臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第4號上 訴 人即 被 告 蔡逸駿選任辯護人 許仲盛律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度訴字第98號，中華民國106 年11月9 日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第20018 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
蔡逸駿犯行使偽造公文書罪，累犯，處有期徒刑壹年壹月。未扣案偽造之「匯款入帳暨點交聲請書（法院扣押）」、「領取提存物聲請書」公文書原本各壹紙，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰伍拾貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
事 實
一、緣蔡逸駿（原名蔡宏仁）與洪士堯曾係軍中同袍，彼此交情深厚，而蔡逸駿於民國103 年3 月19日至同年月28日間，以投資放款生意需要資金為由，向洪士堯陸續借款71萬元（下稱前次借款，此部分業經檢察官認屬民事糾葛，與詐欺罪之構成要件不合，不另為不起訴處分）。詎蔡逸駿另需資金調度，明知其並無款項遭法院扣押，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於103 年3 月28日，在高雄市○○區○○路與十全路口之「金礦咖啡」，利用其與洪士堯就前次借款簽立借據、本票之機會，而向洪士堯佯稱：其放款生意仍需資金調度，且其目前有款項遭法院扣押，希望繼續商借款項，待取得扣押之款項後即可還款云云，並同意支付年息10％之利息，致洪士堯陷於錯誤而同意借款，於同年3 月31日至同年6 月2 日，陸續自其中國信託帳號0000000000000000帳戶，合計匯款新臺幣（下同）169 萬7 千元至蔡逸駿申設之帳號0000000000000000帳戶，以此方式向洪士堯詐得169萬7 千元。又蔡逸駿為使其上開口頭向洪士堯詐取金錢時所行使之詐術更顯真實具說服力，及避免詐得金錢後，遭洪士堯催討還款，乃基於意圖行使偽造公文書之犯意，在向洪士堯實施詐騙過程中之103 年5 月21日，於蔡逸駿位於高雄市○○區○○路○○○ 號5 樓之租屋處，先自網際網路上下載「匯款入帳暨點交聲請書（法院扣押）」之空白表格，並於聲請事項欄虛偽填載「本人應領刑事扣押分配案款新台幣玖拾伍萬元整，請以親點方式支付」等字樣，再將其先前遭臺灣臺北地方法院檢察署傳喚開庭之傳票上「書記官劉信威」、「檢察官施宜○」印文（印文內容不明）及「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印文剪下貼在上揭文件上，以上開方式偽造「匯款入帳暨點交聲請書（法院扣押）」公文書1 份。復於詐得金錢後之103 年6 月3 日，在上開租屋處，自網際網路上下載「領取提存物聲請書」之空白表格，並於其上虛偽填載「本院於民國九十六年三月十七日，扣押蔡宏仁於台灣銀行圓山分行之帳戶，扣押款項新台幣：捌仟伍佰柒拾肆萬元整」、「台北市○○區○○路○段000 號15樓房契乙份」等不實內容，再將其先前所收受公文書上之「地方法院檢察官」印文剪下貼在上揭文件上，以上開方式偽造「領取提存物聲請書」公文書1 份。再於103 年6 月3 日後2 至4 天之某日，連同前開偽造之「匯款入帳暨點交聲請書（法院扣押）」，開啟手機照相功能將上開文書拍照後，一併以LINE通訊軟體同時傳送予洪士堯，表明確有資金遭法院扣押而行使之，足以生損害於洪士堯、及臺灣臺北地方法院檢察署等檢察機關核發司法文書之正確性。嗣因洪士堯遲未收到蔡逸駿繳付本息，始悉上情。
二、案經洪士堯訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分本判決後述所引用之證據資料，其中傳聞證據部分，業經檢察官及被告蔡逸駿、辯護人於本院審理時同意作為證據使用（本院卷第98頁反面），依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，本院審酌該等證據作成時並無不合法定程序之情形，且與本案相關之待證事實具有關連性，認為適當，為傳聞法則之例外，應有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告蔡逸駿於原審及本院坦承不諱（原審訴字卷第140 頁，本院卷第65頁），核與證人即告訴人洪士堯於偵查中之證述相符（偵一卷第27頁至第29頁、第144 頁至第145 頁背面），復有偽造之領取提存物聲請書、匯款入帳聲請書—刑事保證金專用、匯款入帳暨點交聲請書（法院扣押）之LINE翻拍照片影本、被告各於103 年3月28日、同年5 月29日簽發之本票、借據、約定書影本、中國信託商業銀行股份有限公司105 年4 月1 日中信銀字第10522483917420號函暨被告及告訴人之交易明細資料、大眾銀行105 年4 月22日眾個通密發字第1050002999號函暨告訴人之帳戶交易明細資料各1 份在卷可稽（偵一卷第4 頁、第6頁、第10至15頁、第38至139 頁、第140 至141 頁背面），足認被告前揭任意性自白，核與事實相符，堪予採信。綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪㈠按稱公文書者，謂公務員職務上製作之文書，刑法第10條第
