臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第528號上 訴 人即 被 告 蔡藍楓選任辯護人 李奇芳律師（法扶律師）上列上訴人因強盜案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度訴字第
660 號，中華民國107 年3 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第8234號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
蔡藍楓犯準強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第三款攜帶兇器之情形，累犯，處有期徒刑柒年陸月。未扣案之水果刀壹把、犯罪所得新臺幣貳仟肆佰壹拾元均沒收，各於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
事 實
一、蔡藍楓因曾帶同其弟蔡藍文及數名友人，至址設高雄市○○區○○○路○○○ 號之遠傳電信公司股份有限公司（下稱遠傳電信）門市辦理手機門號，知悉該門市財物放置位置，竟意圖為自己不法之所有，基於搶奪之犯意，攜帶客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而可做為兇器使用之長約
9 至10公分水果刀1 把，於民國106 年4 月28日下午1 時8分許，進入前開遠傳電信門市，先佯向店員李曉琪表示要找店長，經李曉琪回覆店長不在，蔡藍楓即以右手反手、刀刃向內之方式，將前開預藏之水果刀握持在手，並以左手推開李曉琪，而趁李曉琪不備之際，迅即以左手拉開櫃檯抽屜，再以右手翻找金錢，李曉琪此時因見蔡藍楓持刀，遂與蔡藍楓保持距離，惟仍不斷伸長身體以手抵住抽屜，並將抽屜推回，然因不及蔡藍楓力大，以致蔡藍楓仍自抽屜中取得紙鈔數張及硬幣，共計搶奪新臺幣（下同）2410元得逞。蔡藍楓得手後欲自門口離開該遠傳電信門市，另名在場店員李卉欣見狀出面攔阻，因而與蔡藍楓發生拉扯，蔡藍楓為得以順利脫免逮捕，遂以手推李卉欣致其不斷後退，然李卉欣仍出手拉扯蔡藍楓阻止其離去，蔡藍楓因見無法順利逃脫，遂隨即舉高右手亮出手中水果刀作勢攻擊，而以此強暴手段致使李卉欣難以拒抗，不得已停止拉扯蔡藍楓並後退數步，蔡藍楓迅即趁隙自門口離開，乘坐在外等候、不知情之胞弟蔡藍文（另經檢察官為不起訴處分）所騎乘之機車離去。嗣李卉欣報警處理，經警調閱店內監視錄影畫面，始循線查獲蔡藍楓。
二、案經李卉欣訴由高雄市政府警察局鳳山分局（下稱鳳山分局）報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴人即被告蔡藍楓（下稱被告）及辯護人，於本院準備程序時已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷第57頁正面至第58頁正面），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦認有於上開時點，攜帶水果刀前往上開遠傳電信門市，強行取走2410元之事實，惟矢口否認有何強盜犯行，辯稱：我跟遠傳電信的店長陳惠信間有債務糾紛，當天去到現場是想要找陳惠信理論，要他出來跟我解決債務，我是因一時失控才為本案犯行，並無不法所有的意圖，而且我的行為應僅構成搶奪罪等語。經查：
㈠被告於106 年4 月28日下午1 時8 分許，攜帶長約9 至10公
