臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第1213號上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 梁明德選任辯護人 楊水柱律師被 告 廖振輝選任辯護人 劉嘉裕律師上列上訴人因貪污等案件，不服臺灣屏東地方法院106年度訴字第42號，中華民國107年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署104年度偵字第6840號、105年度偵字第9525號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告梁明德於民國101年2月1日至102年11月10日任職海軍陸戰隊三軍聯合作戰訓練基地指揮部少將指揮官，被告廖振輝則於100年9月16日至104年2月16日擔任三軍聯訓基地上校政戰主任，均係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之人。緣屏東縣車城鄉福安宮（下稱福安宮）為答謝三軍聯訓基地官兵長期協助恆春地區廟宇抬轎、洋蔥採收、救災等工作，循例於每年三節由主委廖永展等委員致贈勞軍慰問金，並由指揮官代表收領，交由廖振輝保管、運用、記帳。梁明德於101年6月22日、10月4日、102年1月15日分別領得端午節、中秋節、春節勞軍款新臺幣(下同)6萬元、10萬元、10萬元。其與廖振輝均明知國防部頒訂「國軍勞軍款處理作業規定」第2條及「國軍代收款處理規定」第2條、第6條之規定，國軍各單位接受各界捐贈敬軍勞軍款之當日，即須依統收統支原則，交給國防部主計局所屬地區財務單位統一辦理登錄及列管，其餘各單位不得自為現金收支，或截留坐支，竟共同意圖為自己不法之所有，㈠梁明德於101年6月14日陸戰隊指揮部王副指揮官前來視察，指示下屬購買皮蛋10盒，共20包，由廖振輝從上開勞軍款支出2000元，以為伴手禮。㈡梁明德為解決部隊官兵不當借款問題，於102年4月18日指示從勞軍款中挪用1萬元，供部隊工程官返還前向軍中弟兄借款，該工程官迄未返還該勞軍款。㈢梁明德於102年6月18日指示購買芒果2000元致贈地方士坤，因欲贈送自己親友亦一併訂購芒果3000元，該部並挪用勞軍款支應，迄102年7月24日始為歸還。彼等共侵占公款1萬5000元。因認被告2人就前述㈠至㈢部分，共同涉犯貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財物罪嫌云云。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年台上字第128 號判例意旨）。
三、公訴意旨認被告2人涉有前揭罪嫌，無非係以其於101年6月、10月及翌年1月間，分別收受自福安宮主委等委員致贈之勞軍慰問金6萬元、10萬元及10萬元後，明知依「國軍勞軍款處理作業規定」第2條及「國軍代收款處理規定」第2條、第6條之規定，國軍各單位接受各界捐贈敬軍勞軍款之當日，即須依統收統支原則，交給國防部主計局所屬地區財務單位統一辦理登錄及列管，其餘各單位不得自為現金收支，或截留坐支，即該勞軍款自收受後即為公有財物，然被告等人竟共同為前述公訴意旨等行為。惟訊據被告2人固不否認有前述購買皮蛋為伴手禮、挪用勞軍款替工程官償還積欠士兵之款項、挪用勞軍款墊支梁明德私人購買之芒果。惟均堅決否認有何侵占之貪污犯意，辯稱三軍聯訓基地長年在地演訓，為修補地方關係，故上級每年編列20萬元民事費用，然入不敷出，而福安宮每年三節勞軍款未報繳公庫乃沿用舊例，且福安宮並未限制使用項目，前述皮蛋禮盒為贈送上級單位督訓之伴手禮：挪用勞軍款替工程官償還對即將離營之士兵欠款，係為部隊形象，事後亦有向該工程官催討，然該工程官自退伍後即避不見面，致追索無果:被告梁明德於購買芒果禮盒欲贈送地方人士時，順便交待亦自購3000元以贈送個人親友，且已於事後返還該款予負責保管勞軍款之廖振輝，均無將勞軍款侵吞入己之貪污犯意。
