在員工教育訓練曾教育員工需在客人點餐時告知是以「鴨肝」代替「鵝肝」以及本案告訴人點餐時曾由店內服務人員告知上情云云屬實，堪認證人盧○○、連○○確因家蒂諾鐵板燒菜單之記載，認所點用之餐點俱為「鵝肝」而陷於錯誤，且被告、證人洪世力、許淑珍、陳佩君均故意消極不告知實際上提供之餐點實為「鴨肝」，因而取得交易機會及告訴人盧○○、連○○交付之餐費7216元一情屬實，是被告明知家蒂諾鐵板燒為索價高昂之餐廳，於102年起即無「鵝肝」可以提供販售，仍提供載有「鵝肝」菜色之菜單給告訴人盧○○、連○○，告訴人因而陷於錯誤，誤認所點用之餐點均含「鵝肝」，告訴人等如知悉實際提供之「鴨肝」即無購買意願，被告猶故意消極不告知上情，以「鴨肝」假冒「鵝肝」，使來店消費之告訴人盧○○、連○○誤信為「鵝肝」而點用，取得原本無法獲得之交易機會，可見被告客觀上對告訴人等施用詐術且故意消極不告知交易重要資訊，使告訴人等陷於錯誤而交付財物，主觀上確有不法所有之意圖甚明。
㈣辯護人雖以被告之家蒂諾鐵板燒所提供之「鴨肝」為高級鴨
肝，其品質與價格均鵝肝相近，檢察官並未舉證證明「鴨肝」、「鵝肝」之間存有價差云云，並提出美雅食品有限公司銷貨憑單、英屬維京群島大山洋行有限公司台灣分公司統一發票影本（見原審易字卷第41-43頁），且原審依被告請求函詢高雄市餐飲業職業工會經該會以107年5月8日高餐組字第014、015號函覆如為同等級之鵝肝、鴨肝其價格差異有限，鵝肝價格不一定高於鴨肝等語（見原審易字卷第148-149頁）。然證人即李怡瑱於調詢及偵查中均證稱：我在105年4月1日到家蒂諾鐵辦燒擔任總務人員以來，主廚鍾朝瑩都有陸續請我向廠商詢問有無鵝肝，之後我向主要進貨的廠商欣伯公司、美福公司及美雅公司詢問過，都跟我說鵝肝市面價錢太貴，他們不會進口也沒有販售，所以他們也不曾報價給我等語（見併他一卷第100頁反面）；證人鍾朝瑩於調詢及偵訊時證稱：家蒂諾鐵板燒從開業以來從沒有進過鵝肝，我知道鵝肝價格比鴨肝高，每一斤價差約在2至3千元，我曾經要總務即證人李怡瑱向廠商詢問有沒有鵝肝，但是她都回覆我沒有貨等語觀之（見併他一卷第87、94頁），被告自家蒂諾鐵板燒102年10月開業以來至105年9月本件案發之日為止，並未進過「鵝肝」。證人李怡瑱於105年4月到職後，雖曾向廠商叫貨，但均因「鵝肝」價格過高所以廠商並未進貨，無法取得鵝肝，則被告辯稱因為鵝肝產地發生禽流感、並無價差云云，並非可採。何況自被告於上揭家蒂諾鐵板燒開業期間至查獲期間始終未進口鵝肝；證人鍾朝瑩於檢察官偵查中證稱: 鴨肝比較便宜( 見併他一卷第94頁) 一情以觀，空言抗辯提供之鴨肝品質與鵝肝相符云云，亦無可採，更無從依前揭其所提出之銷貨憑單、發票、高雄市餐飲同業公會函覆為有利被告之認定。
㈤法文「foie gras」固有譯成「肥肝」，而泛指肥鴨肝或肥
鵝肝者，且為法式料理業界之慣常，固有被告提出肥肝維基百科等網路資料及相關新聞（見審易卷第27-34頁），且上揭關於法文「foie gras」之中譯，及菜單中關於「魚子醬鵝肝蒸蛋」亦有法文「Steamed Egg with Foie Gras」字樣，但上開法文說明係在法國情形，與我國並不相同，且非我國一般消費者之理解，亦非一般消費者之常識，此中證人洪世力於原審證稱: 在外國可能是鵝鴨肝或肥肝，臺灣的意思鴨就是鴨；鵝就是鵝( 見原審易字卷第176 頁背面) 可獲印證，是尚難僅憑上開法文記載，遽謂消費者已知悉並同意所食用之餐點為鵝肝「或」鴨肝。且倘被告並無誤導消費者之意，僅需將中文「鵝肝」字樣換成「鴨肝」或「肥肝」向消費者說明即可，佐以前揭說明，足見被告並非單純標示錯誤，而係有意使消費者誤認所點用者為「鵝肝」，被告前揭所辯，不可採信。
㈥關於溫莎公司是否獲利、獲利金額若干等節，被告及辯護人