分之水果刀1 把，進入前開遠傳電信門市，先向店員李曉琪表示要找店長（指陳惠信），經李曉琪回覆店長不在，被告即以右手反手、刀刃向內之方式，將前開預藏之水果刀握持在手，並以左手推開李曉琪後，即拉開櫃檯抽屜，再以右手翻找金錢，李曉琪此時因見被告持刀，遂與被告保持距離，惟仍不斷伸長身體以手抵住抽屜，並將抽屜推回，然仍遭被告自抽屜中取走紙鈔數張及硬幣，共計2410元。嗣被告欲自門口離開該門市，另名在場店員李卉欣見狀出面攔阻，因而與被告發生拉扯，被告遂以手推李卉欣致其不斷後退，然李卉欣仍出手拉扯被告阻止其離去，嗣李卉欣因故停止拉扯被告並後退數步（李卉欣停止拉扯被告之緣由詳後述），被告迅即趁隙自門口離開，乘坐在外等候、不知情之胞弟蔡藍文所騎乘之機車離去等情，為被告所不爭執（見本院卷第58頁反面），核與證人即告訴人李卉欣、證人李曉琪、蔡藍文於偵查中證述內容，互可勾稽（李卉欣部分見偵卷第58頁反面，李曉琪部分見偵卷第69頁，蔡藍文部分見偵卷第102 至10
3 頁），且經原審勘驗案發當時前開遠傳電信門市監視錄影光碟無訛，製有勘驗筆錄在卷（含擷取畫面，見原審卷第40頁正、反面、第43至58頁），復有鳳山分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物品照片、犯案機車照片（各見警卷第31至40頁、第46至47頁）等在卷可資佐證，是此部分之事實，首堪認定。
㈡被告雖辯稱其取走前開遠傳電信門市現金2410元，並無不法所有之意圖，並執上開情詞為辯，然查：
⒈被告確有帶同其弟蔡藍文，及包含吳佳君在內之友人約3 、
4 人，至前開遠傳電信門市辦理手機門號之情，業經證人即前開遠傳電信門市店長陳惠信於本院證述明確（見本院卷第
119 頁反面至第122 頁反面），並有被告及蔡藍文之遠傳電信買賣同意書附卷可佐（見警卷第28至29頁、偵卷第111 至
114 頁）；另經本院向遠傳電信函查結果，確有如被告所述之吳佳君、謝岱融、張永榮等人亦至前開遠傳電信門市申辦手機門號，亦有遠傳電信107 年7 月2 日函所附吳佳君106年3 月份於前開門市申辦門號相關資料，及該公司107 年9月13日遠傳（發）字第10710804718 號函及所附謝岱融、張永榮106 年於遠傳門市申辦門號相關資料存卷可證（各見本院卷第63至86頁、第138 至204 頁），故被告辯稱其曾帶同其弟蔡藍文及友人至前開遠傳電信門市申辦手機門號之情，自可信實。
⒉被告曾帶同其弟蔡藍文及數友人至前開遠傳電信門市申辦手
機門號，固如上述，惟證人陳惠信否認有如被告所辯般，私下為前開人等私辦門號之情事（見偵卷第104 頁、本院卷第
120 頁正面至第125 頁正面），亦否認有與被告合夥以申辦門號取得較高階手機後，再出售該手機之方式牟利，及有因被告與其友人申辦手機門號之事，而與被告間有債權、債務關係（見本院卷第124 頁正、反面），並明確證稱：被告及其他人等，本來辦1 個門號就會有1 支手機，但該手機可能係比較便宜之手機，如果係4 個門號一起，就可以換1 支比較高價格的手機，這樣，如果要將手機賣掉，就可以賣得較高的價錢。被告帶去的蔡藍文及吳佳君等友人，情形都是如此。在辦理門號的過程中，我們都會詢問手機的用途，被告說手機要拿去轉賣，我就說你可以直接賣給我們店就好了，被告跟他帶來的人都是這樣處理，他們賣手機的錢，基本上都是當下就給他們了，如果手機沒辦法當下馬上賣掉，等到晚上手機賣掉了，我們就會通知他可以來拿現金了，被告跟他帶來的人的錢，我都已親自交給被告了等語（見本院卷第
119 頁反面至第124 頁反面）。⒊證人蔡藍文於偵查中雖證稱：店長（指陳惠信）有幫我們多
辦門號，我本來以為只有辦2 支，結果電信公司說我有辦5支，其中有1 支是易付卡，我是帳單來之後才發現有這麼多支等語（見偵卷第103 頁），惟證人蔡藍文於105 年3 月15日至前開遠傳電信門市係申辦0000000000門號（多門號搭配0000000000門號）、0000000000門號（多門號搭配0000000000門號），共4 支門號，其上均有蔡藍文之簽名，有該買賣同意書在卷可稽（見偵卷第111 至114 頁），證人蔡藍文亦自陳：我承認我們有拿回4 個門號等語（見偵卷第104 頁），則顯然證人蔡藍文首揭於偵查中所述，並非事實，無從佐證被告前開所辯之真實性。
