臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第35號上 訴 人即 被 告 蘇智良選任辯護人 黃瀕寬律師（法扶律師）上 訴 人即 被 告 林怡君選任辯護人 蔡長佑律師（法扶律師）上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院106年度訴字第537號，中華民國106 年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署106年度偵字第10043號併辦案號106年度偵字第15989號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
蘇智良犯如附表一編號1 至3 所示之參罪，均累犯，各處如附表一編號1 至3 主文欄所示之刑（含沒收銷燬、沒收、追徵）。徒刑部分應執行有期徒刑陸年。
林怡君犯如附表一編號1 所示之罪，累犯，處如附表一編號1 主文欄所示之刑（含沒收、追徵）。
事 實
一、蘇智良、林怡君均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第
2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，未經許可，不得非法持有、販賣，竟共同基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於附表一編號1 所示時間、地點，以該編號所示方式，販賣該編號所示第二級毒品甲基安非他命予環子淋；又蘇智良基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一編號2 、3 所示時間、地點，各以該編號所示方式，販賣各該編號所示第二級毒品甲基安非他命予環子淋、陳昱勳（原名陳春長），並由蘇智良各取得如附表一編號1 至3 「買賣標的及價金」欄所示之價金（各次販毒之交易時間、地點、對象、價金、毒品種類及交易方式等，均詳如附表一編號1 至3 所示）。嗣經警持臺灣高雄地方法院核發之通訊監察書實施通訊監察，並長期埋伏蒐證後，發覺蘇智良涉有販賣第二級毒品甲基安非他命之重嫌，遂為警持同上法院核發之搜索票，於106 年5 月31日16時25分許，在蘇智良、林怡君位於高雄市○○區○○○街○○號住處執行搜索，並扣得蘇智良或林怡君所有，且與本件犯行相關或無涉之如附表二編號1 至11所示之物，而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨併案審理。
理 由
壹、程序部分（證據能力之判斷）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項設有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（即刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件據以認定被告蘇智良、林怡君犯罪事實存否之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中，對於上開證據之證據能力均表示同意或不爭執證據能力，且於本院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌上開證據均係依法取得，並無任何違背法律規定之情事，認為適當，依上揭刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告蘇智良、林怡君（下稱被告蘇智良、林怡君）迭次於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，核與證人即購毒者環子淋、陳昱勳分別如附表一編號1 至3 「證據資料」欄所示之關於毒品交易情節之證詞相符，並有該附表各該編號「證據資料」欄所示之非供述證據在卷可考，被告蘇智良、林怡君前開自白，核均與事實相符。
二、再按，販賣第二級毒品，可處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1,000 萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4 條第
2 項定有明文，是販賣第二級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。且查毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而販賣毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，或販入毒品之價格較換取其他財物之價格為低，而有從中賺取價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。況第二級毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，茍無任何利益可圖，被告蘇智良、林怡君等人實無甘冒重罪風險而共同或由蘇智良單獨將甲基安非他命販賣予如附表一編號1 至3 所示之購毒者，且被告蘇智良亦於原審審理中供稱：伊只是想賺一些甲基安非他命供己施用，且想趕快賺錢清償債務等語（原審卷第78頁、第134 頁背面），顯見被告蘇智良、林怡君顯係出於營利之意圖而為本件犯行無訛。
