臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第1118號上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 程春萬選任辯護人 陳富勇律師（法扶律師）上列上訴人因被告家庭暴力之公共危險案件，不服臺灣橋頭地方法院107年度訴字第106號，中華民國107年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第8695號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：乙○○與甲○○前為同居男女朋友關係，雙方有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。乙○○前因家庭暴力事件，經臺灣高雄少年及家事法院於106年3月20日核發106年度家護字第90號民事通常保護令，禁止乙○○對於甲○○實施身體或精神上不法侵害行為。亦不得對甲○○為騷擾、接觸、跟蹤之行為，並應遠離甲○○之住所至少100公尺。乙○○經高雄市政府警察局楠梓分局警員於106年3月26日依法執行保護令並知悉內容後，於106年6月28日3時22分許，基於違反上開保護令及放火燒燬現供人使用住宅之犯意，前往告訴人甲○○在高雄市○○區○○街○○○巷○號住所，以將不詳人所有之女性衣物點燃後置於告訴人甲○○住所小門前之方式(嗣因旋遭甲○○發現，始未延燒至住所本身建物或波及鄰近建物)，而違反前揭保護令，因認被告乙○○（下稱被告）此部分犯行涉犯家庭暴力防治法第61條第1款、第4款之違反保護令罪嫌及刑法第173條第3項、第1項之放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在、無從為有罪之確信時，自應為無罪之判決，最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以證人即告訴人甲○○之證述、證人潘家齊之證述、監視錄影畫面擷取影像、高雄市政府警察局楠梓分局刑案現場勘察報告及照片、上開保護令及執行紀錄表等證據資料為其主要論據。惟訊據被告則否認有何違反保護令及放火燒燬現供人使用之住宅未遂犯行，辯稱：監視器畫面的男子不是我本人，我當時人在左營找朋友等語(見警卷第2頁)。
四、經查：㈠告訴人甲○○在高雄市○○區○○街○○○巷○號住所於106年6
月28日3時22分許，遭他人將不詳人所有之女性衣物點燃後置於甲○○住所小門前等情，為被告所是認（見原審卷第37頁背面），並據證人即告訴人甲○○證述在卷(見警卷第7、8頁)，且有查訪表、監視器畫面照片、高雄市政府警察局楠梓分局刑案現場勘查報告、本院107年6月14日勘驗筆錄在卷可佐(見警卷第12、18、19頁、偵卷第79頁至第85頁、原審卷第167頁至第169頁)，此部分之事實堪可認定。
㈡證人即告訴人甲○○證稱：當天我是晚上在我房間落地窗聞
到味道，我往樓下看，發現有火光，我下樓的時候左邊小門還在燒，我下樓的時候沒有看見被告，我一看監視器畫面就知道這個人是被告，我是從他的身形及走路的行為舉止判斷，他的腳特別的細跟他媽媽很像，還有他很喜歡作轉頭或者一些動作行為，他走路很喜歡往後看一下，身形好像有點彎腰，走路好像是用腳後跟在顛走等情（見偵卷第52頁反面、原審卷第172頁)。然經原審勘驗案發當日之監視器畫面之結果，並未見畫面中之人有何「轉頭」、「往後看」之舉止，而該人係穿著長褲，亦無從判斷其腿部粗細，且畫面中之人頭戴安全帽，尚不能辨別其面貌、特徵（見原審卷第167頁至第169頁、第182頁至第204頁)。從而，尚不能僅憑上開監視器畫面及證人甲○○之證述，及被告與告訴人間有感情糾葛，即遽以推認被告確有公訴意旨所指之違反保護令及放火燒燬現供人使用之住宅未遂犯行。
㈢被告雖自承有於106年8月5日前往告訴人甲○○住處放火之