⒋被告雖舉證人吳佳君為證，而證人吳佳君到庭證稱：在106
年間，伊有跟被告到五甲地區的電信行辦兩支電話，但結果繳費單來的時候，伊發現多1 支電話，電話費多達1 萬多元，伊告知被告，被告就拿6000元補貼伊，辦兩支手機，伊賺3000元。伊辦手機的目的，是因為搭配門號有手機，伊自己在想，搭配門號的手機可能拿去賣等語（見本院卷第243 頁正面至第244 頁反面），意指其本係申辦2 手機門號，然經人私下多申辦1 門號。惟經本院向遠傳電信函查結果，證人吳佳君實則申辦0000000000、0000000000、0000000000、0000000000等4 個門號，各該門號之業務服務申請書、救援服務申請書、門市銷售檢核表等文書上，均有「吳佳君」之簽名，有前揭遠傳電信107 年7 月2 日函所附吳佳君106 年3月份於前開門市申辦門號相關資料可證，而證人吳佳君亦自承前開文書上之簽名，均為其自己所簽（見本院卷第245 頁正面），則衡情證人吳佳君實無不知自己申辦若干門號之可能，乃其竟證陳如上，所述顯然悖諸事實，自難信為真實。況且證人吳佳君亦證稱：伊不知電信公司或公司人員，有無欠被告錢等語（見本院卷第245 頁反面），是實無從憑據證人吳佳君所述，而為被告有利之認定。
⒌被告雖又稱其與店長陳惠信間若無上開情事糾紛，其何須經
常至門市找陳惠信等語。然查，被告確曾多次至前開遠傳電信門市找證人陳惠信，固經證人李卉欣證陳在卷（見本院卷第107 頁正面），惟證人李卉欣亦證述：被告是店長（指陳惠信）的客人，所以他就是去辦門號，有時候還會帶人去辦門號等語（見本院卷第107 頁正面），而此核與前揭被告確有帶同其弟蔡藍文及友人至前開遠傳電信門市申辦手機門號之事實相符，且與證人陳惠信於本院證稱：「（問：那為什麼李卉欣小姐說他〔指被告〕到案發為止經常陸續地打電話到你們店裡？你知道這件事情嗎？）知道。（問：什麼事情？）就是找我說他要辦門號的問題。（問：他不是已經辦完了嗎？）不是他，他說幫他朋友問的，就是他幫他朋友問說他可不可以帶他朋友來，我說『可以呀，可是你要本人來，證件都要帶來。』就是詢問這些事情。」等語（見本院卷第
124 頁反面），堪認並無齟齲。是由上揭事證以觀，可認被告多次找陳惠信應係為其與其帶同之人欲申辦門號之事，並非因上揭其所辯之情事與證人陳惠信發生糾紛，因而多次欲找陳惠信解決，故而，被告此部分所辯，無從憑採。且由上開事證以觀，可知被告當日至該遠傳電信門市表示欲找店長陳惠信，僅係佯稱之詞，並非真意找尋陳惠信未果，始為前揭強取財物行為。
⒍被告既未因與其帶同之人至前開遠傳電信門市申辦門號之事
，而與店長陳惠信發生任何糾紛，有如前述，其自該門市取走之2410元，又於事發後即遭其花用完畢（此業經被告於10
6 年4 月30日第2 次警詢供陳甚明，見警卷第12頁），顯然可見被告自前開遠傳電信門市取走該2410元，確具不法所有之意圖甚明。
㈢經原審勘驗前開遠傳電信門市監視錄影光碟（置偵卷證物袋內），結果如下：
「檔案名稱：0000000-0甲二路596 號遠傳強盜案，『00000000-000000』⒈T1左側櫃臺
畫面時間：13：07：00至13：09：03⑴13：07：00至13：08：31
畫面左側為櫃臺、上方為進出門口，右邊有一身穿紅上衣、黑長褲之女員工李曉琪坐在椅子上使用電腦。
⑵13：08：32至13：09：03
被告身穿條紋短袖上衣、牛仔褲，頭戴安全帽、戴口罩入內直朝身在櫃臺內之李曉琪走去，右手反手握小刀（刀刃朝內）扶著櫃臺桌面，站在櫃臺外伸長身體，先以左手推開李曉琪，以左手拉開靠近李曉琪的右邊抽屜翻找，後被告進到櫃臺裡，左手拉開櫃臺左邊抽屜，以右手翻找，右手拿鈔票數張，李曉琪在被告拉開櫃檯左邊抽屜翻找時，以右手要壓住、推回抽屜制止，但未能成功，被告轉身欲自門口離去，另有一身著紅上衣、棕色及膝裙女員工李卉欣跑靠近櫃臺右方出入口攔阻，被告欲離去因而與李卉欣發生拉扯，並以左手推李卉欣，並舉高右手作勢攻擊，其間不斷有女子出聲：「你在幹嘛？你在幹什麼？」，李曉琪不斷後退，被告遂朝門外跑出去，離開畫面，李卉欣站在門邊看。
