臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第669號上 訴 人即 被 告 郭壹松上 訴 人即 被 告 郭銘君上 訴 人即 被 告 張順展前列被告共同選任辯護人 陳秉宏律師
吳龍建律師黃俊嘉律師上列上訴人因懲治走私條例等案件，不服臺灣高雄地方法院106年訴字第774 號，民國107 年3 月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方檢察署106 年偵字第11258 、13066 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、郭壹松係「新明勝號」（編號CT4-1303號）漁船船長，郭銘君、張順展為船員，彼等均知中華民國船舶，需經主管機關許可，方得航行至大陸地區，且不得自大陸地區私運管制物品進入臺灣地區，竟仍基於未經許可航行至大陸地區及自大陸地區私運管制物品進入臺灣地區之犯意聯絡，於民國106年2 月16日8 時26分許，以捕魚為名，由高雄港第二港口中和安檢所報關出港。翌（17）日凌晨1 時許，郭壹松等人航行至北緯23度15分、東經118 度45分（海峽中線附近）海面時，即關閉漁船上裝設之行程紀錄器（VDR ），脫離行政院海巡署南部地區巡防局雷達之監控，復航行至北緯23度32分、東經117 度45分，距離中國大陸最近陸地約29.50 公里，未經許可逕自航行至大陸地區沿岸某港口，郭壹松、郭銘君、張順展3 人復以不詳方法，共同將「等邊花蛤」（學名：
Macridiscus aequilatera 【Gomphina aequilatera】，俗稱「花蛤」或「沙白」）總計5,083 公斤，分裝成325 籃，搬運至「新明勝號」船艙內。（彼等同時將非屬管制物品之「菲律賓簾蛤」2,920.02公斤，分裝成246 籃裝入船艙內，此部分不另為無罪之諭知，理由詳後述）。彼等於不詳日時，自大陸地區沿岸某港口啟航，於106 年3 月22日凌晨1 時51分許，航行至北緯22度50分、東經118 度37分處，重行開啟漁船上裝設之行程紀錄器（VDR ），嗣於106 年3 月22日18時5 分許，郭壹松、郭銘君、張順展運送上開蛤類自高雄港第二港口中和安檢所報關進港時，為行政院海岸巡防署南部地區巡防局高雄第一機動查緝隊登船搜索而查獲，並扣得上開蛤類。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局（以下簡稱海巡署南巡局）報告臺灣高雄地方檢察署（以下簡稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，業據當事人同意作為證據（見本院卷第50、56頁、第60頁反面、第83頁反面、第121 頁），並經本院於調查證據程序逐一提示或告以要旨，本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有關聯性，認為以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，應有證據能力。
二、本判決以下所引用被告於偵、審程序中之陳述及其他非供述證據，均與本件事實之認定具有關聯性，且均經合法取得，又無法定證據排除情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行證據之調查程序，當事人對此部分之證據能力亦不爭執，依同法第158 條之4 之反面解釋，均可認為有證據能力。
三、末按，被告之品格證據，倘若與其犯罪事實具有關聯性，在證據法上雖可容許供為證明被告犯罪之動機、機會、意圖、預備、計畫、認識、同一性、無錯誤或意外等事項之用，然若欲以被告所犯前案之犯罪手法「同一性」作為論斷其另犯相類案件有罪之依據，除該犯罪手法具有「驚人相似性」（即具特殊犯罪手法得據此推論犯人為同一）之特徵外，仍須依憑卷證資料以為推論（最高法院104 年台上字第2128號判決要旨參照）。