臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第365號上 訴 人即 被 告 王國議選任辯護人 柳聰賢律師上 訴 人即 被 告 陳彥中選任辯護人 黃致穎律師上 訴 人即 被 告 李旭展選任辯護人 蘇佰陞法扶律師上 訴 人即 被 告 黃適地選任辯護人 黃崑雄律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院106年度重訴字第24號，中華民國107年2月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第26376號、106年度偵字第4709號、106年度偵字第6378號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於王國議部分，撤銷。
王國議共同犯非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表五編號1所示之物沒收。
其他上訴駁回（即陳彥中、李旭展、黃適地部分）。
犯 罪 事 實
一、王國議與姓名年籍不詳之臉書帳號「鄭耀達（根本晃，下稱鄭耀達）」及「丁姓賣家」之人均明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈、炸彈及爆裂物（下稱彈藥）之主要組成零件，均屬槍砲彈藥刀械管制條例公告列管之違禁物，非經主管機關許可，不得販賣、持有，竟共同基於販賣可發射子彈具殺傷力之改造手槍、具殺傷力之子彈及彈藥主要組成零件雙基發射火藥之犯意聯絡，先由王國議聯繫陳彥中與「鄭耀達」、「丁姓賣家」於民國105年9月間某日，齊聚高雄市鳳山區或大寮區之某處便利商店旁，並由王國議居間斡旋議價成交，由「鄭耀達」、「丁姓賣家」以新臺幣（下同）5萬元（起訴書誤載為5萬5千元），將一袋裝如附表一所示之物（內含編號1所示可發射子彈具殺傷力之改造手槍1支、編號4所示具殺傷力之子彈6顆、編號6所示非爆裂物但裝填彈藥主要組成零件雙基發射火藥之手榴彈外型物1個，下稱系爭違禁物）售予並當場交付陳彥中收受，陳彥中則當場支付5千元，餘款嗣分三期交請上揭便利商店櫃臺人員轉交王國議受領後交付「鄭耀達」與「丁姓賣家」。
二、陳彥中為紓解經濟困窘，遂央請李旭展代覓買家，二人均明知前開如附表一所示之物內含不得販賣、持有之系爭違禁物，仍共同基於販賣可發射子彈具殺傷力之改造手槍、具殺傷力之子彈及彈藥主要組成零件雙基發射火藥之犯意聯絡，由李旭展先於105年10月21日某時透露系爭違禁物販售訊息予黃適地，黃適地明知上情，仍基於幫助販賣可發射子彈具殺傷力之改造手槍、具殺傷力之子彈及彈藥主要組成零件雙基發射火藥之犯意，於105年10月31日向李旭展報告與真實姓名年籍不詳稱呼「吳日本」之人有訂約機會，李旭展隨即通知陳彥中攜帶前開內含系爭違禁物之如附表一所示物品，於105年11月1日凌晨1、2時許，二人齊至高雄市○○區○○路上某全家便利商店與「吳日本」會面磋商，再應「吳日本」要求同往高雄市○○區○○路附近試射，因「吳日本」試射2發均無法擊發，遂向陳彥中表示若有制式手槍始願併買，陳彥中則向「吳日本」借得2萬元，並約定若日後成交將轉作價款；翌日凌晨3時許，「吳日本」再與陳彥中、李旭展約集在高雄市澄清湖附近住宅區某處，因陳彥中尚未取得制式手槍，遂將如附表一所示之物先行交付「吳日本」；隔日凌晨1時許，三人又在前揭住宅區某處會合，「吳日本」確定不買並退還如附表一所示之物，因而使陳彥中與李旭展販賣系爭違禁物未遂。
三、嗣因陳彥中將附表一所示之物放置李旭展位於高雄市○○區○○○路○○號00樓之0（0室）住處，李旭展於同日（11月3日）5、6時許，在其住處頂樓試射擊發1次後又卡住未擊發，遂放回原處。迨同日8時30分許，同棟大樓住戶在頂樓拾獲子彈及彈殼（如附表二所示）並報警處理，經警於同日11時許，在上址00樓樓頂，查扣得彈頭（如附表三所示），於同日14時15分許，在李旭展上開住處，扣得如附表四所示之物後，再於106年1月20日2時40分許，在高雄市○○區○○○路○○○號0樓，扣得如附表五所示之物，循線查獲上情。
四、案經高雄市政府警察局新興分局移請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1及第159條之5分別定有明文。
二、本案認定事實所引用之卷內證據資料，①除原已符同法第
159 條之 1 至第 159 條之 4 規定，及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而當事人於本院審理時，除上訴人即被告（下均稱被告）王國議及其辯護人爭執證人即同案被告陳彥中於警詢證述之證據能力外，對其餘證據同意有證據能力；其餘被告及辯護人均同意卷內得作為本案證據之證據能力（見本院卷第120頁）。②本院審酌證人即被告陳彥中上揭警詢所為證述，並無刑事訴訟法第159條之2及第159條之3所示情形，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，不得作為認定被告王國議有罪之證據③其餘經本院審酌各該陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，且基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由㈠犯罪事實一部分：
