臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第464號上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林志誠選任辯護人 孫安妮律師（法扶律師）上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院107年度訴緝字第1號，中華民國107年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104年度偵字第25000號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、林志誠明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2項第1款規定之第一級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於附表一編號1至4所示時間、地點，以該附表編號所示交易方式，販賣第一級毒品海洛因予陳子健
4 次。嗣經屏東縣政府警察局屏東分局對林志誠持用如附表二編號1 所示行動電話門號執行通訊監察，並於民國104年8月5 日19時17分許，持臺灣屏東地方法院核發之搜索票，在林志誠位於屏東縣○○市○○街○○號0 樓住處，扣得其所有之行動電話1支（IMEI：000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡1張），始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告林志誠（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序時，均明示同意有證據能力（見本院卷第39頁反面至40頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱
(見警卷第2至5頁、他卷第79至80頁、原審卷第96、228頁、本院卷第38頁反面至39頁、50頁），核與證人即販毒對象陳子健於警詢及偵查中之證述相符（見警卷第46至50頁、他卷第108至110頁)，並有臺灣屏東地方法院106年度聲監續字第325號通訊監察書及電話附表（見警卷第6頁正反面）及被告與陳子健之通訊監察譯文、通聯紀錄(見警卷第10-11頁反面）在卷可稽，且有被告所有供其為附表一販賣聯絡使用如附表二編號1 所示之行動電話扣案可佐，足認被告之任意性自白與事實相符。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。再衡諸我國查緝毒品販賣一向執法甚嚴，又科以重度刑責，且販賣上開毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論；且販賣者從各種「價差」、「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再以衡諸海洛因毒品堪認價值非低，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，倘若為換現而將手中持有之毒品變現，或避免毒品受潮而儘速將手中持有之毒品出清，或在買家聯絡毒品交易時手上雖無現貨，仍主動與上手聯繫以累積個人與上手間之交易紀錄，以利日後向上手買入毒品時可獲取較佳之利益等，縱或出售之價格較低或無加價之情形，亦非當然無營利意圖，是除非別有事證足認係單純轉讓，確無任何即刻或為日後之交易牟利意圖外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。本件依諸卷附證據資料，固無從得知被告購入毒品海洛因之確實價格若干，然衡情被告與陳子健並無特殊情誼，若無利可圖，焉有特意提供毒品之可能；佐以被告亦自承其販賣海洛因係為了賺錢等語（見原審卷第235頁），堪認被告就附表一編號1至4所示販賣毒品行為均有營利之意圖。
㈢綜上，本案事證已臻明確，被告上揭販賣第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定，自應依法論科。
三、論罪㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第
一級毒品罪；被告持有海洛因之低度行為，分別為其販賣該等毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就附表一編號1至4所示4 次販賣毒品犯行，其行為互殊，犯意各別，應予分論併罰。
㈡刑之減輕部分：
1.本件有毒品危害防制條例第17條第2項之適用：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告就附表一編號1至4部分所示販賣第一級毒品罪，於偵查及審判中自白犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑。
2.本件無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：⑴次按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。
⑵查被告雖於警詢中供稱其毒品來源為綽號「導遊」、「阿昇
」之人及蔡輝源，並指認幫忙蔡輝源運輸毒品之共犯顏世杰。然就綽號「導遊」、「阿昇」部分，被告並未提供可供查證之年籍資料、聯繫方式及正確居住處，致員警無從追查而未查獲，有屏東縣政府警察局屏東分局員警職務報告在卷可參（見原審卷第115頁)，自難認此部分有何因被告供出毒品來源因而查獲之情事；至就蔡輝源及顏世杰部分之事實，則早經員警實施通訊監察而得知，亦有被告與蔡源輝及顏世杰之相關通訊監察譯文（見原審卷第193至206頁）及原審刑事案件電話紀錄查詢表在卷可佐(見原審卷第211頁），自難認係因被告之供述而查獲其毒品來源，亦無前開減刑規定之適用。