⒉T1等候區
畫面時間：13：07：00至13：09：03⑴13：07：00至13：08：31
畫面為由內往外拍攝，畫面右方為李曉琪在櫃臺內辦公，下方也是櫃臺區，左方有抽號碼排機、手機展示區，上方為門口。
⑵13：08：32至13：09：03
被告身穿條紋短袖上衣、牛仔褲，頭戴安全帽、戴口罩入內直朝身在櫃臺內之李曉琪走去，右手反手握小刀（刀刃朝內）扶著櫃臺桌面，站在櫃臺外，先以左手推開李曉琪，再伸長身體以左手拉開靠近李曉琪的右邊抽屜翻找，後被告進到櫃臺裡，左手拉開櫃臺左邊抽屜，以右手翻找，右手拿鈔票數張，李曉琪在被告拉開櫃臺左邊抽屜翻找時，以右手要壓住、推回抽屜制止，但未能成功，被告轉身欲離去，另有一身著紅上衣、棕色及膝裙女員工李卉欣跑靠近櫃臺右方出入口攔阻，被告欲離去因而與李曉琪發生拉扯，並以雙手推李卉欣，李卉欣雖因被告推擠不斷後退，仍出手與被告拉扯欲阻止其離去，被告隨後舉高右手亮刀作勢攻擊，李卉欣便縮手停止拉扯並向後退數步，其間有女子出聲：「你在幹嘛？你在幹什麼？」、「我報警了」，被告遂朝門外跑出去，離開畫面，李曉琪站在門邊看。
⒊T1櫃臺
畫面時間：13：07：00～13：09：03⑴13：07：00至13：08：31
畫面右側為櫃臺、上方為進出門口，右邊有一身穿紅上衣、黑長褲之女員工李曉琪坐在椅子上使用電腦。
⑵13：08：32至13：09：03
被告身穿條紋短袖上衣、牛仔褲，頭戴安全帽、戴口罩入內直朝身在櫃臺內之李卉欣走去，右手反手握小刀（刀刃朝內）扶著櫃臺桌面，站在櫃臺外，以左手推開李曉琪，再伸長身體以左手拉開靠近李曉琪的右邊抽屜翻找，後被告進到櫃臺裡，左手拉開櫃臺左邊抽屜，以右手翻找，右手拿鈔票數張，李曉琪在被告拉開櫃檯左邊抽屜翻找時，以右手要壓住、推回抽屜制止，但未能成功，被告轉身欲自門口離去，另有一身著紅上衣、棕色及膝裙女員工李卉欣跑靠近櫃臺右方出入口攔阻，被告欲離去因而與李卉欣發生拉扯，並以左手推李卉欣，有女子出聲：「你在幹嘛？你在幹什麼？」、「我報警了」，李卉欣不斷後退，被告遂朝門外跑出去，離開畫面，李曉琪站在門邊看。」有前開原審勘驗筆錄（含擷取畫面）在卷。
㈣按刑法第329 條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人為
防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328 條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑（司法院大法官釋字第
630 號解釋理由書參照）。又所謂「難以抗拒」，祇須行為人所施之強暴或脅迫行為，客觀上足使被害人當下發生畏怖而壓抑或排除其抗拒作用為已足，並非以被害人完全喪失抗拒能力為必要。查依上揭原審勘驗監視錄影光碟畫面所示，證人李曉琪雖見被告持刀行搶，仍奮力將櫃檯抽屜壓住推回，雖終不及被告力大，未能阻止被告，但已足見被告並未壓制李曉琪之意思活動致使不能抗拒，尚未達強盜程度，而僅構成搶奪；又證人李卉欣見被告搶奪金錢得手後，便擋住被告去路與被告發生推擠、拉扯，欲阻止被告離去，被告雖數度推擠李卉欣，迫使李卉欣後退，但無法成功逼退李卉欣，遂以高舉右手亮出預藏之水果刀作勢攻擊之強暴手段，致使李卉欣見狀縮手、停止拉扯，並向後退，被告因而得以順利逃脫，顯見被告係利用水果刀若朝人刺擊或揮砍，足生使人受傷甚或死亡以恫嚇李卉欣，使李卉欣放棄逮捕。準此，被告前揭強暴行為於客觀上已達使李卉欣難以抗拒之程度，殆無疑義。
㈤證人李卉欣於本院審理時固證稱：我抓住被告之後他就亮刀
，但他沒有很明顯的亮刀，我是大概遲了幾秒才發現，所以我就鬆手，鬆手後，被告就跑出去；我當下沒有意識到那是刀子，因為沒有露出來很多，所以當時我只知道他有拿東西，但不知道是刀子，是後來李曉琪說那是小把的水果刀等語（見本院卷第108 頁正、反面）；證人李曉琪於本院證陳：