1.訊據①被告王國議矢口否認有為販賣如附表一編號1所示可發射子彈具殺傷力之改造手槍1支、編號4所示具殺傷力之子彈6顆、編號6所示彈藥主要組成零件雙基發射火藥之犯行，辯稱僅幫助陳彥中持有系爭違禁物等語，②其選任辯護人就犯罪事實部分為被告王國議辯護稱：⑴王國議只是陳彥中向「鄭耀達」買槍的白手套，錢被「鄭耀達」取走，槍枝也是「鄭耀達」交付，應僅論幫助犯或持有槍枝罪；⑵附表一編號6的火藥，未經鑑定其淨重和純度；⑶附表一編號1的改造手槍，無法發射子彈，難認被告有販賣槍枝之故意；⑷原審採證違法，證人陳彥中警偵訊筆錄與原審證詞不符，無其他補強證據，原審卻全然採信其警偵訊筆錄。
2.經查：①被告王國議參與行為包含聯繫買賣雙方、會面時在場、議
價、磋商、交款之行為：⑴依被告於原審準備程序時不爭執有聯繫「鄭耀達」、「丁姓賣家」與陳彥中於上開時地碰面且在場，陳彥中收受袋裝如附表一所示之物且支付5000元予「鄭耀達」、「丁姓賣家」，之後由王國議將陳彥中再交付的5000元交給「鄭耀達」等情（見原審卷㈠第104頁），⑵此與其於警詢稱「一開始賣家是跟我說5萬成交」、「宇峰（即被告陳彥中）與台南賣家並無直接面對面接觸，都是透過我拿槍枝給宇峰看貨...宇峰後來接受5萬5價錢後透過我向台南賣家表示要分期付款...只有第一次宇峰將5000元拿到超商櫃臺，我先到超商拿錢，等台南賣家來超商找我時，我在超商外面將錢轉交給台南賣家，...（交易過程）當時對方兩人在現場」等語（警卷第4頁至第5頁）；偵訊時稱「我聯絡賣家跟我見面...我再叫陳彥中過來...我跟他們協調說賣家從台南下來不要空跑一趟..陳彥中當場拿5000元給我，我再拿給賣家....剩餘款項陳彥中有拿去超商寄櫃臺，我再聯絡賣家去拿錢」等語（見偵一卷第88頁）；原審準備程序時稱「『鄭耀達』跟他一個姓丁的朋友從台南下來，我就約陳彥中去看...『鄭耀達』叫我不要讓他白跑一趟，我就轉告陳彥中，陳彥中叫我跟『鄭耀達』說可不可以用分期方式，我回去跟『鄭耀達』說，『鄭耀達』答應...第一次的錢5000元是陳彥中當面交給『鄭耀達』，第二次的錢是陳彥中把錢5000元放在超商，我叫『鄭耀達』來交給他」等語（見原審卷㈠第95頁）相符；⑶核與證人即共同被告陳彥中於偵訊時具結證稱：在大寮超商跟王國議拿到那批槍彈，錢是一次1萬元，1萬元寄在超商，是王國議叫我這麼做的等語（見偵一卷第85頁）；於原審具結證稱：透過王國議介紹的陌生男子得到這批槍彈...王國議在整個交易過程見面與討論一定有，但我都是跟他抱怨我錢不夠...印象中是王國議走過去跟對方講話，他們後面兩個走過來拿（這批槍彈）給我...王國議應該算是幫我去問的...我現在印象是5萬元...第一次見面給5000元，後面三次是去超商放錢...開價是透過王國議跟我講的，如何交錢、在哪裡交錢，也是王國議跟我講的...整個交易過程都是王國議在跟我聯絡的」等語（見原審重訴卷㈡第14頁至第21頁）大致相合；⑷準此，堪認被告王國議確有參與犯罪事實一所示之聯繫買賣雙方、會面時在場、議價、磋商、交款之行為。被告選任辯護人就此以證人陳彥中警偵陳述與原審審理時證述不符，並無其他補強證據云云，顯與上揭卷證不合，尚不足採。
②被告王國議行為定性：
⑴按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客
觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯。
⑵本院基於民法第345條規定，稱買賣者，謂當事人約定一方
移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。而刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品販入或賣出，有一於此，犯罪即行成立。參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣；即參與事前買賣標的物及其價金之磋商行為，揆之上揭民法第345條關於買賣之意義及成立之規定，亦屬參與販賣構成要件之行為（最高法院103年度台上字第3463號刑事判決意旨參照）。是被告王國議前揭參與販賣系爭違禁物之犯罪行為，既包含聯繫買賣雙方、會面時在場、議價、磋商、交款之行為，參諸前揭說明，已達屬販賣構成要件行為之程度，被告王國議就此辯稱僅有幫助故意等語，並不影響其應受之論罪科刑；其選任辯護人所辯稱應僅論幫助犯或持有槍枝行為云云，亦與上開適法原則及卷內事證不合，亦不足採。
③如附表一編號1所示改造手槍、編號4所示子彈具殺傷力、編號6所示彈藥係主要組成零件雙基發射火藥：