3 項定有明文。若由形式上觀察，文書之製作人為公務員，且其內容係就公務員職務上之事項而製作，即使該偽造之文書所載製作名義機關不存在，或其所記載之內容並非該管公務員職務上所管轄之事項，甚至其上所蓋印文與公印文之要件不合，而非公印文，惟社會上一般人無法辨識而仍有誤信該文書為真正之危險時，仍難謂其非公文書（最高法院54年台上字第1404號判例、103 年度台上字第3701號判決意旨參照）。查被告將其先前遭臺灣臺北地方法院檢察署傳喚開庭之傳票上之「書記官劉信威」、「檢察官施宜○」印文及「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印文剪下後，貼在「匯款入帳暨點交聲請書（法院扣押）」上，及將其先前收受之公文書上「地方法院檢察官」印文剪下，貼在「領取提存物聲請書」上，形式上均已表明係由司法機關臺灣臺北地方法院檢察署、地方法院檢察官所出具，且「匯款入帳暨點交聲請書（法院扣押）」其上載有臺灣臺北地方法院檢察署、檢察官及書記官，「領取提存物聲請書」上載有地方法院檢察官，所蓋之印文表彰公務機關名銜，一般人若非熟知司法機關事務運作，實難以分辨該內容之真正，而有誤信該等文書為公務員職務上製作之真正文書的危險，此由告訴人接收該等文書後誤信為真乙節，觀之益徵，故上揭文書，均屬偽造之公文書。至被告所自行製作之「匯款入帳聲請書—刑事保證金專用」，既名為聲請書，且其上並無任何表示為公權力機關之印文，又被告本有以自己名義製作任何聲請書之權限，既該「匯款入帳聲請書—刑事保證金專用」為有製作權人所製作之文書，其上所載內容或為虛偽捏造，然此即為學理上所稱之經「無形偽造」之私文書，自非刑法第210 條之偽造私文書罪所欲規範之對象，是本件被告將「匯款入帳聲請書—刑事保證金專用」拍照後，以通訊軟體LINE傳送予告訴人部分，縱該部分經起訴書記載於犯罪事實欄內，惟觀之本件起訴書證據並所犯法條欄中，並未就該部分多所論述，亦未記載罪名，足見該部分並未在本件起訴範圍內，本院自無庸審究，附此敘明。
㈡次按偽造之文書複印、影印或傳真，與抄寫或繕打不同，其
於吾人實際生活上可替代原本之使用，被認為具有與原本相同之信用性，故在一般情況下可予以通用，應認其為與原本作成名義人直接所表示意思之文書無異，自得為犯刑法上偽造文書罪之客體（最高法院54年台上字第1404號、75年台上字第5498號判例意旨參照）。現今社會因拍照、影像掃描，以及影像傳遞技術即為發達（例如以電子郵件、傳真或以通訊軟體上傳），拍照或掃描後以電子檔方式傳送之方式，與前開影印後交付行使之行況相同，亦屬行使偽造文書之行為。查被告將偽造之「匯款入帳暨點交聲請書（法院扣押）」、「領取提存物聲請書」，於拍照後以手機通訊軟體「LINE」傳送予告訴人，被告雖非交付偽造之原本，而係偽造原本之照片，惟揆諸前揭判例及判決意旨說明，照片具有與偽造原本相同之信用性，可替代原本之使用，認與偽造之原本無異，自應該當行使偽造文書之行為。
㈢再按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第
2 條第1 項定有明文。查被告於行為後，刑法第339 條第1項業經修正，並經總統於103 年6 月18日以華總一義字第00000000000 號令公布，於同年月20日生效，修正前刑法第
339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」，並依刑法施行法第1條之1 第1 項、第2 項前段規定以新臺幣為貨幣單位，且提高數額為30倍；修正後刑法第339 條第1 項則規定為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，是經比較新舊法結果，以修正前之規定對被告較有利，應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用被告行為時即修正前刑法第339 條第1 項之規定。
㈣核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪、
刑法第216 條、第211 條行使偽造公文書罪。被告自103 年
3 月31日起至同年6 月2 日止，陸續向告訴人詐取款項，顯係基於單一犯意，而於密切接近之時、地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯。再被告各次偽造公文書之時間相近，且侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距尚難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，亦應論以接續犯。又被告偽造公文書後復持以行使，偽造之低度行為應為其後行使之高度行為所吸收，爰不另論罪。又按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度臺上字第3494號判決意旨參照）。又按刑法第55條所謂一行為觸犯數罪名，就故意犯而言係指對於該數罪同時有各別之犯意而藉一個行為以達成之而言，若對於另一犯罪係臨時起意，而行為亦不止一個，或基於同一之犯意而行為又先後可分，即非刑法第55條上段之想像競合犯，應為數罪併罰（最高法院70年台上字第1971號判例意旨參照）。