臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第1101號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 陳文旺選任辯護人 吳龍建律師（法扶律師）上列上訴人因被告偽造有價證券等案件，不服臺灣高雄地方法院
107 年度訴字第61號，中華民國107 年7 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105 年度少連偵字第201 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丙○○犯製造供偽造信用卡之電磁紀錄罪部分撤銷。
丙○○成年人與少年共同犯製造供偽造信用卡之電磁紀錄罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案側錄機壹台，沒收。
事 實
一、丙○○為成年人，由犯罪集團成員綽號「蜂哥」之成年男子交付側錄機1 台，其原欲邀請少年周○育（民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷，所犯另經臺灣高雄少年及家事法院裁定審結）參與側錄信用卡內碼資料事，因周○育認為酬勞太少而拒絕，丙○○乃改透過周○育於105 年3 月21日凌晨（起訴書誤載為22日凌晨）將該信用卡側錄機轉交在高雄市某加油站（加油站地址、名稱詳卷）上班之少年陳○達（00年00月生，真實姓名年籍詳卷，另經臺灣高雄少年及家事法院裁定審結），丙○○即與陳○達及綽號「蜂哥」所屬之犯罪集團成員，共同基於製造供偽造信用卡之電磁紀錄之犯意聯絡，由陳○達於同年3 月21日、22日及23日（起訴書漏載21日），在任職之加油站擔任加油工作時，接續於如附表二編號1 至4 所示時間盜錄如附表二編號1 至4 所示持卡人之信用卡內碼共4 筆，而製作完成電磁紀錄，惟尚未及將側錄所得內碼轉交丙○○，即為該加油站站長陳○楓（真實姓名年籍詳卷）於同年3 月23日17時30分許發現後報警處理，並扣得上開側錄機1 台，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且被告丙○○（下稱被告）、檢察官於本院言詞辯論終結前，均明示同意有證據能力，並捨棄聲請傳訊相關證人（見本院卷第52-53 頁）；基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、實體部分㈠上開事實，業據被告於警詢、原審、本院均自自不諱（見警
卷第12-13 頁，原審卷第31、47頁，本院卷第50、82頁），核與共犯即陳○達供述及證人周○育證述（見警卷第41-42、53-54 頁）、證人即加油站站長陳○楓證述（見警卷第13
3 之1 頁-133之3 頁）情節相符；並經被害人即信用卡持卡人甲○○、丁○○、戊○○、乙○○指述（見警卷第60-67頁）及有相關簽帳單、加油時監視器錄影畫面擷取照片在卷（見警卷第159-165 頁）可憑；復有側錄機1 台扣案可資佐證，足認被告自白與事實相符，堪予採信。是本件事證已明，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
㈡論罪⒈按刑法上之身分主要可分構成身分與加減身分，前者指構成
要件上之身分，以具一定身分為可罰性基礎者，如公務員貪污之各種犯罪所規定之身分（學理上稱之為純正身分犯），其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定身分，依刑法第31條第1 項規定，仍以正犯或共犯論，僅得減輕其刑；後者以具一定身分為刑之加重減輕或免除原因者稱之，如殺直系血親尊親屬罪所定之身分（學理上稱之為不純正身分犯），其無特定身分之人，依刑法第31條第2 項之規定，科以通常之刑。依此，觀諸刑法第204 條第2 項規定「從事業務之人利用職務上機會犯前項之罪者，加重其刑至二分之一」，可知該項規定為「從事業務之人利用職務上機會犯同條第1 項之罪」時，應依法加重其刑，而非因「身分或其他特定關係」始成立該條第1 項之罪，亦即係因「從事業務之人利用職務上機會」之「身分或特定關係」之有無，而有刑法第31條第2項「因身分或其他特定關係致刑有重輕或免除者，其無特定關係之人，科以通常之刑。」之適用。
⒉是核被告本件所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第11