四、本院判斷之理由㈠福安宮致贈三軍聯訓基地之勞軍款係公有財物
①按貪污治罪條例第4條第1項第1款所稱之「公有」財物者，
係指非私人所有之財物，則依國有財產法第2條第1項、第4條第1項第1款所定，國家接受捐贈所取得供部隊使用之國有公務用財產自應屬公有財物。換言之，私人捐贈國家之財物，在其所有權依民法規定移轉為國有時，即屬非私人所有之公有財物。在財物為動產時，依民法第761條規定，私人與受贈機關間具有讓與合意且移轉占有時，該財物即屬公有財物。
②本案福安宮由主任委員廖永展等分別於101年6月22日、10月
4日、102年1月15日各以端午節、中秋節、春節之節日禮金名義致贈勞軍款新臺幣(下同)6萬元、10萬元、10萬元予三軍聯訓基地，由基地指揮官梁明德代表領得之事實，為被告2人所坦承，核與證人即福安宮榮譽主任委員廖永展於調查局之詢問、證人即曾任三軍聯訓基地連輔導長池祥年於調查局及偵查中之詢問；證人即福安宮總幹事曾寶文於原審審理時之證述相符（見他字卷㈠第2頁至第3頁、第178頁至第180頁、第184頁至第185頁、原審訴卷第333頁至第338頁），並有被告廖鎮輝提出之筆記帳冊影本、車城福安宮管理委員會黏貼憑證、收據、領據在卷可稽（見他字卷㈠第52頁至第62頁、第196頁至第209頁），自堪信為真實。是在被告梁明德分別收受上開福安宮捐贈款時，該款項即非屬福安宮所有而歸三軍聯訓基地之公有財物。
㈡侵占公有財物之判斷
①按侵占公有財物，以就公務上已經持有之財物而實行不法領
得之意思為構成要件（最高法院42年台特非字第16號判例要旨參照），亦即侵占公有財物罪之法條文字，雖然未載明不法所有之主觀犯意要件，但既係刑法336條第1項公務侵占罪之特別法，故其構成，同應具有此主觀犯意，乃法理所當然。倘行為人確有因公支用、未落入私囊，自不能認其存有不法侵占之犯意，縱然其報帳憑證不齊全，或以不實單據混充，仍無逕以上揭貪污罪名相繩之餘地（最高法院103年度台上字第900號判決意旨參照）。
②查前述三節勞軍款，在福安宮電腦自94年間，即有此勞軍
款項支出記載（此前則因會計已歿兼檔案佚失而未能查知），其係因三軍聯訓基地每於農忙時節或該宮節慶，有人力需求支援時，均能慨允應援，故每年三節皆特別撥款作為三節加菜金以資慰勞，雖為加菜金名義，然並未限制該筆勞軍款之用途，有福安宮106年12月18日車福管總字第116號函1紙在卷可明，並經福安宮總幹事曾寶文於原審到庭結證屬實（見原審訴卷第333頁至第338頁），是該勞軍款既未經福安宮限定三軍聯訓基地之使用項目，被告等沿用舊習，未將之繳入國庫，但交由政戰主任（本案即被告廖振輝）保管記帳，形同將之為專供該部隊使用之款項，亦不失福安宮感念三軍聯訓基地援助之捐贈目的。況且，既由政戰主任保管記帳，該款項之使用仍須因公始得支用，若落入私囊或使用於職務毫無關連之支出，則屬違法，而認其存有意圖不法所有之侵占犯意。
③⑴查被告等於101年6月14日陸戰隊指揮部副指揮官前來視察
時，指示下屬購買共2000元皮蛋10盒為伴手禮，而以前述勞軍款支應，然此等費用不得由上級撥付之民事費用支出，僅得由指揮官之特支費支應，業據被告梁明德供陳在卷，惟觀此項支出，費用非鉅，雖於上級督訓部隊後贈送伴手禮，被告等顯係以之為部隊公關之用而非納入個人私囊，且與其職務並非毫無關連之支出。⑵次查，三軍聯訓基地工程官武勇成因積欠即將離營士兵1萬元債務，然無力償還，而由勞軍款先行墊還該士兵，再由被告廖振輝以其名義寄發郵局存證信函催討，尚無下文等情，除據被告2人供承在卷外，且據證人即當時在場見證之下士余俊億於原審審理時具結證述無誤（見原審訴卷第146頁至第159頁），並有存證信函乙份在卷可稽（見原審訴卷第81頁至第83頁），是被告等就此1萬元款項亦非納入私囊，且係處理部隊內官兵間債務糾紛以免影響軍情之墊付事宜，尚難認與被告等職務毫無關連。