當天被告進到我們店裡，從頭到尾，他都沒有高舉刀子（並示範當日被告舉刀方式為在腰際略呈平舉狀態）等語（見本院卷第116 頁反面至第117 頁正面、第128 頁），惟均核與前開原審勘驗結果不符，顯非事實，自無從依憑其等此部分之陳述，而為認定被告犯罪事實之依據，附此敘明。
㈥綜上，被告上揭所辯，核係事後圖卸之詞，無足採信。事證明確，其前開犯行洵可認定，應予依法論科。
二、論罪：按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，最高法院79年台上字第5253號判例意旨可資參照。次按，刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪及同法第330 條之攜帶兇器加重強盜罪係以行為人攜帶兇器竊盜或強盜為其加重條件，只要於竊盜或強盜時攜帶兇器，即構成加重竊盜或強盜罪名，因立法所規範者為攜帶兇器竊盜或強盜即屬於加重條件，而不以取出兇器犯之為必要，亦不以攜帶之初有持以行兇之意圖為限（最高法院94年度台上字第3149號判決意旨參照）；又準強盜罪之罪質所以由竊盜、搶奪轉為強盜，即因為脫免逮捕或防護贓物而施以強暴、脅迫，其強盜罪質已顯現於其強暴、脅迫行為之危害性，故行為人於犯準強盜罪之施強暴、脅迫過程中持有兇器，該強暴、脅迫所生危害即應予加重，於此情形，依刑法第330 條第1 項論以加重準強盜罪，自與該條項之加重意旨相符（最高法院99年度台上字第716號判決意旨參照）。經查，被告持以犯罪之水果刀1 把，雖未扣案，然衡以一般水果刀之刀刃為金屬材質，單面開鋒，質地堅硬，如持之朝人刺擊或揮砍，可造成使人受傷甚或死亡之結果，乃屬常情，是其於客觀上實足對人之生命、身體、安全構成威脅，而為具有危險性之兇器，至為明灼。被告攜帶前開可為兇器使用之水果刀前往上揭遠傳電信門市搶奪金錢得手後，為脫免逮捕，除出手推擠、拉扯李卉欣外，更亮出該水果刀作勢攻擊，迫使李卉欣不得已退後，被告因而得以順利逃脫，揆之前開說明，被告所為應成立刑法第330條第1 項之加重準強盜罪無疑。是核被告所為，係犯刑法第
329 條、第326 條第1 項之準強盜罪而有刑法第321 條第1項第3 款攜帶兇器之情形，應依同法第330 條第1 項之加重準強盜罪論處。公訴意旨認被告係犯刑法第330 條第1 項、第328 條第1 項之攜帶兇器強盜罪，尚有未合，惟因此二者社會基本事實相同，爰由本院依法變更起訴法條。
三、刑之加重、減輕：㈠被告前因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣高雄地方法院以
85年度重訴字第42號判處有期徒刑6 月、3 年8 月，應執行有期徒刑4 年確定；復因肅清煙毒條例案件，經本院以86年度上訴字第878 號判處有期徒刑12年確定，前開各罪嗣經裁定應執行刑有期徒刑15年確定，被告於95年3 月7 日假釋付保護管束，保護管束期間，上開罪刑經法院裁定減刑並定應執行有期徒刑14年確定；嗣被告因違反保安處分經撤銷假釋，於96年6 月21日入監執行殘刑，於102 年10月17日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院107 年
5 月31日電話查詢紀錄表在卷可按（見本院卷第49頁），被告於該有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。
㈡被告及辯護人固請求依刑法第59條規定酌減被告之刑，惟本
院審酌刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，而認為宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。本件被告強盜所得雖僅2410元，然其為一己之私利，即為上開犯行，所為不僅嚴重危害社會治安，且足以造成民心之惶恐，實難認在客觀上有何足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形，自不符刑法第59條酌減其刑之規定，是被告及辯護人此部分所請，無從採納。