⑴改造手槍部分：此據內政部警政署刑事警察局以檢視法
、性能檢驗法、試射法為鑑定方法後，鑑定結果分別如附表一編號1、4備註欄所示。再經內政部警政署刑事警察局以107年7月30日刑鑑字第1070043790號函覆本院稱：本案扣案手槍（槍枝管制編號0000000000)，前經鑑定，其彈殼僅卡住槍管彈室內側，並不影響槍枝機械運作，僅需簡易排除即可供擊發子彈使用。本案槍枝業經本局採以國、外槍彈鑑定領域共同認可之「性能檢驗法」鑑定完畢，認具有殺傷力無誤，已無再以「動能測試法」實際進行試射之必要等詞（見本院卷第155頁）。本院基於未經許可販賣、持有之槍枝，應視槍枝本身之構造與威力而定其是否具有殺傷力，而關於非制式槍枝殺傷力之鑑定，刑事警察局考量鑑定之正確性與公正性，參酌國內、外相關鑑定方法與技術，秉持專業、科學、正確及安全等原則，採行專業領域內共同認可與符合普遍接受原則之鑑定方法與程序即性能檢驗法。如性能檢驗法鑑定後，發現槍枝材質或性能上具有相當之瑕疵，足以影響殺傷力之判斷，並有適用之子彈時，始再以動能測試法鑑定。準此，如附表一編號1所示改造手槍本身之構造及威力，既經內政部警政署刑事警察局以前揭鑑定方法鑑定認為具有殺傷力，卷內並無證據足以證明可能會有不同結果，至於彈殼卡住槍管部分，僅係擊發功能的一時障礙，並未產生構造上變化，又僅需簡易排除即回復該槍枝本身威力，自不得以該一時性擊發障礙遽認該槍枝無殺傷力。被告選任辯護人就此主張該改造手槍無法發射子彈云云，並非基於上揭鑑定方法所得結論，卷內又無事證堪予佐憑，更與本案查獲過程所扣得如附表二所示子彈及彈殼及如附表三所示彈頭不合，是此辯稱應與事實有違，不足採信。
⑵子彈部分：均經試射可擊發，具有殺傷力，如附表一編號4備註欄所示。
⑶火藥部分：扣案如附表一編號6所示手榴彈外型物，經內
政部警政署刑事警察局以外觀檢視、X光透視、拆解及取樣鑑析結果檢視法、性能檢驗法、試射法為鑑定方法後，鑑定結果如附表一編號6備註欄所示。再經內政部警政署刑事警察局以107年7月30日刑鑑字第1070043790號函覆本院稱：查本案證物之起跑槍用單響炮底火為市售商品（已作用，為爆後殘跡）、金屬管內填裝之雙基發射火藥重約
1.4公克、延遲藥一截長約2公分直徑約0.7公分。另本局係以火藥成分鑑定為主，純度值歉難答覆。有關扣案之手榴彈彈體，非屬槍砲彈藥刀械管條例公告之爆裂物主要組成零件，惟內部填裝之雙基發射火藥，依據內政部86年11月24日台內警字第0000000號公告，火藥為炸彈及爆裂物之主要組成零件等詞（見本院卷第155頁）。本院基於槍砲彈藥刀械管制條例於86年11月24日修正公布，增訂第13條，其立法說明為：「依本條例現行規定，必須各式槍砲、彈藥具有殺傷力者，始構成處罰要件，如僅屬各式槍砲、彈藥之主要組成零件，則欠缺處罰明文。為防制不法分子利用化整為零方式分批製造、販賣、運輸、持有或意圖販賣而陳列槍砲、彈藥之主要組成零件，規避查覺及處罰，再伺機加裝組合，擁以自重為非作歹，爰參考新加坡國立法例增列處罰規定，期能彌補法律適用之漏洞，確保社會治安。」是增訂該條之規範目的，係在補充修法前須非法持有各式槍砲、彈藥具有殺傷力者，始構成處罰要件之不足。本件扣案如附表一編號6所示手榴彈外型物雖因發火物（起跑槍用火藥單響炮底火）之作用力不足以引燃金屬管內之火藥而認為不具殺傷力（見偵二卷第89頁），但其內既含有彈藥主要組成零件之雙基發射火藥重約1.4公克，不論其純度，均可遭不法份子伺機另加裝累積組合，且裝填於手榴彈外型物內，又與上揭具殺傷力之改造手槍、子彈併袋裝起，以一般常情判斷，應可預見該手榴彈外型物內含可爆炸之火藥，參照前揭規範目的，自不因雙基發射火藥純度不明而阻卻行為之可罰性。被告選任辯護人就此辯以法院未命鑑定系爭雙基發射火藥之純度云云，並不足為被告有利之認定，附此敘明。
④以上，堪可認定被告王國議確有為如犯罪事實一所示犯行，應予依法論科。
㈡犯罪事實二部分：
1.訊據①被告陳彥中、李旭展、黃適地於本院審理時均為有罪之陳述（見本院卷第117、185背頁）；②被告陳彥中選任辯護人辯護稱：扣案槍枝有重大瑕疵，只有在不可能傷人的狀態下才可能擊發子彈等語；③被告李旭展選任辯護人以被告已坦承犯行，遂僅就量刑部分表示意見（如後述）；④被告黃適地選任辯護人辯護稱：被告承認犯罪，但僅有介紹「吳日本」給李旭展認識，但不知道是槍砲，也沒看到槍砲，本件改造手槍是否可擊發而具有殺傷力也是有疑等語。
2.經查：①被告陳彥中與李旭展所為如犯罪事實二所示行為，業據其
於警詢、偵訊、法院審理時坦承不諱，互核大致相符，又有被告陳彥中與李旭展間、李旭展與「吳日本」間之通訊軟體LINE對話紀錄、如附表二、三、四、五所示扣案物及照片、李旭展住處大樓監視器翻拍照片及員警現場蒐證照片26張可佐（警一卷第22至24頁、第26至27頁反面、第29頁、第31至32頁反面、第34頁、第35至47頁、第49至53頁、第61至64頁、警二卷第55至56頁），此部分之事實，堪予認定。
②被告黃適地部分：⑴對照被告黃適地與李旭展、黃適地與