2 條第1 項前段、刑法第204 條第1 項之成年人與少年共犯製造供偽造信用卡之電磁紀錄罪，並依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑，公訴意旨認被告係犯刑法第204 條第2 項業務上製造供偽造信用卡之電磁紀錄罪，自有未恰，惟基本社會事實同一，本院自得變更起訴法條加以審理。又被告與少年陳○達及「蜂哥」所屬之犯罪集團成員間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，其等係於密切接近之時、地，多次側錄信用卡內碼，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，堪認主觀上係基於單一之犯意而為，爰論以一罪。
㈢原判決關於被告犯製造供偽造信用卡之電磁紀錄罪部分，撤
銷之理由原審認被告此部分罪證明確，而為論罪科刑，固非無見。惟：
⒈被告係於105 年3 月21日凌晨將信用卡側錄機1 台託由少年
周○育轉交共犯少年陳○達，陳○達並自105 年3 月21日17時5 分許起即開始側錄加油客戶之信用卡內碼，原審卻未核對卷證資料，全依起訴書所載即認被告係於105 年3 月22日交付信用卡側錄機予陳○達，及陳○達係自105 年3 月22日起始有側錄信用卡內碼行為，而此復明顯與附表二編號1 所載側錄信用卡時間為105 年3 月21日17時5 分不符，顯有未恰。
⒉檢察官以被告係犯刑法第204 條第2 項業務上製造供偽造信
用卡之電磁紀錄罪為由，提起上訴，雖無理由（理由如前㈡所述），惟原判決關於此部分既有上開違誤之處，自應由本院將原判決關於被告此部分撤銷改判。
㈣量刑、沒收⒈量刑
爰審酌被告正值青壯，非無謀生能力，竟不思以正當途徑賺取生活所需，為牟取小利，夥同任職於加油站之少年陳○達側錄加油客戶之信用卡內碼，嚴重破壞信用卡交易之正常秩序，所為實屬不該；惟念被告犯後坦承犯行，態度尚佳，兼衡其具國中畢業學歷、原從事雜工、家中有父母親、哥哥等人，暨原審之量刑等一切情狀，量處有期徒刑3 月，併諭知易科罰金之折算標準。
⒉沒收
被告行為後，刑法第38條第2 項規定業已修正，並自105 年
7 月1 日施行，依刑法第2 條第2 項規定應適用上開修正後之規定，是扣案側錄機1 台，為共犯綽號「蜂哥」之人所交付，供本件犯罪之用，爰依刑法第38條第2 項規定宣告沒收。
三、另被告涉犯三人以上共同詐欺取財罪部分，業經原審判決有罪確定，併此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條，兒童及少年福利與權益保障法第
112 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第28條、第204 條第1項、第41條第1 項前段、第38條第2 項，刑法施行法第1 條之1第1 項，判決如主文。
本案經檢察官鄭博仁提起公訴，檢察官蔡杰承提起上訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 11 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 周賢銳法 官 曾逸誠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 12 月 11 日
書記官 高于晴附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第204條意圖供偽造、變造有價證券、郵票、印花稅票、信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物之用，而製造、交付或收受各項器械、原料、或電磁紀錄者，處2 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。
從事業務之人利用職務上機會犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
附表二：
┌──┬────┬────────┬───────────┐│編號│持卡人 │卡號 │側錄時間 │├──┼────┼────────┼───────────┤│ 1 │甲○○ │0000000000000000│105年3月21日17時5分 │├──┼────┼────────┼───────────┤│ 2 │丁○○ │0000000000000000│105年3月21日17時26分（││ │ │ │起訴書誤載為105年3月21││ │ │ │日17時18分） │├──┼────┼────────┼───────────┤│ 3 │戊○○ │0000000000000000│105年3月22日18時4分 │├──┼────┼────────┼───────────┤│ 4 │乙○○ │0000000000000000│105年3月23日17時6分 │└──┴────┴────────┴───────────┘