經查，被告於本院供稱：我向告訴人行使偽造公文書，並非在詐取款項時所為，而係其後因無法付息時，始行使該等偽造之公文書，目的在於使告訴人不要把錢抽回去等語（本院卷第65頁），顯見被告係先口頭以其虛構之目前有款項遭法院扣押，訛騙告訴人，而後再行使其偽造之公文書以實其說，自難以就其所為詐欺取財行為及堪認係詐術內容一部分之行使偽造公文書行為間，予以完全割裂認定，揆諸前揭說明，應認係以一行為同時涉犯上開數罪名，為裁判上一罪之想像競合犯關係，應依刑法第55條前段規定，從一重論以行使偽造公文書罪。起訴書原記載被告所為，係犯刑法第216 條、第220 條、第211 條之行使偽造準公文書罪，惟原審檢察官當庭已請求更正起訴法條為刑法第211 條、第216 條之行使偽造公文書（原審審訴卷第31頁），且刑法第220 條並非罪刑之規定，亦無變更起訴法條之問題，附此敘明。
㈤又被告前因詐欺等案件，經臺灣臺北地方法院分別以96年度
易字第45號、101 年度簡字第2481號判決，各判處有期徒刑10月、6 月，經減刑為有期徒刑5 月、3 月，嗣經該院以10
1 年度聲字第2645號裁定，定其應執行刑為有期徒刑7 月確定，並於102 年2 月21日易科罰金執行完畢一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，被告於前述有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。
三、撤銷改判之理由:原審以被告事證明確，予以論罪科刑，無非無見，惟: ㈠被告向告訴人行使偽造公文書，並非在詐得款項之前所為，而係詐得後無法付息之時，如上所述，原審事實欄一之㈡認被告行使偽造公文書，係於告訴人尚未交付借款之際，顯然有誤，尚有未洽；㈡被告以手機將上揭偽造之公文書拍照後，以LINE通訊軟體同時傳送予告訴人，僅係行使公文書之方法，並因此未改變被告原來所偽造之公文書為準公文書性質，原審以被告將前開偽造公文書拍照後，該等文書即屬藉機器或電腦之處理所顯示之影像，而足以為表示其用意之證明者，而認被告所行使者為具準公文書性質，係犯刑法第216 條、第211 條、第220 條第2 項之行使偽造準公文書罪，即有未合；㈢未扣案被告偽造之「匯款入帳暨點交聲請書（法院扣押）」、「領取提存物聲請書」原本各1 紙，係被告所有供犯罪所用之物，且無證據證明業已滅失，原判決未依刑法第38條第2 項規定宣告沒收，亦有可議；㈣原判決以被告與告訴人已成立調解，告訴人所受損害已可透過調解筆錄之履行甚或日後強制執行程序之進行而獲填補，倘再予沒收有過苛之虞，而未依法宣告沒收云云，亦有未當。
四、被告上訴意旨略以: 被告與告訴人曾為軍中同袍，感情甚篤，被告已婚育有2 子，目前分別為8 歲及6 歲，其中8 歲之長子出生即患有唐氏症，被告之配偶也因為照顧長子及幼子無法外出工作，故一家四口之生活開支、房租加上長子之醫藥費用等均由被告一肩扛起，被告因己身經濟壓力龐大，由於無法承受告訴人一再催促，一時情急始行使偽造公文書，可知被告之犯罪目的及動機非惡；另請考量被告生活狀況堪憫，且案發後也與告訴人達成調解，並盡力按期償還告訴人欠款，告訴人更具狀向原審請求給予被告從輕量刑，故被告之犯行情狀，在客觀上確實有足以引起一般同情之情形，顯可憫恕，縱科以被告有期徒刑1 年1 月，仍嫌過重，爰請求依刑法第59條規定減輕其刑云云。然按該條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊原因或情狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有其適用（最高法院98年度台上字第4603號判決意旨參照）。本院審酌被告係為貪圖放款高利，而為本案犯行，並非迫於無奈，有何不得已之原因，且已詐得169 萬7 千元得逞，損害非輕，雖於原審審理中與告訴人達成調解，約定按月賠償，此有調解筆錄1 紙在卷可憑（原審訴字卷第53頁正反面），惟未全然依約給付告訴人，迄今僅償還17萬7 千元，如後所述，其犯罪情狀並無足認特殊原因與環境，在客觀上足以引起一般同情之處，至被告是否需照料幼子、經濟壓力龐大、一時失慮等情，涉及刑法第57條各款量刑之事項，自可依比例原則在法定刑範圍內予以審酌，未便逕援為同法第59條酌減其刑之依據。從而，本院審酌被告之犯罪動機、目的、手段等情狀，均尚難認有何犯罪情狀尚堪憫恕之情，亦無不符罪刑相當性及比例原則之虞，無從依刑法第59條規定酌減其刑，被告上訴意旨請求依刑法第59條規定減輕其刑云云，為無理由。
惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告曾因侵占案件，分別經臺灣士林地方法院及臺灣高雄地方法院，各以101 年度士簡字第577 號判決、105 年度簡字第141 號判決，各判處拘役45日、20日確定在案，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行尚非良好（已構成累犯部分，不予重複評價），詎為其個人資金周轉，及避免告訴人催討，竟為本案犯行，所為非是，惟念其於原審及本院審理中均坦承犯行，且於原審理理中業與告訴人調解成立，賠償部分欠款，並經告訴人具狀請求給予被告從輕量刑，此有刑事陳述狀、調解筆錄各1 份在卷可證（原審訴字卷第37頁、第53頁），及於原審審理中到庭表示：伊已經跟被告和解，被告也有陸續還錢，希望被告遵守調解條件，慢慢還款等語（見原審訴字卷第140 頁背面、第150 頁），兼衡被告智識程度為高職畢業、目前擔任司機、每月收入約