「吳日本」於介紹初期以LINE通訊內容（見警一卷第55頁至第57頁，詳細內容如後），可知均互以暗語對話，但未見疑問或對答不上之情形，又二人使用暗語標的各有不同，但訊息相通，例如：李旭展以「原裝車」、「電池」為標的，但黃適地係囑「吳日本」要帶現金到「工廠」看準備好的「西裝」、「贈品」，喜歡的就帶走等詞。顯見彼此對此不講明之問答標的均清楚瞭解，此由黃適地提醒李旭展要刪掉訊息之動作益得其徵。⑵李旭展就此具結證稱：「原裝車」是指槍，「電池」是子彈等語（見原審重訴卷㈡第25頁），亦核與上揭事證相合，是以二人所通訊息與聯繫「吳日本」為本案販賣槍彈犯行之交易情形，依經驗法則與論理法則判斷，被告黃適地應知悉被告李旭展與其友人有急需致販售系爭違禁物之行為而聯繫「吳日本」為買家之事實，被告黃適地於本院審理時稱僅介紹李旭展與「吳日本」做生意云云（見本院卷第202頁背面），及其選任辯護人所主張黃適地不知道是槍砲等語，均與上揭事證不合，不足採信。
┌───────────────────────────┐│黃適地與李旭展於105年10月21日以LINE所通訊息 ││ ││李：今天跟你說原裝車的。要跟我確定餒...這邊確定有。 ││黃：明天當面談。看完刪掉。 ││李：要確定有要買。車子很多，原裝的。 ││ │├───────────────────────────┤│黃適地與李旭展於同年10月31日以LINE所通訊息 ││ ││黃：我先看我朋友帶多少錢來，我有說一次，一次，才不會 ││ 引人注目。 ││李：今天要買？ ││黃：你確定十一點，我就約你們十一點見，先溝通細節.... ││ 是。 ││李：不在身上，要在約時間啦，我們在忙也不能帶在身上。 ││ │├───────────────────────────┤│黃適地與「吳日本」於11月2日以LINE所通訊息 ││ ││黃：本哥，準備了，大概一兩點，會跟你說地點，你直接過 ││ 來就好，我沒去店了，你的西裝兩件都在了，贈品也替 ││ 你準備好了。你等等直接過來就好，OK？ ││ 大家都準備好路。 ││ 本哥，等等注意電話我們去載你...！ ││ 我待會直接載你去工廠看西裝，現金帶著，看到喜歡的 ││ 直接帶走...！ ││ 工廠出廠的外面還沒上市全新的 ││吳：歹勢，遇上些事，但我又交代師弟轉告你們，電話中不 ││ 方便，今日要走店能暫停好吧，身上不夠。真歹勢，事後││ 會彌補你們。 ││ │├───────────────────────────┤│於同年11月2日黃適地與李旭展以LINE所通訊息 ││ │ ││黃：不用出門了，阿本說錢不夠 │ ││黃：本說錢不夠，今日暫停，他說很抱歉 │ ││李：知道。鑰匙給你放桌上跟遙控器一起沒用到。 │ ││ 待會你在跟他講一下，我怕價格會變動... │ ││ 朋友是真的急用... │ ││ 原則上確定是原廠的電池 │ ││ 不是他牌的不是山寨的因（應）該不可能 │ ││黃：他說有問題嗎？ │ │└───────────────────────────┘③至於被告陳彥中選任辯護人與被告黃適地選任辯護人所爭執
之扣案如附表一編號1 所示改造手槍具有殺傷力乙節，卷內並無證據得以支持其疑點，且如前述，該改造手槍經以檢視法與性能檢驗法鑑定後，依其結構具有可擊發適當子彈功能而具有殺傷力，至於子彈未能擊發之原因不一，非必然可因「吳日本」試射時不能擊發，或彈殼卡住槍管彈室內側，率認係有重大瑕疵或不能擊發而不具殺傷力，附此敘明。
④綜上，被告陳彥中、李旭展、黃適地所為如犯罪事實二所示犯行之事證明確，均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠論罪部分①核被告王國議就犯罪事實所為，⑴係犯槍砲彈藥刀械管制
條例第8條第1項之非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第1項之非法販賣子彈罪、同條例第13條第1項之非法販賣彈藥之主要組成零件罪；⑵被告王國議持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈、彈藥之主要組成零件之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。⑶被告王國議與「鄭耀達」、「丁姓賣家」就上揭犯罪，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。⑷被告王國議所犯上揭三罪，係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
②核被告陳彥中、李旭展就犯罪事實所為，⑴均係犯槍砲彈