三、又按，毒品危害防制條例所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償將毒品販入或賣出。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第348 條、第367 條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為。此與轉讓毒品，係指原未受他人委託而基於為自己之意思持有毒品後，始起意將所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別。是若受託人知悉為毒品而受販賣者委託將毒品交付買受人，因受託者本人並無移轉所有權予買受人之意思，自應與販賣者成立共同販賣毒品而非轉讓毒品罪（最高法院104 年度台上字第3896號決意旨參照）。查，本件被告林怡君如附表一編號1 所為，既係受被告蘇智良之指示，將甲基安非他命交付與證人環子琳，同時收取販毒價金1,000 元，揆之前揭說明，被告林怡君如附表一編號1 所為，亦屬販賣構成要件之行為，而與被告蘇智良同為如附表一編號1 所示犯行之共同正犯無訛。
四、綜上所述，本件事證明確，被告蘇智良、林怡君本件犯行均堪以認定，俱應予依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告蘇智良如附表一編號1 至3 、被告林怡君如附表一編號1 所為，各係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，被告蘇智良、林怡君分別於各次販賣前持有甲基安非他命之低度行為，均為各該次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。至被告蘇智良上開3 罪間（即附表一編號1至3 ，共3 次犯行），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。加以，被告蘇智良、林怡君就附表一編號1 部分，有犯意之聯絡及行為分擔（被告蘇智良以電話聯繫毒品買賣事宜、被告林怡君交付毒品並收取價金），應論以共同正犯。檢察官併辦意旨與本案屬同一事實，併此敘明。
二、刑罰加重事由㈠被告蘇智良部分
被告蘇智良前於98年間因毒品案件，分別經原審法院以98年度審易字第1089號判處有期徒刑6 月確定；以98年度審易字第1230號判處有期徒刑4 月、4 月確定；以98年度審簡字第4901號判處有期徒刑5 月確定；以99年度訴字第571 號判處有期徒刑9 月、9 月，經本院以99年度上訴字第1673號判決駁回其上訴，而告確定，上開6 罪經本院以100 年度聲字第
452 號裁定，定其應執行刑為有期徒刑2 年7 月確定（下稱甲案）；另因毒品案件經原審法院以100 年度簡字第640 號判處有期徒刑6 月確定（下稱乙案）；另因毒品及妨害自由案件，分別經原審法院以101 年度審訴字第38號判處有期徒刑8 月、6 月確定；經原審法院以101 度訴字第452 號判處有期徒刑4 月確定，上開3 罪經原審法院以101 年度聲字第5624號裁定，定其應執行刑為有期徒刑1 年3 月確定（下稱丙案），嗣甲、乙、丙案接續執行，於103 年7 月16日縮刑期滿執行完畢一情，有臺灣高等法院被告蘇智良之前案紀錄表1 份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之3 罪（即附表一編號1 至3 ），均為累犯，俱應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑（惟法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。
㈡被告林怡君部分
另被告林怡君曾因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以102 年度簡字第3305號判決，判處有期徒刑4 月確定，於
103 年1 月2 日易科罰金執行完畢乙節，此有臺灣高等法院被告林怡君之前案紀錄表1 份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪（即附表一編號1 ），為累犯，亦應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑（惟法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。
三、減輕刑罰事由毒品危害防制條例第17條第2項：