固主張鴨肝套餐中，鴨肝餐點占成本603元、但僅佔每份套餐中售價的600元，每賣出1份虧損3元云云（見原審易字卷第54-60頁）。惟本案與一般常見之詐欺罪，有其不同之處，亦即本案詐欺，從純經濟角度觀之，是以詐術方法取得交易機會，其仍因交易之完成，而提出對待給付（交付實為「鴨肝」之餐點），與一般詐欺者（如：社會常見之電話詐欺或金光黨詐騙手法），幾乎無對待給付或對待給付與詐得本人之物有顯而易見之價值差異並不相同。被告因既已為詐術之使用，且告訴人盧○○、連○○已交付財物，卻取得與其等主觀正當期待所不符之物，仍應認為上開銷售對象之告訴人等已受有損害，而應論以詐欺罪。是被告以「鴨肝」假冒「鵝肝」，對向家蒂諾鐵板燒（溫莎公司）點餐之告訴人等而言，並非其等所欲購買之商品，亦即銷售對象之告訴人等若知悉上情，當不會願意交付財物予以購買，已如前述，則溫莎公司若據實告知所提供之食品實為鴨肝，則連價款都無法獲得。從而，本件應以溫莎公司販賣給告訴人等銷售所得，認定為詐欺之得款。蓋在財產犯之犯罪所得計算上，應以該犯罪破壞法秩序之範圍論之，犯罪者所投入之成本、費用等，為其犯罪行為之一部，自無合法化而予以扣除之可言。因此在計算犯罪所得時，即應以上揭所示溫莎公司銷售予告訴人等之銷售總額為準，即合計共7216元，是被告前揭所辯及辯護人此部分主張，亦無足採。
㈦食品衛生管理法（103年2月5日修正公布名稱為食品安全衛
生管理法，下稱食安法）第49條第1項之攙偽或假冒罪，於食安法64年1月28日制定公布時，規定於第26條第1項第1款，72年11月11日修正公布移列第32條第1項第1款，均未以「致危害人體健康」為犯罪構成要件，89年2月9日修正公布移列至第34條第1項，增訂以「致危害人體健康」為犯罪構成要件，100年6月22日修正公布提高刑度，嗣於102年6月19日修正公布，將之移列第49條第1項，並刪除「致危害人體健康」之犯罪構成要件（該次修法第15條增訂第1項第10款「添加未經中央主管機關許可之添加物」之規定，與同條第7款「攙偽或假冒」同列第49條第1項之處罰行為），並分別於第2項、第3項規定，有各該條行為致危害人體健康、因而致人於死者，加重其刑。觀之食安法就攙偽、假冒罪之立法形式及修法過程，就是否以「致危害人體健康」為犯罪構成要件，曾有不同之規定，顯為危險犯之立法形態。而抽象危險乃立法者將一些被認對法益具有「典型危險」之行為，擬制為有該行為就會發生立法者所預定之危險，一有該行為，即承認有其危險性存在，毋庸積極舉證證明，即可認定，無待審判者再為實質判斷危險是否存在。例如刑法第185條之3於102年6月11日第1項第1款修正公布，以「吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上」，即認具不能安全駕駛之抽象危險，其立法理由為：「不能安全駕駛罪係屬抽象危險犯，不以發生具體危險為必要，爰修正原條文第1項，增訂酒精濃度標準值，作為認定不能安全駕駛之判斷標準，以有效遏阻酒醉駕車事件發生。」並未言及所預定之危險行為有何可舉證無發生危險可能而不構成罪之餘地。至被告所指毛蝦染色混充櫻花蝦等情，僅科處行政罰一節，僅係行政機關就他案處理是否妥適之問題，及檢察官未為偵辦之另一問題，尚難據此認本案亦不符合上開食安法第49條第1項後段、同法第15條第1項第7款之要件。
㈧上條項於102年6月19日修正公布，刪除舊法「致危害人體健
康」之犯罪構成要件後，已非結果犯、實害犯。依立法院該次修法說明：「業者有本法第15條第1項第7款、第10款之行為時，係惡性重大之行為，為免難以識明『致危害人體健康』，而難以刑責相繩，參酌日本食品衛生法之規定，不待有危害人體健康，逕對行為人課以刑事責任，以收嚇阻之效」。解釋上，祇要行為人有同法第15條第1項第7款所定「攙偽或假冒」行為，或第10款之「添加未經中央主管機關許可之添加物」行為，即成立本罪。不論其行為是否確有致生危害人體健康之危險存在。綜合立法院102年5月間，審查食安法修正草案委員會就本條文之修正動議說明：「……因為食品案件之舉證相當困難，因此，本條難有適用之餘地；……爰提案修正食品衛生管理法第49條，增設危險犯之形態，俾規範完整。」及103年2月5日修正公布提高本罪刑度之立法理由：「一、近期發現不肖廠商於製造食品時，為降低成本牟取暴利，乃以劣質品混充優質品或以人工原料混充天然食材，對民眾食品衛生安全及消費者權益影響甚鉅，應予遏止。
二、對於此類不法行為，…應加重處罰，以維國人健康及消費權益。……」、103年12月10日修正公布提高同條第1項至第4項刑度，並於該條第1項後段增訂情節輕微者，處以較低刑度之規定，該次立法理由：「三、違規食品態樣繁多，食品業者規模大小亦有不同，若一律處以第一項重刑，似不符比例原則，故對違規情節輕微者，以維持現行刑度為宜，以符合罪刑相當原則。四、……原條文第1項為抽象危險犯，第2項為實害犯……」。足認，本罪為抽象危險犯，且立法者已考慮該規定有擴大罪責之嫌，而有依情節輕重異其刑度之節制規定。本罪之修正係為維護國人健康、消費者權益等法益，祇要在食品中「攙偽或假冒」或「添加未經中央主管機關許可之添加物」，即有立法者擬制之危險，法院毋庸為實質判斷。（最高法院105年度台非字第213號判決要旨、105年度第18次刑事庭會議決議參照）。