藥刀械管制條第8條第5項、第1項之非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪、同條例第12條第5項、第1項之非法販賣子彈未遂罪、同條例第13條第5項、第1項之非法販賣彈藥之主要組成零件未遂罪；⑵被告陳彥中、李旭展持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈、彈藥之主要組成零件之低度行為，均為販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。⑶被告陳彥中、李旭展就上開犯罪，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。⑷被告陳彥中、李旭展就上揭所犯三罪，皆係以一行為同時觸犯數罪名，均為想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，均從一重論以槍砲彈藥刀械管制條第8條第5項、第1項之非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪。
③核被告黃適地以幫助之意思，為如犯罪事實所示販賣構成
要件以外之行為，⑴係犯刑法第30條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條第8條第5項、第1項之幫助販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪、刑法第30條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條第12條第5項、第1項之幫助販賣子彈未遂罪、刑法第30條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條第13條第5項、第1項之幫助販賣彈藥之主要組成零件未遂罪。⑵被告黃適地所犯上揭三罪，係以一幫助行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以刑法第30條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條第8條第5項、第1項之幫助販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪處斷。
㈡刑之減輕事由①被告王國議部分：未有適用之刑之減輕事由。
②被告陳彥中、李旭展部分：⑴按槍砲彈藥刀械管制條例第
18條第4項前段規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」依其犯罪型態，兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用。否則情節較重者（兼有來源及去向），合於減免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源），反而不合於減免之規定，豈不造成輕重失衡（最高法院103年度第2次刑事庭會議決議意旨參照）；被告二人於偵審均自白犯行，且員警係因被告李旭展之供述，而查獲被告陳彥中到案，亦係因被告陳彥中之供述，而查緝被告王國議到案，此有高雄市政府警察局新興分局106年10月12日高市警新分偵字第10674353500號函、高雄市政府警察局新興分局106年10月12日高市警新分偵字第10674353400號函各1份可佐（見原審院㈠卷第194頁、第198頁），又員警所出具之職務報告略以：本分局105年11月3日獲報查獲李旭展無故持有槍砲彈藥案件，據李旭展所供述循線查獲所有人陳彥中，陳彥中也坦承其所有的槍砲、彈藥係向王國議所購買，本分局即報請臺灣高雄地方檢察署檢察官指揮及聲請通訊監察，另於106年1月19日持搜索票及拘票查獲王國議到案等情（見原審院㈡卷第196至197頁），可認被告二人均有供述全部槍砲、彈藥之來源，因而查獲上游，堪認已符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之要件，而應依法減輕或免除其刑。⑵被告二人就犯罪事實所為，雖已著手於販賣之行為，惟因未生販出之結果而未遂，均依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。⑶被告二人有上揭二減刑事由，然因槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之減刑事由，屬於刑法分則之規範，應先依該規定減輕或免除其刑，再依刑法第70條規定，就刑法第25條第2項規定之總則減輕事由予以遞減之。被告李旭展選任辯護人就此主張原審判決減刑順序錯誤云云，係有誤會，附此敘明。
③被告黃適地部分：被告黃適地就犯罪事實所為，係被告陳
彥中、李旭展上揭犯罪未遂之幫助犯，應先依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，再按刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之，二減輕事由並依刑法第70條規定遞減之。
④至於被告李旭展選任辯護人及被告黃適地選任辯護人於本院