查本案被告郭壹松、郭銘君2 人曾經於104年9 月12日，自高雄第二港口中和安檢站報關出港，未經許可航行至大陸地區福建省沿岸某港口，停留約30日，停留期間向不詳人士，以新臺幣10萬元，購買「花蛤」及「菲律賓廉蛤」等蛤類共8,522 公斤後裝載在船艙內，並於104 年10月16日上午7 時30分許，進入高雄港中和安檢所報關時為警查獲，嗣經高雄地檢署檢察官以104 年偵字第25190 號提起公訴，並由臺灣高雄地方法院以105 年簡字第3211號簡易判決判處被告郭壹松有期徒刑7 月，緩刑3 年；另判處被告郭銘君有期徒刑5 月，緩刑2 年等情，有該判決附卷可考（見本院卷第103 至107 頁），並經本院調閱該案卷證核對屬實。因被告郭壹松、郭銘君於前案中駕駛之漁船、出入之港口、在外停留及航行之期間、載運之蛤類名稱，與本案均屬相同，蛤類之重量亦相近，且因渠等載運蛤類之產地及棲息地有其特殊性（詳後述），本院因認前案與本案之犯罪手法具有「驚人之相似性」，故記載前案犯罪事實之判決應可為本案之證據而有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告郭壹松、郭銘君、張順展3 人固坦認載運上開蛤類於106 年3 月22日自高雄港中和安檢所報關入港時為警查獲等情，惟均矢口否認有何違反懲治走私條例及違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例之犯行，辯稱：扣案蛤類均係彼等自行捕撈，其補撈地點為其等關閉航程紀錄器（VDR ）處（即海峽中線附近，被告郭壹松、郭銘君之陳述參照，見本院卷第92頁反面），並非自大陸地區私運進口，亦無進入大陸地區云云；被告郭壹松另辯稱：因為怕船上之航程紀錄器（
VDR ）壞掉，所以航行一段時間就會將之關閉，且漁業用油補助毋庸申請太多，所以不會全程開啟航程紀錄器，並非企圖掩飾進入大陸地區之事實云云（原審訴字卷第33頁反面）。經查：
㈠起訴背景事實之認定：
被告郭壹松係高雄籍「新明勝號」（編號CT4-1303號）漁船船長，被告郭銘君、張順展為該船船員，渠等於106 年2 月16日8 時26分許，共同駕駛「新明勝號」自高雄港第二港口中和安檢所報關出港，復於106 年3 月22日18時5 分許，載運上開「等邊花蛤」共5,083 公斤，分裝成325 籃，自高雄港中和安檢所報關進港為警查獲乙節，業據被告郭壹松、郭銘君、張順展於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（郭壹松部分，見警卷第10至13頁，106 年偵字第11258 號卷【偵卷】第23頁反面、第26頁，原審訴字卷第34頁反面、本院卷第51頁正反面；郭銘君部分，見警卷第19至24頁，偵卷第23頁反面、第25頁，原審訴字卷第34頁反面、本院卷第57頁；張順展部分，見警卷第29至33頁，偵卷第23頁反面至第24頁反面，原審訴字卷第34頁反面、第61頁反面），並有海巡署南巡局高雄第一機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第1 至4 頁）、海巡署南巡局責付物品代保管單（見警卷第6 頁）、原審106 年聲搜字第341 號搜索票暨附件（見警卷第7 至8 頁）、「新明勝號」漁船之航程紀錄器（VDR 編號：CTP-FB0166）於106 年2 月16日至同年3 月22日航跡圖（見警卷第40頁）、漁船航程作業時數明細單（見警卷第41頁）、查獲現場蒐證照片（見警卷第52至63頁）等在卷可稽。是此部分事實，應堪認定。
㈡扣案蛤類為「菲律賓簾蛤」、「等邊花蛤」及扣案蛤類產地之認定：
⒈扣案蛤類，經採樣送國立成功大學鑑定結果：「一、標示
為花蛤樣本（1.155 公斤），經形態鑑定為菲律賓簾蛤；俗稱花蛤，學名Venerupis philippinarum （Ruditapesphilippinarum ）。本物種目前臺灣並無大量養殖，而沿海地區亦因棲地改變，自然環境族群量少，而沿海野生族群應無法支持大宗漁獲市場需求。因臺灣目前養殖習慣限制，尚無大量養殖漁貨來源。二、標示為沙白樣本（2.00
5 公斤），經形態鑑定為等邊花蛤；俗稱花蛤或沙白，學名Macridiscus aequilatera （Gomphina aequilatera）。本物種在臺灣目前並無大量養殖，而沿海地區亦因棲地改變，野外族群小，沿海海域無足夠的資源支持如此大宗漁業利用之野生族群。」此有國立成功大學106 年5 月10日成大研總字第1064500384號函（見警卷第37頁）存卷可佐。
⒉又上開蛤類之產地、產量及捕獲方式，據行政院農業委員