㈨被告係以「鴨肝」假冒「鵝肝」而於前揭時、地販售給告訴
人等，且鵝肝與鴨肝具有價差等情，已如前述，是依前揭說明，食安法第49條第1項所定「假冒」罪之成立與否判斷，僅需依行為人之作為，符合「假冒」規定之構成要件，即已該當，在本件具體個案中，被告所販賣以鴨肝假冒之鵝肝犯行，應肯認成立食安法第49條第1項之罪無疑。辯護人前揭關於此部分之辯解，實難憑採。
㈩綜上所述，被告上開所辯委無可採，其犯行堪可認定。
三、被告明知家蒂諾鐵板燒105年9月間並無鵝肝可資提供販賣，卻仍以鴨肝假冒鵝肝販售與告訴人盧○○、連○○，該當於食安法第15條第1項第7款之「假冒」行為，並具有立法者所擬制之抽象危險，而構成食安法第49條第1項之假冒罪；又被告以鴨肝假冒鵝肝，如何具體產生損及人體器官功能危害性之效果，尚屬不明，卷內亦無相關科學研究文獻、實驗數據可供審酌，難以認定人體一經食用該等鴨肝，器官功能於客觀上必定會發生損害之結果，則被告所為雖已該當於食安法之假冒行為，然尚未達「致危害人體健康」之具體危險程度，不構成食安法第49條第2項之罪。再者，食安法於103年12月10日修正公布施行，除部分條文外，自公布日施行（公布日起算第3日生效），修正後第49條第1項規定：「有第15條第1項第3款、第7款、第10款或第16條第1款行為者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣8000萬元以下罰金。情節輕微者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣800萬元以下罰金。」按食安法第49條第1項後段之立法理由為「違規食品態樣眾多，食品業者規模大小亦有不同，若一律處以第1項重刑，似不符比例原則，故對違規情節輕微者，以維持現行刑度為宜，以符合罪刑相當原則，爰於第1項後段增訂情節輕微者之處罰。本案被告所販賣之餐點「法國鵝肝海陸套餐」（含「魚子醬鵝肝蒸蛋」、「法式松露鵝肝」等餐點）、「深海龍蝦套餐」（含「魚子醬鵝肝蒸蛋」餐點）各1份，合計價格為7216元之價格，衡其銷售規模及生產數量及販賣所得等情形，均與屬大量營利之大型食品製造工廠有異，堪認情節輕微。
四、按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上字第2364號判例參照）。本件被告係第三人溫莎公司之「家蒂諾鐵板燒」代表人及實際負責人，洪世力係主廚且參與菜單設計，許淑珍、陳佩君擔任外場副理，鍾朝瑩擔任行政主廚，多人分工完成之犯罪，依被告、洪世力、外場經理許淑珍、陳佩君、行政主廚鍾朝瑩證述，告訴人盧○○、連○○指述情節，被告、洪世力、許淑珍、陳佩君、鍾朝瑩均明知告訴人等前往用餐時並無鵝肝可資提供銷售，竟沿用先前菜單，故意不告知所提供之餐點實為「鴨肝」，而以「鴨肝」假冒「鵝肝」，且為3人以上，彼此間既各自參與詐欺行為取得財物之全部犯罪之一部分行為，相互利用，以達成不法所有之犯罪目的，未逾越合同意思之範圍，則渠等之間顯有默示之犯意聯絡，自應共負其責。
五、核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財罪；犯食安法第49條第1項後段有同法第15條第1項第7款行為而情節輕微罪。刑事訴訟法第300條規定有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，即法院得就有罪判決，於不妨害基本事實同一之範圍內，自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條。而所謂事實同一，非謂全部事實均須一致，祇須其基本事實相同，其餘部分縱或稍有出入，亦不失為事實同一，公訴意旨認被告所為係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪，容有未恰，惟因加重詐欺及普通詐欺之基本事實同一，自應變更起訴法條並告知被告所犯法條後為審理判決，至於併案意旨書雖記載被告所涉食安法第49條第1項，經認定被告係違反食安法第49條第1項後段之罪，因屬同條項規定，並無變更起訴法條之問題，附此說明。