主張應援用刑法第59條規定之減輕事由：⑴按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院107年度台上字第2452號判決參照）。⑵本院審酌被告陳彥中、李旭展、黃適地三人均已經二次遞減刑度，其中被告陳彥中、李旭展更有單一減刑事由得減輕至2/3，參以本案犯罪情節係一行為販賣改造手槍、子彈、彈藥主要組成零件之犯行，或為既遂、未遂、幫助，但論其行為本質仍屬違禁物禁止流通之誡命違反，客觀上具有彰顯反社會之性格，助長暴害社會秩序之物流通，在客觀上難認有何足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之處，故本院認被告王國議、陳彥中、李旭展、黃適地上開犯行，均無適用刑法第59條酌減其刑規定之餘地，上揭二辯護人就此所為主張並不足採。
㈢上訴的論斷
①原判決關於被告王國議部分，認此部分罪證明確，予以論罪
科刑，固非無見；惟查：⑴依前揭證人即共同被告陳彥中之證述與被告王國議之供述，係有「鄭耀達」及「丁姓賣家」與被告王國議共同為本案販賣違禁物之犯行，原審審判就此認定僅「某賣家」一人，尚有未合。被告王國議上訴意旨除前述不足採外，尚指摘原判決量刑過重，違反平等、比例原則等，顯未考量被告王國議與其他被告相較並無刑之減輕事由所致，故其所指並無理由，惟原判決此部分既有上揭之瑕疵，自應由本院就原判決關於被告王國議部分撤銷改判。爰審酌被告王國議明知系爭交易標的為政府嚴禁私人持有之改造手槍、子彈及彈藥主要組成零件，仍與「鄭耀達」、「丁姓賣家」共同為販賣行為，助長違禁物流通，增添社會秩序敗壞的風險，使他人生命安全處於恣意受害的潛在環境，復未省悟自己行為的嚴重違法性，惟念及未有證據顯示基於傷害性、威嚇性或攻擊性目的而為本案，雖參與販賣之構成要件行為，然非系爭違禁物之提出來源，亦無證據證明獲有利得之犯罪手段，兼衡曾有犯槍砲彈藥刀械管制條例案件經法院判處有期徒刑3年10月之品行（見本院卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），及國中畢業之智識程度（見被告王國議個人戶籍資料查詢結果之記載）、從事娃娃機維修之工作、每月收入約1萬5000元之生活情況（原審院㈡卷第109頁）等一切情狀，量處有期徒刑5年4月，併科罰金8萬元，罰金如易服勞役，以1000元折算一日之折算標準。⑵扣案如附表五編號1所示之物，為被告王國議所有，且係供被告王國議用來與被告陳彥中聯絡犯罪事實犯行所用，業據被告王國議於原審自承在卷（見原審院㈡卷第109頁），屬供犯罪所用之物，自應依刑法第38條第2項之規定，於被告王國議所犯如犯罪事實㈠之罪項下宣告沒收。⑶至按犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題。2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平，故共犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不得諭知沒收；卷內既無證據證明被告王國議有分得販賣系爭違禁物之對價而取得犯罪利得，經本院訊問時亦稱並未分到價款，亦未有得到好處等語（見本院卷第203頁），參諸前揭說明，自不得對被告王國議宣告沒收犯罪所得，原審判決就此認以均分較為合理而對被告王國議宣告沒收25000元，自有未洽，本院自應予撤銷。
②原審就⑴被告陳彥中、李旭展、黃適地部分，認罪證明確，
因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第5項、第12條第1項、第5項、第13條第1項、第5項、第18條第4項，刑法第11條、第30條第1項前段、第2項、第28條、第55條、第25條第2項規定，⑵並審酌被告陳彥中、李旭展、黃適地均明知改造槍枝、子彈、彈藥主要組成零件俱屬違禁物，係政府嚴格管制之高度危險物品，竟無視法令之規範與制裁，而為上開犯行，所為殊值非議，且被告李旭展竟於其住處樓頂試射，已嚴重影響其他住戶之安全，實應有所懲戒。另考量被告陳彥中、李旭展坦承犯行之態度，相當程度節省司法資源，態度尚佳，而被告黃適地未能知錯坦承犯行，已難認有悔改之心，並兼衡被告陳彥中大學肄業之智識程度（見被告陳彥中個人戶籍資料查詢結果之記載）、從事焊接之工作、每月收入約2萬6000元至3萬元之生活情狀（原審院㈡卷第109頁）；被告李旭展大學畢業之智識程度（見被告李旭展個人戶籍資料查詢結果之記載）、從事生鮮宅配及夜市擺攤之工作、每月收入約2至3萬元、為家中經濟支柱、尚須扶養母親之生活情況（原審院㈡卷第109頁）；被告黃適地高中畢業之智識程度（見被告黃適地個人戶籍資料查詢結果之記載）、為大樓管理員、每月收入約2萬元、尚須扶養父母之生活情狀（原審院㈡卷第109頁）、犯罪動機等一切情狀，⑶分別量處陳彥中有期徒刑1年3月，併科罰金2萬元；李旭展有期徒刑1年6月，併科罰金新臺幣2萬元；黃適地有期徒刑1年4月，併科罰金新臺幣1萬元，並就罰金部分，諭知以1000元折算1日之折算標準；⑷另敘明扣案如附表四編號1至2、4所示之物，均屬違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定及共同正犯責任共同原則；扣案如附表四編號5所示之物，為被告李旭展所有，且係供被告李旭展用來與被告陳彥中、黃適地聯絡犯罪事實犯行所用，業據被告李旭展於原審自承在卷（見原審院㈡卷第109頁），屬供犯罪所用之物，自應依刑法第38條第2項之規定及共同正犯責任共同原則；各於被告陳彥中、李旭展所犯如犯罪事實之罪項下宣告沒收。