臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第297號上 訴 人即 被 告 鄭榮章上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
6 年度訴字第685 號，中華民國106 年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署106 年度毒偵字第2765號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○前於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，嗣經裁定停止戒治處分於88年11月16日釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，惟又經裁定撤銷停止戒治處分再入所強制戒治，於90年3 月1 日執行完畢，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於90年3 月7日以90年度戒毒偵字第319 號為不起訴處分確定；其於前開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5 年內之93年間，因施用第一、第二級案件，經法院分別判處有期徒刑1 年、10月確定。詎其猶不知警惕，明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款規定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一、二級毒品之犯意，於106 年9 月12日22時許，在其位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○號住處，以將海洛因及甲基安非他命混合後放入玻璃球內燒烤吸食煙霧方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。嗣因警方接獲他人檢舉得知甲○○有施用毒品之行為，而於同年9 月14日9 時30分許，持臺灣屏東地方法院核發之搜索票前往上址執行搜索，當場扣得甲○○所有供施用所用殘渣袋1 個，並採集尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且上訴人即被告甲○○（下稱被告）及檢察官於本院言詞辯論終結前，均明示同意有證據能力，並捨棄傳訊相關證人（見本院卷第52-53 、58-59 頁）；基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、實體部分㈠上開事實，業訊據被告自警詢至本院均坦承不諱（見警卷第
1 頁背面-2頁，偵卷第25頁，原審卷第48頁，本院卷第87頁背面）；且被告於106 年9 月14日11時14分許經警採尿送驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有勘察採證同意書送檢人真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司高雄濫用藥物實驗室106 年9 月29日KH/2017/00000000濫用藥物檢驗報告在卷可憑（見警卷第16-17 頁，偵卷第29頁），復有被告所有殘渣袋1 個扣案可憑。足認被告任意性自白與事實相符，堪予採信。
㈡毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9
日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「
5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次、97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，被告前於88年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，嗣經裁定停止戒治處分於88年11月16日釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，惟又經裁定撤銷停止戒治處分再入所強制戒治，於90年3 月1日執行完畢，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於90年3月7 日以90年度戒毒偵字第319 號為不起訴處分確定；其於前開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5 年內之93年間，因施用第一、第二級案件，經法院分別判處有期徒刑1 年、10月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第67-82 頁）。是被告本件施用第一、二級毒品犯行（3 犯以上），縱已在上開觀察、勒戒、強制戒治執行完畢5 年之後，仍應依法追訴處罰。
㈢論罪、累犯加重其刑⒈論罪
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一、二級毒品罪。其於施用第一、二級毒品前持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告係同時施用第一、二級毒品，以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定從一重施用第一級毒品罪處斷。
⒉累犯加重其刑
被告前於103 年、104 年間因違反毒品危害防制條例、竊盜等案件，分別法院判處有期徒刑6 月、7 月、6 月、8 月、
3 月確定（前2 罪、後3 罪，分別經裁定應執行有期徒刑1年、1 年2 月確定），接續執行，於105 年8 月22日縮短刑期假釋出監並付保護管束，後於106 年2 月18日保護管束期滿執行完畢等節，有上開被告臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈣上訴駁回之理由⒈原審認被告罪證明確，因而適用「毒品危害防制條例第10條
第1 項、第2 項、第18條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第55條」規定；審酌「被告前經觀察勒戒，仍未戒斷其施用毒品之惡習，有多次施用毒品前科，仍為本件施用毒品之犯行，顯見其戒除毒癮意志薄弱。惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，尚未因此危害他人，所生損害尚非鉅大，參以被告犯後坦承犯行，仍見悔意之犯罪後態度，另施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，兼衡被告高職肄業之智識程度、自述勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1 年」；並說明「扣案殘渣袋
1 個，係供被告盛裝甲基安非他命之用，並經員警以快速篩檢試劑檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應（見警卷第20頁快速篩檢試劑檢驗結果單），依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬」。
⒉被告以「係自首犯罪，及原審量刑過重，希望能處以美沙冬代替療法」為由，提起上訴。惟查：
⑴本件係因檢舉人A1、A2分別於106 年9 月2 日、9 月10日向
屏東縣政府警察局刑事警察大隊檢舉被告有施用毒品行為，經檢具相關事證向臺灣屏東地方法院聲請核發搜索票，後員警持臺灣屏東地方法院核發之搜索票於106 年9 月14日前往被告住所進行搜索，因而查獲上情等節，有屏東縣政府警察局106 年11月8 日屏警刑偵三字第10637311200 號函暨職務報告、檢舉人A1、A2檢舉筆錄、搜索票聲請書、偵查報告在卷可憑（見原審卷第39-40 、43-45 頁，本院卷第46-47 頁）。顯見警方係先接獲他人檢舉，已合理懷疑被告有施用毒品行為，進而持搜索票前往被告住所搜索，縱被告於員警到場時主動坦承其有施用毒品行為，仍與刑法第62條之自首要件不符。
⑵按毒品危害防制條例第24條規定：「本法第20條第1 項及第
23條第2 項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253 條之1第1 項、第253 條之2 之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴。第1 項所適用之戒癮治療之種類、其實施對象、內容、方式與執行之醫療機構及其他應遵行事項之辦法及完成戒癮治療之認定標準，由行政院定之。」亦即目前實務上所採行之美沙冬（酮）替代療法減害計畫，乃法務部基於防制毒品危害之刑事政策考量，鑑於若干毒品施用者僅施以徒刑仍不足以斷絕毒癮，由檢察機關與行政院衛生署合作，由檢察官審酌個案情形，援引上開規定，以緩起訴處分方式轉介毒品施用者前往醫療處所治療。然被告本件犯行既應依法追訴處罰，復經檢察官提起公訴，自無上開法條之適用，本院自亦無從依被告之姊請求（見本院卷第61頁被告之姊信函）及被告為照顧年邁父母，而為美沙冬（酮）替代療法之諭知。
⑶又按「關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之
事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法」。經查，原審業已審酌被告本件犯行之心理狀態（戒除毒癮意志薄弱）、所生危害（自戕行為，尚未因此危害他人）、犯後態度（坦承犯行），及被告之智識程度、生活狀況等刑法第57條量刑因子事項，並依累犯規定加重其刑後量處有期徒刑1 年（施用第一級毒品罪法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑），已屬低度之刑；且本院審酌，被告施用毒品行為雖屬自戕行為，惟施用毒品者因具成癮性，易破壞其家庭生活及對其他家庭成員造成影響，並為非法取得毒品，對社會治安亦具潛在性危險，而被告前已有多次施用毒品前科，顯見前此之科刑並未使被告心生警惕，而能戒除毒癮，本次量刑自不宜再從輕。
⒊是被告本件上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡榮龍提起公訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 1 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 周賢銳法 官 曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 5 月 1 日
書記官 林明威附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。