⑶再查，被告梁明德固坦承102年6月18日於部隊購買芒果欲贈送地方人士時，亦自購3000元以贈送親友，而由被告廖振輝先以勞軍款墊支等情，然被告梁明德事後業已歸還，而由被告廖振輝於同年7月24日整理款項時一併登帳，亦據證人廖振輝於原審審理時結證在案（見原審訴卷第266頁至第278頁），是被告梁明德既於代購芒果後歸還該墊繳之3000元價款，無論是否係於帳簿記載之同年7月24日歸還或之前己還，均已填補支出，客觀上並無證據證明被告梁明德顯露易持有為所有之主觀意思而表現之外在行為，單從勞軍款一同墊繳自購水果且歸墊登帳日期落差之事實，難認其係納入私囊僅事後回補，或與職務毫無關連之支出之情。⑷以上，被告2人上揭所為餽贈皮蛋、代為清償債務、墊付水果價款之行為，既未入私囊又非與其職務毫不關連之支出，參照首揭說明，自難以該行為推認被告等主觀上有何亦持有為所有之侵占公有財物犯意，此與意圖為自己或第三人不法所有，而易持有為所有之侵占犯行尚屬有間。
④此外，公務員執行職務，應遵守法令規章，受法律及一般法
律原則之拘束，不得逾越法令而濫用裁量權。若公務員明知違反執行職務所應遵守之法令，而濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性，圖取自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，乃破壞國民對公務員廉潔及公正執行職務之信賴（最高法院103年度台上字第3389號判決意旨），被告2人上揭所為餽贈皮蛋、代為清償債務、墊付水果價款之行為，既係以福安宮捐贈該三軍聯訓基地而為該基地公有財物予以支應，即與依國軍基層財務管理作業手冊、國軍勞軍款處理作業規定而列為「保管款」科目，應由受贈單位主管核定運用之公有財物有所不同，被告等未依規定將福安宮捐贈之勞軍款，依統收統支原則，交給國防部主計局所屬地區財務單位統一辦理登錄及列管，固有不妥，然未損及或變更該勞軍款仍屬公有財物之性質，且被告2人上開行為與其職務並非毫無關連，亦未入其私囊，已如前述，客觀上亦未見有違反執行職務所應遵守之法令而濫用裁量權之處，亦難遽以圖利罪相繩。
㈢綜上所述，檢察官所舉前開證據，尚不足使本院達於通常一
般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無從形成被告梁明德、廖鎮輝被訴侵占公有財物有罪之確信，依首揭法條規定及判例意旨，自應為其無罪之諭知。
五、原審雖就系爭福安宮捐增由三軍聯訓基地收受之26萬元之公有財物性質所認未洽，然其以檢察官所舉證據尚不能證明被告2人犯侵占公有財物罪，而為被告2人無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
六、同案被告廖振輝被訴教唆犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪及刑法第216條行使業務登載不實文書罪嫌部分，因另有調查必要而再開辯論；其被訴侵占公有財物5200元部分，則經檢察官表明不在上訴範圍（見本院卷第59頁至第60頁、第63頁反面），業經原審判決無罪確定，自不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉俊儀提起公訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
刑事第八庭 審判長 法 官 邱明弘
法 官 李嘉興法 官 楊智守以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
書記官 戴志穎刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。