⑸本院經核原審已敘述其認定被告此部分犯罪事實所憑之證據、理由，且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。⑹至於被告黃適地量刑部分，因所犯罪名為3個，所量定之宣告刑，依刑法55條規定「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，自不得低於該重罪以外各罪法定最輕本刑中之最高者，此乃當然之解釋（最高法院107年度台上字第631號判決參照），而被告黃適地論處之重罪（槍砲彈藥刀械管制條第8條第5項、第1項之販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪）以外各罪法定最輕本刑中之最高者，係槍砲彈藥刀械管制條第13條第5項、第1項之販賣彈藥之主要組成零件未遂罪，其法定最輕本刑為3年，然上揭刑法第55條但書所稱「最輕本刑」，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言，否則無異封鎖輕罪之減刑事由，是上開販賣彈藥主要組成零件罪所生量刑封鎖效果，亦應以該法定最低本刑適用刑法第25條第2項、第30條第2項之減輕事由遞減後之最低度刑，是原審就被告黃適地量刑有期徒刑1年4月尚無違反刑法第55條但書規定，附此敘明。
③⑴被告陳彥中上訴意旨指摘原審判決未考量「僅有特定角度
才可擊發」瑕疵情節云云，惟此既不影響系爭改造手槍所具有之殺傷力，所稱「特定角度始能擊發」僅屬臆測，亦不具有量刑事由上的可參考之影響力；⑵被告李旭展上訴意旨指摘原審判決未具體詳細說明刑法第57條量刑事由云云，惟未具體提出足為被告有利而為原審判決所漏未審酌之量刑事由，僅屬一時無益抗辯；⑶被告黃適地上訴意旨指摘原審判決認其無悔悟之心係有誤，既未否認有介紹「吳日本」給被告李旭展認識，請重新審酌給予被告自新機會云云，被告黃適地固於本院審理時為有罪之陳述，然其所述情節仍與原審時相同，亦僅介紹認識做生意，由被告李旭展與「吳日本」自己談，沒有見過槍彈等語（見本院卷第202頁），是量刑基礎並未因被告為有罪陳述而有鬆動更易，自不足以此為被告黃適地更有利之認定，是被告陳彥中、李旭展、黃適地之上訴均為無理由，應予駁回。⑷至於被告李旭展、黃適地請求宣告緩刑部分，按法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，固為刑法第74條第1項所明定；然暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量（最高法院107年度台上字第2450號判決參照）。本院審酌被告李旭展、黃適地本案犯行，具有助長反社會性、暴力性犯罪，僅因買家最後決定不買致未流通系爭違禁物，單從犯罪行為本身即應認有藉執行刑罰促其省悟其行為之重大違法性之必要，且李旭展又曾持槍於住處頂樓開槍，均認不宜為緩刑之宣告，併此敘明。
④至於原審判決不另為無罪諭知部分，係有利於被告等(即於
被告非屬不利益)，被告等原不得對之聲明不服，檢察官復未提起上訴，當無依審判不可分之原則，因被告等上訴而為上訴效力所及（最高法院75年台上字第2148號判例參照），是該部分自非本院上訴所得審究範圍，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳彥竹提起公訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 9 月 27 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 李嘉興法 官 楊智守以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 9 月 27 日
書記官 吳璧娟附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條：
未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列零件者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
刑法第30條：
幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
附表一：