被告與洪世力、許淑珍、陳佩君、鍾朝瑩（均未據檢察官起訴）就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條論以共同正犯。又想像競合與法規競合（法條競合），固同屬一行為而該當於數個構成要件，惟二者本質上及其所衍生之法律效果仍有不同。前者係因侵害數法益，為充分保護被害者之法益，避免評價不足，乃就其行為所該當之數個構成要件分別加以評價，而論以數罪。但因行為人祇有單一行為，較諸數個犯罪行為之侵害性為輕，揆諸「一行為不二罰」之原則，法律乃規定從一重處斷即為已足，為科刑上或裁判上一罪；後者則因僅侵害一法益，為避免牴觸「雙重評價禁止原則」，祇須適用最適切之構成要件予以論罪科刑，即足以包括整個犯罪行為之不法內涵。故其他構成要件之罰責均排斥不用，實質上僅成立單一罪名，屬單純一罪。食安法之假冒罪與刑法詐欺取財罪，固均含有欺騙他人之性質，然刑法之詐欺罪，只要意圖為自己不法所有，施用詐術，使人陷於錯誤因此交付財物即足該當。但假冒是否亦構成刑法之詐欺罪，須視直接交易相對人有無陷於錯誤而定。食安法禁止攙偽、假冒行為，其立法目的在於食品之成分標示須與實體內容一致，以維護國民健康及建立食品消費秩序；刑法詐欺罪則側重財產法益之保護，二者構成要件及保護法益既非同一，按諸上開說明，行為人以一行為觸犯上開二罪名，應依想像競合之例，從一重罪論處（最高法院刑事判決106年度台上字第770號要旨參照）。再者，被告於105年9月9日所為販售假冒食品給告訴人盧○○、連○○而詐欺取財之行為，係以一行為侵害數法益而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷。
六、檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267條定有明文。亦基於彈劾主義，採不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之範圍，乃指起訴書所記載之被告「犯罪事實」而言。而起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以起訴書犯罪事實欄內所記載之犯罪事實，皆為法院應予審判之對象。又實質上或裁判上一罪案件，檢察官僅就其中一部事實起訴者，經法院審理結果，如認為與未經起訴之其他事實均成立犯罪時，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，法院即應就全部犯罪事實為審判，此為起訴效力之擴張（最高法院105年度台上字第2503號判決意旨參照）。本件偵查檢察官就被告105年9月9日上午12時許對告訴人盧○○之詐欺取財行為，先以106年度偵字第6228號提起公訴，嗣又以106年度偵字第9530號併案意旨書認被告105年9月9日上午12時對告訴人盧○○、連○○所為涉及詐欺取財、食安法第49條第1項後段販賣假冒食品犯行請求併辦，而上開二部分有事實上同一及想像競合犯裁判上一罪之關係，起訴效力及於前述請求併辦之食安法第49條第1項後段販賣假冒食品犯行部分，法院自得加以審理（至檢察官移送併辦逾越前揭說明即被告105年9月9日犯行部分，均予以退併辦，詳如後述）。
七、原審因認被告犯罪事證明確，而適用上開規定，以行為人責任為基礎，審酌近年來關於違反食安法之案件層出不窮，被告身為索價高昂之餐廳負責人，違背消費者信任與期待，蓄意提供「鴨肝」假冒「鵝肝」銷售，造成民眾食品衛生安全及消費者權益影響，並詐得財物，所為實有不該，被告迄今並未與告訴人成立和解，態度難謂良好；惟念及被告於本案前並無刑事犯罪前科，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚可，本次僅售出套餐2份，共計詐得7216元之情節，兼衡被告自述高職畢業之學歷、現為溫莎公司負責人、曾罹患癌症、領有重大傷病卡、已婚、小孩均已成年，與其所提出之捐款證明、高雄榮民總醫院診斷證明書（見偵卷第34-37頁、原審易字卷第82頁）及其他一切情狀，量處有期徒刑1年6月；復敘明：㈠犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得，修正後刑法第38條之1第2項定有明文。