按毒品危害防制條例第17條第2 項規定犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設；所謂「自白」，係指被告承認自己全部或主要犯罪事實之謂（最高法院100 年度台上字第3692號判決意旨參照）。依卷附警詢、偵查、原審及本院審理中之筆錄所載，被告蘇智良、林怡君，均明白承認有交付毒品及收取款項之關於販賣毒品之主要事實，且對於其等確實完成毒品交易等情，亦均供承不諱，衡其情形，自均有毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用。至被告被告蘇智良、林怡君所犯前開各罪，分別應依刑法第71條規定，就前開各項加重減輕刑罰事由，予以先加後減輕之。
四、被告2人並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：按毒品危害防制條例第17條第1 項固規定「犯第4 條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘犯販賣毒品罪，自須供出『本案所販賣毒品之來源』，始足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），『並因而查獲』而言。因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足（最高法院104 年度台上字第3984號、105 年度台上字第451 號、106 年度台上字第1498號判決意旨參照）。申言之，被告雖指稱某人為其毒品來源，仍應有相當之證據足資認定該人係其毒品來源，始有適用上開第17條第1 項減免其刑之餘地，並非被告單純供稱某人為其毒品上手，警方亦因而查獲該人，扣得些許毒品，即當然有此減免其刑規定之適用。原審固就被告2 人是否因供出毒品來源因而破獲其他正犯或共犯事項函詢臺灣高雄地方法院檢察署及高雄市政府警察局刑事警察大隊，經臺灣高雄地方法院檢察署覆以：「本署依被告之供述查獲通緝犯『薛敦尹』，現由本署以
106 年度偵字第1838號案偵辦中」；以及經該大隊回覆稱：「有關蘇智良、林怡君等人所供述陳述毒品來源係向薛敦尹所購得，經依據2 人所提供情資查悉薛敦尹居住在高雄市○○區○○路○○○ 號4 樓D 室，遂於106 年6 月2 日11時15分許，在上址緝獲薛敦尹到案，並起獲安非他命1 包、愷他命
2 包、MDMA搖頭丸1 顆等物品，人犯薛敦尹及卷證業以高市警刑大偵6 字第10671354800 號解送人犯報告書移請臺灣高雄地方法院檢察署偵辦中」等語，有臺灣高雄地方法院檢察署106 年8 月14日雄檢欽翔106 偵10043 字第62390 號函、高雄市政府警察局刑事警察大隊106 年8 月17日高市警刑大偵六字第10672013000 號函各1 份在卷可稽（原審卷第46至47頁），惟經檢察官就此部分為偵查；被告2 人雖曾供稱：
係於106 年5 月30日14時至15時許，在薛敦尹住所地向薛敦尹購買甲基安非他命等情，惟就聯絡方式，蘇智良、林怡君均表示薛敦尹係以通訊軟體FB聯繫林怡君之手機，對方帳號暱稱為「洪西瓜」等語，經員警翻拍林怡君手機與薛敦尹手機網路通訊記錄，僅發現106 年5 月30日林怡君手機有多次與綽號「洪西瓜」之人多次通話，然就通話內容並無留存相關訊息可供查證，無從以之作為薛敦尹有於上開時地販賣甲基安非他命與蘇智良、林怡君之佐證。薛敦尹既否認上開所示犯行，且無其他補強證據可佐證蘇智良、林怡君此一指證為真實，而以薛敦尹販毒之犯罪嫌疑不足為由，對其為不起訴處分，有該臺灣高雄地方法院檢察署檢察官106 年度偵字第15989 號不起訴處分書附卷可考；檢察官經依被告2 人供述之毒品來源進行偵查之結果，因無證據證明薛敦尹有何販賣甲基安非他命犯行而為不起訴處分；即無從認定薛敦伊與本件被告2 人販賣毒品犯行有何關聯而為被告2 人所販賣毒品之來源。又附表編號1 被告2 人之犯罪時間為106 年3 月
4 日，附表編號2 、3 被告蘇智良之犯罪時間分別為同年4月22日、5 月21日，更係發生在被告2 人供稱薛敦尹於106年5 月30日販售甲基安非他命1 包予蘇智良、林怡君2 人之時間之前，被告蘇智良所犯附表編號1 、2 、3 及被告林怡君所犯附表編號1 之犯罪之毒品來源，顯與薛敦尹有無於10
6 年5 月30日販賣甲基安非他命予蘇智良、林怡君之行為無關，故被告2 人雖有指認薛敦尹有販賣甲基安非他命毒品及提供相關訊息資料，然依上說明，既不能認薛敦伊係被告等販賣本件毒品之來源，更無「供出毒品來源，因而查獲」之情事，被告2 人之上開犯行，自均不得依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定予以減輕其刑。
五、被告2人均無刑法第59條規定適用之理由：按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言；倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院101 年度台上字第4698號判決意旨參照）。被告
2 人明知毒品對他人身心、國民健康之殘害，猶漠視國家杜絕毒品危害之禁令，僅為求取一己私利，即置他人身心健康於不顧，恣意販賣第二級毒品甲基安非他命，擴散毒害，助長毒品歪風，危害不可謂微，依其行為當時情狀，無論客觀之犯行或主觀之惡性，均無何特殊原因或環境等顯可憫恕之處，況被告2 人之犯行業均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，已如前述，相較於販賣甲基安非他命對於國民健康、社會之危害程度，實無即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重之法重情輕失衡情狀，在客觀上不足以引起一般人之同情，是被告2 人均無刑法第59條規定之適用。