┌─┬───────────────┬───────────────┐│編│ 名稱及數量 │備註 ││號│ │ │├─┼───────────────┼───────────────┤│1 │改造手槍1 枝（含彈匣1 個） │槍枝管制編號0000000000號，經鑑││ │ │定結果，認係改造手槍，由仿半自││ │ │動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬││ │ │槍管而成，經檢視，槍管彈室內卡││ │ │住已斷裂非制式金屬彈殼1 顆，經││ │ │排除取出後，仍可供擊發適用子彈││ │ │使用，認具殺傷力（偵二卷第65頁││ │ │）。 │├─┼───────────────┼───────────────┤│2 │子彈2顆 │經「吳日本」試射，無證據證明具││ │ │殺傷力。 │├─┼───────────────┼───────────────┤│3 │子彈1顆 │經李旭展試射，無證據證明具殺傷││ │ │力。 │├─┼───────────────┼───────────────┤│4 │子彈6顆 │經扣案，經鑑定均經擊發，具有殺││ │ │傷力（偵二卷第65頁、原審院㈡卷││ │ │第52頁） │├─┼───────────────┼───────────────┤│5 │子彈1顆 │經扣案，經鑑定不具有殺傷力（偵││ │ │二卷第65頁、原審院㈡卷第52頁）│├─┼───────────────┼───────────────┤│6 │手榴彈外型物1個 │1.本件以遙控方式將安全插銷拔出││ │ │ 後，僅產生火藥單響炮底火之爆││ │ │ 炸聲響、火光及少量煙霧，但本││ │ │ 體（外殼）完整，未有破碎之情││ │ │ 形，研判係因發火物（起跑槍用││ │ │ 火藥單響炮底火）之作用力未足││ │ │ 以引燃金屬管內之火藥（偵二卷││ │ │ 第89頁）。 ││ │ │2.拆解後取得不明粉末，將該粉末││ │ │ 取樣送驗後，經鑑定結果檢出硝││ │ │ 化纖維、硝化甘油等成份，認係││ │ │ 雙基發射火藥（重約1.4公克） ││ │ │ ，依據內政部86年11月24日台內││ │ │ 警字第0000000號公告，火藥為 ││ │ │ 炸彈及爆裂物之主要組成零件。││ │ │ （見偵二卷第89頁、本院卷第 ││ │ │ 155頁） │└─┴───────────────┴───────────────┘附表二：（時間105年11月3日10時許；地點：高雄市○○區○○○路○號）┌─┬──────────┬────┬────────┐│編│ 品名 │ 數量 │ 備註 ││號│ │ │ │├─┼──────────┼────┼────────┤│1 │子彈 │1顆 │ │├─┼──────────┼────┼────────┤│2 │彈殼 │1顆 │ │└─┴──────────┴────┴────────┘附表三：（時間105 年11月3 日11時許；地點：高雄市○○區○○○路○○號00樓頂）┌─┬──────────┬────┬────────┐│編│ 品名 │ 數量 │ 備註 ││號│ │ │ │├─┼──────────┼────┼────────┤│1 │彈頭（已擊發） │1顆 │ │└─┴──────────┴────┴────────┘附表四：（時間105 年11月3 日14時15分許；地點：高雄市○○區○○○路○○號00樓之0 《0 室》）┌─┬──────────┬────┬────────┐│編│ 品名 │ 數量 │ 備註 ││號│ │ │ │├─┼──────────┼────┼────────┤│1 │仿巴西金牛座手槍（型│1枝 │即附表一編號1 之││ │號JP-915） │ │改造手槍 ││ │ │ │ │├─┼──────────┼────┼────────┤│2 │彈匣 │1個 │ │├─┼──────────┼────┼────────┤│3 │子彈 │6顆 │ │├─┼──────────┼────┼────────┤│4 │手榴彈外型物 │1個 │即附表一編號6 之││ │ │ │手榴彈外型物 │├─┼──────────┼────┼────────┤│5 │HTC 廠牌行動電話（序│1支 │ ││ │號：000000000000000 │ │ ││ │號，含門號0000000000│ │ ││ │號之SIM 卡1 張） │ │ │└─┴──────────┴────┴────────┘附表五：（時間106 年1 月20日2 時40分許；地點：高雄市○○區○○○路○○○ 號0樓）┌─┬──────────┬────┬────────┐│編│ 品名 │ 數量 │ 備註 ││號│ │ │ │├─┼──────────┼────┼────────┤│1 │三星廠牌行動電話（序│1支 │ ││ │號：000000000000000 │ │ ││ │號、000000000000000 │ │ ││ │號，含門號0000000000│ │ ││ │號之SIM 卡1 張） │ │ ││ │ │ │ │└─┴──────────┴────┴────────┘