3.本件有刑法第59條之適用：⑴再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條之規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就包括刑法第57條所列舉之10款事項等犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，如有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。又按有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之情狀為觀察，尚難因其在犯罪後，另有類如自白等法定減輕其刑之事由，即反推無刑法第59條之適用，否則將有違毒品危害防制條例第17條第2 項鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路之立法意旨。況毒品危害防制條例第17條第2 項之增訂，既出於採行寬厚之刑事政策，當無排除刑法第59條規定同時適用之理。
⑵經查，被告就附表一編號1至4所示販賣第一級毒品海洛因犯
行，其次數僅有4 次，相對於長期且大量販賣毒品之大毒梟，對社會治安及國民健康所造成之危害尚屬較輕，且其所犯之販賣第一級毒品罪，其中如附表一編號1至4部分雖得依毒品危害防制條例第17條第2 項自白減刑規定減輕其刑，然縱予減輕其刑後，仍為最輕本刑15年以上有期徒刑之罪，尚顯過重，而有情輕罰重之情形，客觀上足以引起一般人之同情，爰就其所犯如附表一編號1至4所示販賣第一級毒品罪，依刑法第59條規定酌減其刑，並遞減之。
四、本院上訴駁回㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第
1 項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項規定，並審酌被告前有殺人未遂、偽造文書、肅清煙毒條例、麻醉藥品管制條例、妨害兵役等多項前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，素行非佳，且被告明知海洛因使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧販賣對象可能面臨之困境，為本案販賣毒品之犯行，其所為已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，殊值非難；兼衡被告犯後終能坦承全部犯行之犯後態度；暨審酌其各次販賣毒品之價量，及被告擔任工人，月入約2 萬餘元，高中畢業之教育程度，家中尚有80歲以上之雙親須扶養等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑，並敘明數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院101年度台抗字第461號裁定要旨參照）。查被告本案販賣及轉讓毒品之時間集中於106 年6月至7月間，販毒金額均為10,000元，販賣對象僅有陳子健1 人，可見其並非大量且長期販賣毒品之大毒梟；本院審酌上情及前所揭示之限制加重原則，乃定被告就附表一編號1至4所示共4 罪應執行有期徒刑10年；復就沒收部分說明：㈠扣案如附表二編號1 所示Sony牌行動電話1支（IMEI碼：000000000000000號，含扣案之行動電話門號0000-000000號SIM卡1 張），為供被告犯附表一所示販賣第一級毒品罪所用之物等情，業據被告自承在案（見原審卷第100頁)，且經認定如前，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。至扣案如附表二編號2至11所示其他物品，被告供稱與本案無關，亦無證據證明與被告本案所為附表一所示犯行有關，爰不予宣告沒收。㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。修正後之刑法第38條之1第1項前段定有明文。又販賣毒品所得金錢無論已否扣案、成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。查被告就附表一編號1至4所示各次販賣毒品所得（分見附表一編號1至4金額欄所示），雖均未扣案，惟被告自承均已收取（見原審卷第233頁)，而依卷內事證，亦無證據足認其已將該等犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬其所有，且如宣告沒收或追徵，並無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於被告就附表一編號1至4 所犯各罪宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。
㈡檢察官上訴意旨雖以：被告在無經濟壓力情況下仍欲以販賣
毒品為固定收入來源，以求不勞而獲，是否符合「情堪憫恕」之情形，而有適用刑法59條規定酌減其刑，實值存疑；又被告各次販賣毒品總刑度可達34年之久，原判決量處應執行刑有期徒刑10年，予以大幅度之量刑優惠，是否能與一般民眾之法律情感相符，亦恐未能彰顯刑罰防治和處罰犯罪之作用與功能等語，而請求撤銷原判決，另為適當判決。惟數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院101年度台抗字第461號裁定要旨參照）。被告本案販賣及轉讓毒品之時間集中於106年6月至7 月間，販毒金額均為10,000元，販賣對象僅有陳子健1 人，可見其並非大量且長期販賣毒品之大毒梟；本院審酌上情及前所揭示之限制加重原則，認原審就被告所犯附表一編號1至4所示共4 罪定應執行刑為有期徒刑10年，所為量刑應屬允當，檢察官上訴理由所述，為無理由，應予駁回。至於被告上訴意旨請求從輕量刑云云，為無理由，亦如前述，亦應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭子薇提起公訴，檢察官張媛舒提起上訴，檢察官陳文哲到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 6 月 14 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 李嘉興法 官 黃蕙芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 6 月 14 日