又按財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為第1項聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序，但該第三人向法院或檢察官陳明對沒收其財產不提出異議者，不在此限；又參與人財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決；認不應沒收者，應諭知不予沒收之判決，前項判決，應記載其裁判之主文、構成沒收之事實與理由，理由內應分別情形記載認定事實所憑之證據及其認定應否沒收之理由、對於參與人有利證據不採納之理由及應適用之法律，第1項沒收應與本案同時判決，但有必要時，得分別為之，刑事訴訟法第455之12第1項、第3項、第455條之26分別定有明文。被告所詐得之款項7216元，業經認定如前，且此部分犯罪所得係歸由第三人溫莎公司所有，亦據被告陳述在卷（見原審易字卷第210頁反面），第三人溫莎公司無償獲得被告取得之犯罪所得共計7216元，且第三人溫莎公司亦已參與本案沒收程序，溫莎公司就沒收部分並未表示異議，是溫莎公司上開犯罪所得雖未扣案，仍均應依刑法第38條之1第2項第2款、第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡其他扣案之103年1月至2月結帳資料1箱、103年3月至4月結帳資料1箱、103年5月至7月結帳資料1箱、103年8月至10月結帳資料1箱、103年11月至104年1月結帳資料1箱、104年2月至4月結帳資料1箱、104年5月至7月結帳資料1箱、104年8月至10月結帳資料1箱、104年11月至105年2月結帳資料1箱、105年3月結帳資料1箱、105年7月至10月結帳資料1箱、105年11月至12月結帳資料1箱、員工基本資料3張、原料進貨統計表明細9張、原料進貨統計表彙總6張、組織架構表1張、401表1本、美亞公司銷貨憑單3張、菜單1本，雖係第三人溫莎公司所有，核與本案犯行並無關聯，亦非供被告犯罪或預備供被告犯罪所用，爰不予宣告沒收。
八、經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪；檢察官上訴意旨以原審就併案部分認非集合犯，而未併予審理，均指摘原判決不當，為無理由，其等上訴均應予駁回。
九、移送併辦（107年度偵字第14659號）意旨另以：被告係溫莎公爵食品行及溫莎公司負責人，於102年10月間被告以溫莎公司名義開設「家蒂諾鐵板燒」，並擔任實際負責人，並於同年10月18日起對外營業銷售，同年月24日正式開幕。被告明知其所經營者為索價高昂之知名餐廳，菜單內容並陳列量稀價高之菜色名稱「鵝肝」以吸引來客點用，且明知為保障食品安全衛生及品質，維護國民健康之目的，食品之加工、販賣不得有攙偽或假冒行為，竟就販賣商品為假冒並意圖為自己不法所有之詐欺故意，自102年10月18日營業日起均未曾購買、使用任何鵝肝作為食材，而係以較低價之鴨肝假冒相對較高價之鵝肝，對外以鵝肝套餐或含鵝肝前菜之套餐或單點「法式松露鵝肝」《價值800元》對來店之顧客銷售，套餐中「家蒂諾精選雙人海陸套餐」（雙人價格為4680元，單人套餐價格為2340元，於104年間改名為「法國鵝肝海陸套餐」，至105年10月間又更名為「法式鴨肝海陸套餐」），分別搭配有法式松露鵝肝等或和洲牛10級紐約客牛排等主菜，價格自1980元至4880元不等，「深海龍蝦海陸套餐」分別搭配皇室3A和牛等主菜，價格自2680元至6580元不等，其餘「精選雙人海陸套餐」、「精緻海陸套餐」、「午宴海陸套餐」、「商務套餐」亦搭配不同主菜，每個套餐均有前菜「法式鵝肝蒸蛋」或「魚子醬鵝肝蒸蛋」，除被告於105年9月9日上午12時許，提供前揭菜單給告訴人盧○○、連○○使渠等誤認該等套餐含有價高量稀之鵝肝菜色而陷於錯誤分別點用共計7216元之「深海龍蝦海陸套餐」、「法國鵝肝海陸套餐」各1份部分，經本院判處罪刑，已如前所述外，被告自102年10月24日起至105年10月20日止，被告尚涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪、食安法第49條第1項販賣假冒食品罪，而與起訴之詐欺取財部分，有事實上同一關係，而請求併案審理等語。