四、撤銷原判決之理由：原審認被告罪證明確，因而予以論科，固非無見。惟查：㈠本件被告所為，係犯刑法第329 條、第326 條第1 項（攜帶兇器搶奪）之準強盜罪而有刑法第321 條第1 項第3 款攜帶兇器之情形，應依同法第330 條第1 項之加重準強盜罪論處，與刑法第328 條第1 項之普通強盜罪無涉，原判決認被告所為係犯刑法第329 條、第328 條第1 項之準強盜罪而有刑法第321 條第1 項第3 款攜帶兇器之情形，應依同法第330條第1 項之加重準強盜罪論處，法律適用容有違誤。㈡被告本案固坦認有至前開遠傳電信門市強行取走2410元之客觀事實，然於原審審理時一再否認有不法所有之意圖，並稱所為不構成強盜或準強盜罪，揆其真意，實係否認起訴及原審認定之強盜犯行，乃原判決量刑時，竟以「被告犯後尚知坦認犯行」之犯後態度為其量刑因子，誠有適用刑法第57條不當之瑕疵。被告上訴否認犯罪，固無理由，然原判決既有前揭可議之處，自應由本院將之撤銷改判。
五、量刑：爰審酌被告正值壯年，非無謀生能力，竟不思以正途賺取金錢，無故為上揭犯行，非惟漠視他人之財產法益，亦嚴重影響社會治安及在場人員之人身安全，所為實值非難，惟念及被告犯後就所為之客觀事實，大致承認，堪認犯後態度尚非不佳，且其強盜所得僅2410元，金額並非鉅大，兼衡以其素行（構成累犯部分不重複評價）、動機，及自陳之智識程度、生活狀況（見原審卷第82頁反面）等一切情狀，量處有期徒刑7 年6 月。
六、沒收：㈠被告本案犯罪所用之水果刀1 把，為被告之胞姊買給被告削
水果用，業據被告供述在卷（見原審卷第82頁反面），可認係屬被告所有，雖未扣案，仍應依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第4 規定，追徵其價額。
㈡被告本案取走之2410元，為其犯罪所得，雖未扣案，亦應依
刑法第38條之1 第1 項前段之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3 項規定，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條，刑法第330 條第1 項、第329 條、第326 條第1 項、第47條第1 項、第38條第2 項前段、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官廖偉程提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 7 日
刑事第八庭 審判長法 官 李嘉興
法 官 楊智守法 官 徐美麗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 11 月 7 日
書記官 陳雅芳附錄本判決論罪科刑法條：
《中華民國刑法第325條第1項》意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
《中華民國刑法第326條》犯前條第1 項之罪，而有第321 條第1 項各款情形之一者，處1年以上7 年以下有期徒刑。
《中華民國刑法第329條》竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
《中華民國刑法第330條第1項》犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
《中華民國刑法第321條第1項》犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。