會水產試驗所函稱：「⑴菲律賓簾蛤主要產於中國、韓國、日本等砂泥海岸，臺灣則分布於西部沿岸、澎湖、金門、馬祖等，棲息於潮間帶至淺海的砂質或泥沙海岸，臺灣目前無官方產量統計資料。⑵等邊花蛤主要產於中國、韓國等砂泥海岸，臺灣則分布於西部沿岸、澎湖、金門、馬祖等，棲息於潮間帶砂質至潮下帶泥沙淺海，臺灣目前無官方產量統計資料。⑶「新明勝號」漁船之漁具漁法為延繩釣、流刺網、籠具等，主要漁獲對象為鮪魚、旗魚、鯊魚等大洋性魚類，而蛤貝類等主要以扒具在泥灘地扒捕，故應無法捕獲菲律賓簾蛤、等邊花蛤等貝類」。茲亦有行政院農業委員會水產試驗所106 年11月30日農水試漁字第1062309294號函（見原審訴字卷第18頁）附卷可參。
⒊綜合上述⒈、⒉之鑑定及函覆結果可知，本件扣案蛤類為
「菲律賓簾蛤」及「等邊花蛤」，二者共同產地為中國、韓國之砂泥海岸，臺灣則分布於西部沿岸、澎湖、金門、馬祖等地。此等蛤類棲息於潮間帶至淺海之砂質或泥沙海岸。因臺灣目前無大量養殖，亦無大宗野生族群繁殖，被告等又未曾駕船至韓國，僅辯稱係自航程紀錄器（VDR ）關閉處（即海峽中線附近）捕獲扣案蛤類云云。故本案查扣之蛤類，應可推論產自大陸地區沿岸，而無可能來自台灣海峽中線之海域或海底。被告郭壹松及郭銘君2 人辯稱係在海峽中線捕獲扣案蛤類云云，不足採信。
㈢被告等辯稱扣案蛤類為其等親自捕獲云云亦不可採信之理由：
自上述㈡之⒉行政院農業委員會水產試驗之函文可知：「菲律賓簾蛤」及「等邊花蛤」須以扒具在泥灘地扒捕，無法以延繩釣、流刺網、籠具等漁法捕獲。而被告為警查獲時，漁船上雖有扒網、捲網器及扒具（見警卷第58至60頁所附蒐證照片），然證人即海巡署南巡局查緝員余振維於本院審理時證稱：被告郭壹松、郭銘君實際操作空網之過程甚為辛苦，且捕捉蛤類之漁船船尾通常會有吊車，有吊車會比較輕鬆，但被告的船沒有（本院卷第85頁反面至第86頁），另參照該證人書寫之職務報告書所載「扒具及扒網淨重約30公斤，若含水將超過40公斤，再加上漁獲將為100 至200 公斤」及「船載花蛤及沙白均已清洗分類完成」等語（見他字卷第67頁），並衡以船長即被告郭壹松案發時已69歲、船員被告郭銘君為53歲、船員被告張順展為59歲，均非年輕力壯之人等情，堪認被告郭壹松等3 人，在無吊車輔助之情形下，親自以搜證照片中所示扒具及扒網捕捉扣案重達合計8 噸之蛤類，且又能清洗分類完畢，實違情理。何況被告等3 人出海期間長達36天（約計864 小時），但彼等作業時數卻僅有「33.9小時」，茲有卷附漁船航程作業時數明細單可考（警卷第41頁），可見被告等人之出海期間，多半係在停泊狀態，被告郭壹松於警詢時所稱：「這一趟差不多作業20天，每日大約下8 至9 次網，. . . ，漁船大概2 節速度拖行」等語（見警卷第13頁），均非實情，被告等所辯扣案蛤類為其等親自捕獲云云，洵難採信。
㈣被告等辯稱其等均在海上作業，未曾進入大陸地區領海或沿岸港口云云，不可採信之理由：
被告3 人固辯稱：航行期間在漁船上使用炊具自行烹煮食物，絕無進入大陸地區領海或沿岸港口云云。然查，被告3 人自106 年2 月16日共同駕駛「新明勝號」漁船自高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，迄106 年3 月22日返臺，航行期間有1 月餘，查獲時該漁船上之電鍋、鍋碗瓢盆、刀鏟等物均呈鏽蝕、久未使用之狀態，此有現場查獲照片存卷可參（見警卷第55至57頁）。因此被告3 人在長達1 個多月之航行期間，應無自行烹煮食物之事實。且被告等人作業時間僅有33.9小時，有如前述，故被告3 人辯稱長達1 個月之時間均在海上作業，未曾進入大陸地區沿岸港口云云，亦難採信。
㈤被告等人曾經航行至大陸地區事實之認定：
⒈觀諸被告3 人所駕駛之「新明勝號」漁船上航程紀錄器紀
錄顯示，106 年2 月16日8 時26分許，上開漁船自高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，於翌（17）日凌晨1 時許，航行至北緯23度15分、東經118 度45分，即關閉漁船上裝設之行程紀錄器（VDR ），直至106 年3 月22日凌晨