六、原審認被告2 人犯販賣第二級毒品之犯罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告2 人雖有指認薛敦尹有販賣甲基安非他命毒品及提供相關訊息資料，惟警方並未因而查獲被告2 人販賣第二級毒品之來源上手；被告2 人之犯行均不得依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定予以減輕，原審僅以警方因被告2 人之供述而逮獲通緝中之薛敦尹並移送偵辦，即認被告2 人有毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，顯有誤會。又扣案附表二編號9 所示之三星手機機具1 支，係被告蘇智良作為附表一編號1 至3 之販毒犯行之聯絡用，已據被告蘇智良供述在卷，亦據原審於理由欄認定屬於附表一編號1 至3 之販毒犯行應沒收之物（原判決第10頁第12行以下），惟於附表一編號2 主文欄則漏未諭知沒收，此部分之主文與理由即有矛盾，且於法有違。被告2 人上訴主張原審量刑過重，雖無理由；惟原判決既有瑕疵，自屬無從維持，應由本院予以撤銷，被告蘇智良定應執行刑部分無所附麗，一併撤銷之。審酌被告蘇智良、林怡君均不思正途發展，且自身已沾染毒品，深知毒癮易染難戒，對身心之戕害至深，猶不知悔改，漠視法令之禁制，明知毒品戕害他人身心健康，竟仍為一己私利賺取金錢，而共同或單獨販賣甲基安非他命，被告蘇智良販賣3 次、被告林怡君販賣1次，嚴重損及國民健康、影響社會治安，且助長毒品流通，誠應予非難，惟被告蘇智良、林怡君於犯後均坦承犯行，虛心面對法律制裁，犯後態度尚屬良好，且被告蘇智良販毒所得共計5,500 元（被告林怡君並無實際犯毒所得），獲利非鉅，且次數非多，其等販賣數量、模式、次數等整體犯罪之應受可非難評價之程度，尚難與大盤毒梟者相提併論，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量被告蘇智良各次販毒所得金額之高低，依較高販毒所得應科以較高刑度之法理科刑，當足以評價被告蘇智良、林怡君各自行為之不法性，並兼衡同案被告販毒所得比較之公平性下，爰分別量處被告蘇智良、林怡君各如主文第2 項、第3 項所示之刑，並就被告蘇智良之部分，從應報、預防之刑罰目的以觀，及其各次犯罪之罪質、所生損害、各罪關聯性等總體情狀綜合判斷，定其應執行刑如主文第2 項後段所示。
肆、沒收
一、犯罪所得按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其特別規定。」、「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」修正後刑法第38條之1 第1 、3 、5 項分別定有明文。考其修法理由，係為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，修正為「應」沒收。是本案有關被告犯罪所得之沒收，以「應」沒收為原則，而於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經查：
㈠本件被告蘇智良各次販賣甲基安非他命之所得分別係1,000
元（即附表一編號1 犯行所得價金）、4,000 元（即附表一編號2 犯行所得價金）及500 元（即附表一編號3 犯行所得價金），均為被告蘇智良本件販賣毒品犯罪所得之財物，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定，宣告沒收之，並依刑法第38條之1 第3 項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡至被告林怡君與被告蘇智良共同所犯如附表一編號1 所示犯
行部分，因被告蘇智良於準備程序中供稱：伊與被告林怡君共同販賣甲基安非他命的代價1,000 元，全部都是伊拿去等語；且被告林怡君亦陳稱：伊收到的錢都交給被告蘇智良等語（原審卷第78頁），足見被告林怡君並未因本件犯行而實際受有犯罪所得，自無庸宣告沒收其犯罪所得。
二、查獲之第二級毒品按以營利為目的持有毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第4068號判決意旨參照）。
經查，扣案如附表編號1 所示之甲基安非他命5 包，含有第二級毒品甲基安非他命成分，此有高雄市立凱旋醫院106 年
8 月1 日高市凱醫驗字第49225 號濫用藥物成品檢驗鑑定書
1 份在卷可考（本院卷第41頁），不問是否屬於犯人所有，應於被告蘇智良本件最後一次犯毒罪刑項下（即附表一編號
3 ），諭知沒收銷燬之。至於鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。又包裝上開甲基安非他命之包裝袋共5 只，因殘留微量甲基安非他命毒品而難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品整體，併依前開規定諭知沒收銷燬之。