十、按集合犯乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如收集犯、常業犯等。其行為通常具有反覆實行之性質，該罪之成立，本質上即具有反覆性，而為集合犯。食安法之販賣假冒食品行為，每次販賣行為顯無不可分之情形，並非集合犯（最高法院106 年度台上字第770 號判決要旨參照），被告105年9月9日所示犯行外，移送併辦意旨所指被告自102年10月24日家蒂諾鐵板燒開幕時起，至被告於105年10月20日更改菜單之日止之犯行，被告之販賣假冒食品之行為，係販賣予不同消費者之行為，致不同消費者受害，然各該消費者是否因詐欺而受有損害，被告是否因而獲利等節，均有不明，則併案意旨書所載此部分行為，無論行為、犯意，與前揭起訴、併案經本院判決有罪部分（即被告105年9月9日販賣假冒食品予盧○○、連○○犯行），均無不可分關係、亦非同一案件，不具實質上一罪關係，是以併辦意旨書所載關於被告自102年10月24日起至105年10月20日止（除被告105年9月9日販賣假冒食品予盧○○、連○○外），以鴨肝假冒鵝肝販賣予消費者之行為，與前揭本院判決有罪部分，不具事實上或裁判上一罪關係，並非法院所得審理，應退回檢察官另為適法之處理。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 2 月 19 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 徐美麗法 官 李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 2 月 19 日
書記官 林昭吟附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第339條之4犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
食品安全衛生管理法第49條有第15條第1 項第3 款、第7 款、第10款或第16條第1 款行為者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣8 千萬元以下罰金。情節輕微者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣8 百萬元以下罰金。
有第44條至前條行為，情節重大足以危害人體健康之虞者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣8 千萬元以下罰金；致危害人體健康者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億5 千萬元以下罰金。
因過失犯第1 項、第2 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣6 百萬元以下罰金。
法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務犯第1 項至第3 項之罪者，除處罰其行為人外，對該法人或自然人科以各該項十倍以下之罰金。
科罰金時，應審酌刑法第58條規定。
食品安全衛生管理法第15條食品或食品添加物有下列情形之一者，不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列：
一、變質或腐敗。
二、未成熟而有害人體健康。
三、有毒或含有害人體健康之物質或異物。
四、染有病原性生物，或經流行病學調查認定屬造成食品中毒之病因。
五、殘留農藥或動物用藥含量超過安全容許量。
六、受原子塵或放射能污染，其含量超過安全容許量。
七、攙偽或假冒。
八、逾有效日期。
九、從未於國內供作飲食且未經證明為無害人體健康。
十、添加未經中央主管機關許可之添加物。前項第5 款、第6 款殘留農藥或動物用藥安全容許量及食品中原子塵或放射能污染安全容許量之標準，由中央主管機關會商相關機關定之。
第1 項第3 款有害人體健康之物質，包括雖非疫區而近十年內有發生牛海綿狀腦病或新型庫賈氏症病例之國家或地區牛隻之頭骨、腦、眼睛、脊髓、絞肉、內臟及其他相關產製品。
國內外之肉品及其他相關產製品，除依中央主管機關根據國人膳食習慣為風險評估所訂定安全容許標準者外，不得檢出乙型受體素。
國內外如發生因食用安全容許殘留乙型受體素肉品導致中毒案例時，應立即停止含乙型受體素之肉品進口；國內經確認有因食用致中毒之個案，政府應負照護責任，並協助向廠商請求損害賠償。