5 至6 萬元、已結婚並育有2 名子女、其中長子領有身心障礙證明等一切情狀，爰量處如主文第2 項所示之刑，以資懲儆。
五、沒收㈠被告行為後，刑法及其施行法關於沒收規定，業於104 年12
月30日、105 年6 月22日歷經二次修正公布。刑法施行法第10條之3 第1 項規定：「中華民國一百零四年十二月十七日及一百零五年五月二十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日施行。」第2 項規定：「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」是刑法新修正之沒收規定，自105 年7 月1 日施行。又刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用爰明定適用裁判時法。」故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
㈡按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。修正後刑法第38條第2 項定有明文。被告偽造之「匯款入帳暨點交聲請書（法院扣押）」、「領取提存物聲請書」原本各1 紙，係被告所有供犯罪所用之物，是該偽造公文書原本雖未扣案，但無證據證明業已滅失，均應依刑法第38條第2 項規定宣告沒收。
㈢犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能
沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。修正後刑法第38條之
1 第1 項前段、第3 項、第5 項分別定有明文。本件被告對告訴人犯詐欺取財罪之未扣案犯罪所得169 萬7 千元，因被告已與告訴人連同前次借款71萬元，合計240 萬7 千元，達成調解，此有調解筆錄在卷可憑，其中調解內容一之㈠、㈡所載之2 萬7 千元、2 萬元，均已履行完畢，此經被告於本院供陳在卷（本院卷第65頁），然調解內容一之㈢所示餘款
23 0萬元，自106 年7 月20日起至清償完畢為止，按月於每月20日前給付4 萬元部分，被告並未按月均給付4 萬元，有時僅給付1 至2 萬元，此經被告於本院供承在卷（本院卷第65頁），並有告訴人之刑事呈報狀（記載被告就此部分迄今僅償還13萬元）在卷可參，顯然被告未再按調解筆錄如期履行每月還款4 萬元。則就已償還部分17萬7 千元（計算式:270 00 ＋20000 ＋130000＝177000），此雖非現行法第38條之1 第5 項規定文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人者，然參酌該規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權（參刑法第38條之1 第5 項之立法理由），就已償還部分，告訴人此部分求償權應已獲得滿足，若再宣告沒收，將有過苛之虞，17萬7 千元部分爰依刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收。至餘款152 萬元（計算式:0000000－000000＝0000000 ），尚未實際償還告訴人，屬犯罪所得，且此部分之款項日後經檢察官沒收後，告訴人得依刑事訴訟法第47
3 條規定聲請檢察官發還，被告就調解筆錄未履行部分即毋庸履行或遭強制執行，並無過苛之虞，核無刑法第38條之1第5 項、第38條之2 第2 項所定情事，爰依刑法第38條之1第1 項前段規定、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第216 條、第211 條項、修正前刑法第
339 條第1 項、刑法第55條前段、第47條第1 項、第38條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如
主文。本案經檢察官林恒翠提起公訴，檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 2 月 14 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 曾永宗法 官 李璧君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 2 月 14 日
書記官 盧雅婷附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第211 條偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上7年以下有期徒刑。
刑法第216 條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
修正前刑法第339 條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。