犯行，有原審106年度訴字第307號判決在卷可參(見原審卷第65頁至第70頁)。經原審調閱該案件全卷，並勘驗該案之現場監視光碟結果，畫面中之人身著雨衣，頭戴安全帽，其身形已難與本件106年6月28日監視器畫面之人兩相比較，且於該案監視器畫面中，被告確有證人即告訴人甲○○所指之「轉頭」、「往後看」之舉措（見原審卷第251頁至第254頁、第267頁至第287頁，及第277頁擷圖12、第283頁、第288頁），互核本案監視器畫面中之行為人舉止，反無證人即告訴人甲○○前開證述所指之行為特徵。而本案行為人與另案被告乙○○於畫面中之身高，雖均與畫面上方顯示日期、時間處之上半部高度相符，然此涉及監視器裝設之角度、位置及是否曾調整過鏡頭位置等，難憑此即認本案監視器所拍攝之行為人確為被告。
㈣案經檢察官提起上訴後，本院依檢察官之聲請，將被告所承
認之106年8月5日放火犯行之監視光碟與本案之監視光碟送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，亦認因拍攝條件不一，難判別是出於同一角度、位置之監視器及影像中人之身高是否相同，另函詢影像是否同一人，因影象欠清晰，未便鑑定，有該局107年12月17日刑鑑字第1078018497號函在卷可憑（見本院卷第65頁），是亦不能據以推論本案係被告所為。
㈤證人潘家齊證稱：當天我沒有在場，但我當天早上8、9點回
家時，我聞到大門有濃厚的汽油味，門有被燒黑的現象，當時只有被告與我家有糾紛，他之前常來我家騷擾等情（見偵卷第28頁反面)。足見證人潘家齊並未親眼見聞本案情節，其於檢察官提示監視器畫面時，亦僅稱：身形蠻像的，被告來我家騷擾的時候都會戴安全帽(見偵卷第28頁反面)，可徵證人潘家齊亦係基於被告與告訴人間之糾葛，單純以監視器畫面中行為人身形及頭戴安全帽為斷，並未能舉出有何足資判斷該人確為被告乙○○之具體判準。再依高雄市政府警察局楠梓分局刑案現場勘察報告及照片(見偵卷第80頁至第85頁)，亦未見採集到與被告相關之指紋、DNA等跡證。此外，依前開勘驗本案監視器畫面結果，可知案發時行為人係騎乘機車到場(見原審卷第167頁、第182頁)，然遍查卷內證據資料，除調得該監視器畫面之查訪表外(見警卷第12頁)，並未見有調得沿路監視器畫面，以明該車輛之車主、使用人為何人之情形。自不能憑證人潘家齊之證述及上開勘察報告，逕認被告確有公訴意旨所指之上開犯行。
五、綜上所述，本件公訴意旨所舉證據，尚無從使形成被告確有公訴意旨所指違反保護令、放火燒燬現供人使用之住宅未遂犯嫌之確切心證。亦查無其他積極事證足以證明被告確有公訴意旨所指犯行，自不能僅以告訴人甲○○住處前，有遭人於106年6月28日3時22分許放火之結果，即以推測或擬制之方法，遽認被告確有公訴意旨所指前開犯行。故本件尚不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪判決之諭知。
六、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨仍以兩案影像中行為人之身高、身形相互吻合，及被告與告訴人間有感情糾紛，足認本案係出於被告所為等情，指摘原判決不當。然經鑑定結果，不能證明係被告所為，業如前述，被告與告訴人間之感情糾紛，固可認為被告涉有重嫌，然認定被告犯罪之證據須達於一般人均不致有懷疑之程度，僅有懷疑，仍不適於為犯罪事實之認定，是檢察官提起本件之上訴，為無理由，應予駁回。
七、原審判決被告違反保護令罪有罪及免訴部分，未據提起上訴，故不另論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 徐美麗法 官 李嘉興以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
書記官 林昭吟刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一 判決所適用之法令牴觸憲法。
二 判決違背司法院解釋。
三 判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。