書記官 吳璧娟附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬───┬───┬──────┬───────────┬─────┐│編│行為人│販毒對│時間/地點/毒│交易過程 │原審主文 ││號│ │象 │品種類金額（│ │ ││ │ │ │新臺幣，未特│ │ ││ │ │ │別標明者均以│ │ ││ │ │ │現金給付） │ │ │├─┼───┼───┼──────┼───────────┼─────┤│1 │林志誠│陳子健│104年6月15日│林志誠持用如附表二編號│林志誠犯販││ │ │ │18時4分稍後 │1所示門號0000-000000號│賣第一級毒││ │ │ │某時 │行動電話與持用門號0000│品罪，處有││ │ │ ├──────┤-000000號行動電話之陳 │期徒刑捌年││ │ │ │高雄市左營區│子健，於106年6月15日15│陸月，扣案││ │ │ │高鐵站計程車│時45分許聯絡交易毒品事│如附表二編││ │ │ │招呼站前某處│宜，並於左列時、地交付│號一所示之││ │ │ │ │左列價量之海洛因1包予 │物沒收；未││ │ │ │ │陳子健。 │扣案之販賣││ │ │ │ │ │毒品所得新││ │ │ │ │*通訊監察譯文（見警卷 │臺幣壹萬元││ │ │ ├──────┤第10頁） │沒收，於全││ │ │ │10,000元海洛│ │部或一部不││ │ │ │因1包 │ │能沒收或不││ │ │ │ │ │宜執行沒收││ │ │ │ │ │時，追徵其││ │ │ │ │ │價額。 │├─┼───┼───┼──────┼───────────┼─────┤│2 │林志誠│陳子健│104年6月18日│林志誠持用如附表二編號│林志誠犯販││ │ │ │20時21分稍後│1所示門號0000-000000號│賣第一級毒││ │ │ │某時 │行動電話與持用門號0000│品罪，處有││ │ │ ├──────┤-000000號行動電話之陳 │期徒刑捌年││ │ │ │高雄市左營區│子健，於106年6月18日19│陸月，扣案││ │ │ │高鐵站4號出 │時19分許、19時52分許、│如附表二編││ │ │ │口前方馬路邊│20時21分許聯絡交易毒品│號一所示之││ │ │ │ │事宜，並於左列時、地交│物沒收；未││ │ │ │ │付左列價量之海洛因1包 │扣案之販賣││ │ │ │ │予陳子健。 │毒品所得新││ │ │ │ │ │臺幣壹萬元││ │ │ ├──────┤*通訊監察譯文（見警卷 │沒收，於全││ │ │ │10,000元海洛│第10頁） │部或一部不││ │ │ │因1包 │ │能沒收或不││ │ │ │ │ │宜執行沒收││ │ │ │ │ │時，追徵其││ │ │ │ │ │價額。 │├─┼───┼───┼──────┼───────────┼─────┤│3 │林志誠│陳子健│104年7月2日 │林志誠持用如附表二編號│林志誠犯販││ │ │ │16時5分稍後 │1所示門號0000-000000號│賣第一級毒││ │ │ │某時 │行動電話與持用門號0000│品罪，處有││ │ │ ├──────┤-000000號行動電話之陳 │期徒刑捌年││ │ │ │高雄市左營區│子健，於106年7月2日15 │陸月，扣案││ │ │ │高鐵站4號出 │時48分許、16時5分許聯 │如附表二編││ │ │ │口前馬路邊 │絡交易毒品事宜，並於左│號一所示之││ │ │ │ │列時、地交付左列價量之│物沒收；未││ │ │ │ │海洛因1包予陳子健。 │扣案之販賣││ │ │ │ │ │毒品所得新││ │ │ │ │*通訊監察譯文（見警卷 │臺幣壹萬元││ │ │ ├──────┤第11頁） │沒收，於全││ │ │ │10,000元海洛│ │部或一部不││ │ │ │因1包 │ │能沒收或不││ │ │ │ │ │宜執行沒收││ │ │ │ │ │時，追徵其││ │ │ │ │ │價額。 │├─┼───┼───┼──────┼───────────┼─────┤│4 │林志誠│陳子健│104年7月6日 │林志誠持用如附表二編號│林志誠犯販││ │ │ │15時49分稍後│1所示門號0000-000000號│賣第一級毒││ │ │ │某時 │行動電話與持用門號0000│品罪，處有││ │ │ ├──────┤-000000號行動電話之陳 │期徒刑捌年││ │ │ │高雄市○○區│子健，於106年7月6日13 │陸月，扣案││ │ │ │○○路0號「 │時57分許、15時36分許、│如附表二編││ │ │ │○○塔」前方│15時48分許、15時49分許│號一所示之││ │ │ │ │聯絡交易毒品事宜，並於│物沒收；未││ │ │ │ │左列時、地交付左列價量│扣案之販賣││ │ │ │ │之海洛因1包予陳子健。 │毒品所得新││ │ │ │ │ │臺幣壹萬元││ │ │ ├──────┤*通訊監察譯文（見警卷 │沒收，於全││ │ │ │10,000元海洛│第11頁） │部或一部不││ │ │ │因1包 │ │能沒收或不││ │ │ │ │ │宜執行沒收││ │ │ │ │ │時，追徵其││ │ │ │ │ │價額。 │└─┴───┴───┴──────┴───────────┴─────┘附表二：
┌──┬──────────┬─────┬─────────────┐│編號│物品名稱 │數量 │備註 │├──┼──────────┼─────┼─────────────┤│ 1 │Sony牌手機（IMEI：00│1支 │ ││ │0000000000000號，含 │ │ ││ │門號0000-000000號SIM│ │ ││ │卡1張） │ │ │├──┼──────────┼─────┼─────────────┤│ 2 │海洛因 │5包 │毛重合計1.86公克 │├──┼──────────┼─────┼─────────────┤│ 3 │甲基安非他命 │4包 │毛重0.85公克 │├──┼──────────┼─────┼─────────────┤│ 4 │分裝勺 │5支 │ │├──┼──────────┼─────┼─────────────┤│ 5 │海洛因殘渣袋 │6包 │ │├──┼──────────┼─────┼─────────────┤│ 6 │夾鏈袋 │1包 │ │├──┼──────────┼─────┼─────────────┤│ 7 │注射針筒 │7支 │ │├──┼──────────┼─────┼─────────────┤│ 8 │郵局提款卡 │1張 │ │├──┼──────────┼─────┼─────────────┤│ 9 │葡萄糖 │1瓶 │ │├──┼──────────┼─────┼─────────────┤│ 10 │不明粉末 │3包 │ │├──┼──────────┼─────┼─────────────┤│ 11 │電子磅秤 │1台 │ │└──┴──────────┴─────┴─────────────┘