三、犯罪工具㈠扣案如附表二編號9 所示之三星牌行動電話機具1 支，係被
告蘇智良所有，且供其為本件附表一編號1 至3 所示犯行聯繫販毒之用，業據被告蘇智良於原審陳述: 一開始使用0000000000號行動電話販毒，SIM 卡已經丟掉，原本插在扣案三星手機內使用等語在卷（原審卷第78頁），上開三星牌行動電話機具1 支爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定及共同正犯責任共同原則，於被告蘇智良如附表一編號1 至3 所示犯行項下及被告林怡君如附表一編號1 所示犯行項下，宣告沒收之。
㈡扣案（原審誤為未扣案，應予更正，見警卷第46頁扣案物品
目錄表）如附表二編號10所示之門號0000000000號行動電話之SIM 卡1 枚，係被告蘇智良所有，且供其為本件附表一編號3 所示犯行聯繫販毒之用，亦據被告蘇智良於原審供述:0000000000 號行動電話的SIM 卡我原本也是插在扣案三星手機，與陳春長〈陳昱勳〉聯繫交易毒品使用，因為我要用IPHONE手機購買點數，所以才把0000000000號的SIM 卡插入IPHONE手機使用，扣案IPHONE手機並非用來販賣毒品使用等語明確（原審卷第78頁），並有相關通訊監察譯文在卷可稽，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，就門號0000000000號行動電話之SIM 卡1 枚於被告蘇智良如附表一編號3 所示犯行項下，宣告沒收。
㈢未扣案之0000000000號行動電話SIM 卡1 枚，係被告蘇智良
所有，且供其為本件附表一編號1 至2 所示犯行聯繫販毒之用，亦據被告蘇智良陳述在卷（原審卷第78頁），並有相關通訊監察譯文在卷可稽，亦無證據證明已經滅失，不問屬於犯罪行為人與否，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，及共同正犯責任共同原則，各於被告蘇智良如附表一編號
1 至2 所示犯行項下，以及被告林怡君如附表一編號1 所示犯行項下，宣告沒收之，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4 項之規定，追徵其價額。
四、至其餘本件扣案物均不予沒收之具體品項、法律依據及理由，均詳見附表編號2 至8 、編號11所示。又本件上開應宣告沒收之如附表二編號1 、編號9 至10等物品，既均已扣案，則本件應宣告沒收之物，即得直接「原物沒收」，而不生追徵其價額之問題，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第
2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第
1 項前段、第3 項，判決如主文。本案經檢察官許育銓提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 翁慶珍法 官 簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
書記官 陳慧玲附表一：
┌──┬────┬────┬────┬────┬──────┬─────────┬─────────┬──────────┐│編號│交易時間│交易地點│販毒對象│本件犯罪│買賣標的及價│ 交易方式 │ 證據資料 │原判決撤銷 ││ │ │ │ │ 行為人 │金（新臺幣）│ │ │本院主文如下 │├──┼────┼────┼────┼────┼──────┼─────────┼─────────┼──────────┤│ 1 │106年3月│高雄市鳳│ 環子淋 │蘇智良、│第二級毒品甲│環子淋分別於106年3│一、供述證據： │蘇智良共同販賣第二級││ │4 日21時│山區中山│ │林怡君 │基安非他命、│月4 日20時49分許、│①證人環子淋於警詢│毒品，累犯，處有期徒││ │32分許 │路「百利│ │ │1,000元 │21時23分、21時32分│ 、偵查中之證詞（│刑參年玖月。扣案如附││ │ │遊藝場」│ │ │ │許，先以門號090505│ 警卷第27至33頁、│表二編號9所示之物， ││ │ │停車場內│ │ │ │0131號行動電話，撥│ 偵卷第20至22頁背│沒收之；未扣案之○九││ │ │之車牌號│ │ │ │打蘇智良所有之門號│ 面）。 │00000000號行││ │ │碼9659-E│ │ │ │0000000000號（起訴│二、非供述證據： │動電話之SIM卡壹枚、 ││ │ │6 號自用│ │ │ │書誤載為0000000000│①被告蘇智良與證人│販賣第二級毒品所得新││ │ │小客車上│ │ │ │0號，業經原審公訴 │ 環子淋間之通訊監│臺幣壹仟元，均沒收之││ │ │ │ │ │ │人當庭更正）行動電│ 察譯文（警卷第13│，於全部或一部不能或││ │ │ │ │ │ │話，環子淋並於通話│ 至14頁）。 │不宜執行沒收時，追徵││ │ │ │ │ │ │中向蘇智良表示要找│②證人環子淋指認犯│其價額。 ││ │ │ │ │ │ │被告（目的係購買甲│ 罪嫌疑人記錄表2 ├──────────┤│ │ │ │ │ │ │基安非他命），經蘇│ 份（警卷第36至39│林怡君共同販賣第二級││ │ │ │ │ │ │智良同意後，雙方遂│ 頁）。 │毒品，累犯，處有期徒││ │ │ │ │ │ │約定至左列地點交易│三、被告蘇智良自白│刑參年柒月。扣案如附││ │ │ │ │ │ │，由林怡君與環子淋│ ：伊與林怡君共│表二編號9所示之物， ││ │ │ │ │ │ │於左列時間見面完成│ 同販賣甲基安非│沒收之；未扣案之○九││ │ │ │ │ │ │交易。 │ 他命的代價1,00│00000000號行││ │ │ │ │ │ │ │ 0 元，全部都是│動電話之SIM卡壹枚， ││ │ │ │ │ │ │ │ 伊拿去等語（原│沒收之，於全部或一部││ │ │ │ │ │ │ │ 審卷第78頁）。│不能或不宜執行沒收時││ │ │ │ │ │ │ │四、被告林怡君於自│，追徵其價額。 ││ │ │ │ │ │ │ │ 白：伊收到的錢│ ││ │ │ │ │ │ │ │ 都交給蘇智良等│ ││ │ │ │ │ │ │ │ 語（原審卷第78│ │├──┼────┼────┤ ├────┼──────┼─────────┤ 頁）。 ├──────────┤│ 2 │106年4月│同上開遊│ │蘇智良 │第二級毒品甲│環子淋分別於106年4│ │蘇智良販賣第二級毒品││ │22日12時│藝場內 │ │ │基安非他命、│月22日10時29分、12│ │，累犯，處有期徒刑參││ │49分許 │ │ │ │4,000元 │時28分、12時49分許│ │年拾壹月。扣案如附表││ │ │ │ │ │ │，另以門號00000000│ │二編號9所示之物，沒 ││ │ │ │ │ │ │31號及上開同一門號│ │收之；未扣案之○九六││ │ │ │ │ │ │行動電話，撥打蘇智│ │0000000號行動││ │ │ │ │ │ │良所有之前揭同一門│ │電話之SIM卡壹枚、販 ││ │ │ │ │ │ │號（起訴書誤載為09│ │賣第二級毒品所得新臺││ │ │ │ │ │ │000000000 號，業經│ │幣肆仟元，均沒收之，││ │ │ │ │ │ │原審公訴人當庭更正│ │於全部或一部不能或不││ │ │ │ │ │ │）行動電話，環子淋│ │宜執行沒收時，追徵其││ │ │ │ │ │ │並於通話中向蘇智良│ │價額。 ││ │ │ │ │ │ │表示要購買與昨天一│ │ ││ │ │ │ │ │ │樣的東西（即甲基安│ │ ││ │ │ │ │ │ │非他命），經雙方約│ │ ││ │ │ │ │ │ │定好數量價格後，遂│ │ ││ │ │ │ │ │ │約定至左列地點交易│ │ ││ │ │ │ │ │ │，由蘇智良至該處與│ │ ││ │ │ │ │ │ │環子淋於左列時間見│ │ ││ │ │ │ │ │ │面完成交易。 │ │ │├──┼────┼────┼────┼────┼──────┼─────────┼─────────┼──────────┤│ 3 │106年5月│位於高雄│陳昱勳（│蘇智良 │第二級毒品甲│陳昱勳分別於106年5│一、供述證據： │蘇智良販賣第二級毒品││ │21日15時│市苓雅區│原名陳春│ │基安非他命、│月21日11時54分、12│①證人陳昱勳於警詢│，累犯，處有期徒刑參││ │15分許（│青年二路│長） │ │500元 │時33分、12時41分、│ 、偵查中之證詞（│年柒月。扣案如附表二││ │起訴書誤│6 號之「│ │ │ │15時15分許，以門號│ 警卷第72至77、偵│編號1所示之物，沒收 ││ │載為106 │活力得脊│ │ │ │0000000000號行動電│ 卷第84至86頁）。│銷燬之；扣案如附表二││ │年4 月22│椎外科醫│ │ │ │話，撥打蘇智良所有│二、非供述證據： │編號9、10所示之物， ││ │日12時49│院」內（│ │ │ │之門號0000000000號│①被告蘇智良與證人│沒收之；未扣案之販賣││ │分許，業│起訴書誤│ │ │ │行動電話，陳昱勳並│ 陳昱勳間之通訊監│第二級毒品所得新臺幣││ │經原審公│載為上開│ │ │ │於通話與蘇智良相約│ 察譯文（警卷第15│伍佰元，沒收之，於全││ │訴人當庭│遊藝場，│ │ │ │見面（目的係購買甲│ 頁）。 │部或一部不能或不宜執││ │更正） │亦經公訴│ │ │ │基安非他命），並談│②證人陳昱勳指認犯│行沒收時，追徵其價額││ │ │人當庭更│ │ │ │妥數量價格後，遂約│ 罪嫌疑人記錄表1 │。 ││ │ │正） │ │ │ │定至左列地點交易，│ 份（偵卷第79至80│ ││ │ │ │ │ │ │由蘇智良至該處與陳│ 頁）。 │ ││ │ │ │ │ │ │昱勳於左列時間見面│ │ ││ │ │ │ │ │ │完成交易。 │ │ │└──┴────┴────┴────┴────┴──────┴─────────┴─────────┴──────────┘附表二：扣案物（警卷第45至46頁）┌──┬──────────┬───┬──────────┬────────────┐│編號│ 品名及數量 │所有人│ 沒收與否及法律依據 │備註（含不予沒收之理由）│├──┼──────────┼───┼──────────┼────────────┤│ 1 │第二級毒品甲基安非他│蘇智良│毒品危害防制條例第18│查獲之第二級毒品 ││ │命5 包（驗前淨重共計│ │條第1 項 │ ││ │1.811 公克、驗餘淨重│ │ │ ││ │共計1.754 公克，含包│ │ │ ││ │裝袋5只） │ │ │ │├──┼──────────┼───┼──────────┼────────────┤│ 2 │第二級毒品MDMA（俗稱│蘇智良│不予沒收 │無證據證明與本案相關 ││ │搖頭丸）3包（共計6顆│ │ │ ││ │） │ │ │ │├──┼──────────┼───┼──────────┼────────────┤│ 3 │第三級毒品愷他命1包 │蘇智良│不予沒收 │無證據證明與本案相關 │├──┼──────────┼───┼──────────┼────────────┤│ 4 │甲基安非他命吸食器1 │蘇智良│不予沒收 │無證據證明與本案相關 ││ │組 │ │ │ │├──┼──────────┼───┼──────────┼────────────┤│ 5 │電子磅秤1臺 │蘇智良│不予沒收 │無證據證明與本案相關 ││ │ │ │ │ │├──┼──────────┼───┼──────────┼────────────┤│ 6 │夾鏈袋1包 │蘇智良│不予沒收 │無證據證明與本案相關 ││ │ │ │ │ │├──┼──────────┼───┼──────────┼────────────┤│ 7 │NOKIA廠牌行動電話1支│林怡君│不予沒收 │無證據證明與本案相關 ││ │（序號：000000000000│ │ │ ││ │609，內含門號0000000│ │ │ ││ │783號SIM卡1張） │ │ │ │├──┼──────────┼───┼──────────┼────────────┤│ 8 │Apple廠牌行動電話1支│蘇智良│不予沒收 │無證據證明與本案相關 ││ │（序號：000000000000│ │ │ ││ │501） │ │ │ ││ │ │ │ │ │├──┼──────────┼───┼──────────┼────────────┤│ 9 │三星廠牌行動電話1 支│蘇智良│毒品危害防制條例第19│供如附表一編號1至3所示犯││ │（序號：000000000000│ │條第1 項 │罪所用之聯繫販毒工具 ││ │514） │ │ │（原判決漏載供附表一編號││ │ │ │ │2至3所示犯行所用，應予補││ │ │ │ │充） │├──┼──────────┼───┼──────────┼────────────┤│ 10 │門號0000000000號SIM │蘇智良│毒品危害防制條例第19│供如附表一編號3所示犯罪 ││ │卡1張 │ │條第1 項 │所用之聯繫販毒工具 ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │├──┼──────────┼───┼──────────┼────────────┤│ 11 │門號0000000000號SIM │蘇智良│不予沒收 │無證據證明與本案相關 ││ │卡1張 │ │ │ │└──┴──────────┴───┴──────────┴────────────┘通訊監察譯文附表：
┌──┬─────┬─────┬─┬─────┬─────────┬───┬───┬───┬───┐│編號│通話時間 │監察對象 │方│通話對象 │譯文/簡訊 │交易地│交易金│交易毒│備註 ││ │ │(A) │向│(B) │ │點 │額 │品種類│ │├──┼─────┼─────┼─┼─────┼─────────┼───┼───┼───┼───┤│ 1 │2017/03/04│0000000000│←│0000000000│B：智良，9點多找你│高雄市│1,000 │第二級│被告蘇││ │20:49:31 │蘇智良 │ │環子淋 │A：多少‧‧‧斷線 │鳳山區│元 │毒品甲│智良、││ │ │ │ │(小倩) │ │中山路│ │基安非│林怡君││ │ │ │ │ │ │百利遊│ │他命 │共同販││ ├─────┼─────┼─┼─────┼─────────┤藝場停│ │ │賣 ││ │2017/03/04│0000000000│→│0000000000│B：我到了 │車場內│ │ │ ││ │21:23:19 │蘇智良 │ │環子淋 │A：等我一下 │，車牌│ │ │ ││ │ │ │ │(小倩) │ │號碼96│ │ │ ││ │ │ │ │ │ │59-E6 │ │ │ ││ ├─────┼─────┼─┼─────┼─────────┤自小客│ │ │ ││ │2017/03/04│0000000000│→│0000000000│B：我在寶雅 │車上 │ │ │ ││ │21:32:57 │蘇智良 │ │環子淋 │A：停車場，去我車 │ │ │ │ ││ │ │ │ │(小倩) │ 上找我女友 │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼─────┼─────┼─┼─────┼─────────┼───┼───┼───┼───┤│ 2 │2017/04/22│0000000000│←│0000000000│B：智良你等一下會 │高雄市│4,000 │第二級│ ││ │10:29:25 │蘇智良 │ │環子淋 │ 過去百利 │鳳山區│元 │毒品甲│ ││ │ │ │ │(小倩) │A：現在很貴，你要 │中山路│ │基安非│ ││ │ │ │ │ │ 多少 │百利遊│ │他命 │ ││ │ │ │ │ │B：一樣 │藝場 │ │ │ ││ │ │ │ │ │A：現金要多少 │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │B：3 │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │A：現沒辦法 │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │B：4 │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │A：不要欠 │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ ├─────┼─────┼─┼─────┼─────────┤ │ │ │ ││ │2017/04/22│0000000000│←│0000000000│B：我10分鐘到 │ │ │ │ ││ │12:28:43 │蘇智良 │ │環子淋 │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │(小倩) │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ ├─────┼─────┼─┼─────┼─────────┤ │ │ │ ││ │2017/04/22│0000000000│←│0000000000│A：我快到了 │ │ │ │ ││ │12:49:00 │蘇智良 │ │環子淋 │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │(小倩) │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼─────┼─────┼─┼─────┼─────────┼───┼───┼───┼───┤│ 3 │2017/05/21│0000000000│→│0000000000│B：還再住院 │高雄市│500元 │第二級│ ││ │11:54:59 │蘇智良 │，│陳昱勳 │A：在家 │苓雅區│ │毒品甲│ ││ │ │ │ │ │B：要去看病 │活力得│ │基安非│ ││ │ │ │ │ │A：有阿 │醫院( │ │他命 │ ││ │ │ │ │ │B：止餓我自己，最 │高雄市│ │ │ ││ │ │ │ │ │ 近要回臺南 │苓雅區│ │ │ ││ │ │ │ │ │A：包多少 │青年二│ │ │ ││ │ │ │ │ │B：500，我要租房子│路6號)│ │ │ ││ │ │ │ │ │ ，見面再說 │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ ├─────┼─────┼─┼─────┼─────────┤ │ │ │ ││ │2017/05/21│0000000000│→│0000000000│B：我在SEVEN │ │ │ │ ││ │12:33:37 │蘇智良 │ │陳昱勳 │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ ├─────┼─────┼─┼─────┼─────────┤ │ │ │ ││ │2017/05/21│0000000000│←│0000000000│B：我有載1個女了 │ │ │ │ ││ │12:41:25 │蘇智良 │ │陳昱勳 │A：來我家 │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │B：我要上班，又不 │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ 請我，他開興旺 │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ 計程車，在仙洲 │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ 網咖，改天怖個 │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ 局 │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │└──┴─────┴─────┴─┴─────┴─────────┴───┴───┴───┴───┘附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。