1 時51分許，始出現該漁船在北緯22度50分、東經118 度37分之航行紀錄乙節，有上開航程紀錄器（VDR 編號：CTP-FB0166）於106 年2 月16日至同年3 月22日航跡圖（見警卷第40頁）在卷可佐。又該漁船曾航行至北緯23度32分、東經117 度45分，距離大陸地區最近陸地約29.50 公里乙情，業據被告郭壹松於偵查中供述在卷（見偵卷第26頁），並有高雄地檢署106 年12月13日雄檢欽樸106 蒞1408
8 字第92492 號函暨所附google地圖（見原審訴字卷第36至38頁）存卷可佐。足認被告3 人所駕駛之「新明勝號」漁船於於106 年2 月17日凌晨1 時，航行至北緯23度15分、東經118 度45分時，即將該漁船上之航程紀錄器（VDR）關閉。復於年3 月22日凌晨1 時51分許返航時重新開啟，因上開關閉及開啟之地點相近（均在台灣海峽中線），又分別為出發及返回之當天，顯係刻意規避海巡署南巡局的雷達監控其等越過海峽中線後之航跡。
⒉因扣案蛤類之上開特性，可認定係產自大陸地區沿海，且
被告所辯扣案蛤類係彼等親自捕捉及出海一個月期間均在海上作業、自行烹煮食物之辯解不可採信，有如前述，故可推論被告等人關閉船上之航程紀錄器（VDR ）後，應係進入大陸地區載運扣案蛤類。且被告郭壹松、郭銘君2 人之前即曾於104 年9 月12日前往大陸地區福建省某港口購買「花蛤」及「菲律賓廉蛤」共8,522 公斤後，於104 年10月16日載運回台為警查獲，嗣經檢察官起訴，並由臺灣高雄地方法院以105 年簡字第3211號簡易判決判處被告郭壹松及郭銘君罪刑等情，有該判決附卷可考（見本院卷第
103 至107 頁）。而該案之犯罪手法與本案實有「驚人之相似性」，亦有如前述。另參照本件被告等人於航行至台灣海峽中線處即將航程紀錄器（VDR ）關閉，返航時又於海峽中線處重新開啟，足徵被告等人確係因前案受罰，而於此次航行至大陸地區時，為脫離海巡署南巡局雷達之監控而有此掩人耳目之舉。是被告3 人有未經許可，逕自駕駛漁船進入大陸地區之事實，應可認定。
⒊至被告郭壹松辯稱：船上之航程紀錄器（VDR ）因為怕壞
掉，所以航行一段時間就會關閉，且漁業用油補助毋庸申請太多，所以不會全程開啟航程紀錄器，並非企圖掩飾進入大陸地區之事實云云。惟查，被告3 人此次共同駕駛「新明勝號」漁船在外航行之時間長達一個多月，惟其等作業時數僅「33.9小時」，此有漁船航程作業時數明細單附卷可佐（見警卷第41頁），顯見其等下錨停泊時間甚長，被告所辯其等於上開一個多月間均在航行作業云云，顯與事實不符。且「新明勝號」漁船既有如上所述之航程作業時數統計機制，其自不必因漁業用油之補助而關閉航程紀錄器（VDR ），被告郭壹松上開所辯，亦非可採。其等係為掩飾進入大陸地區之事實而關閉航程紀錄器（VDR ）之意圖，實已昭然若揭。
㈥按101 年7 月26日行政院公告修正之「管制物品管制品項及
管制方式」（原審誤引修正前之「管制物品項目及其數額」，應予更正）第二項規定：「一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品、稻米、稻米粉、花生、茶葉或種子（球），其完稅價格總額超過新臺幣10萬元者（外幣按緝獲時之財政部關稅總局公告賣出匯率折算）或重量超過1,000 公斤者」，為管制進口物品。質言之，當⒈一次私運非自行捕獲之魚、蝦、貝類、小卷及蟹等漁獲；⒉上開漁獲之原產地為大陸地區；且⒊未經主管機關公告准許輸入；⒋完稅價格計算超過新臺幣10萬元或重量超過1,000 公斤等四項要件均具備時，即為「管制物品管制品項及管制方式」所規制之管制進口物品。本案查獲之上開蛤類，屬於海關進口稅則第三章所列之「魚類、甲殼類、軟體類及其他水產無脊椎動物」，其中部分蛤類經認定係「等邊花蛤」者有325 籃，共計5,083 公斤，為大陸地區沿岸養殖之活蛤，由被告3 人共同駕駛「新明勝號」漁船，未經許可自大陸地區載運輸入臺灣地區，業經本院認定如前，且上開「等邊花蛤」總重量超過1,000 公斤，則上開活體之「等邊花蛤」歸列貨品分類號列0307.71.90.10-3 「活蛤（含烏蛤及赤貝）」，輸入規定F01 、MWO （大陸物品不准輸入）乙節，此有財政部關務署106 年2 日21日台關業字第1061003281號函（見偵卷第49頁正、反面）、
106 年11日16日台關業字第1061024394號函暨所附大陸物品不准輸入項目判斷參考表（見原審訴字卷第14至15頁）在卷可參。是上開查獲之「等邊花蛤」屬經濟部公告大陸物品不准輸入之管制進口物品，亦可認定。
㈦被告張順展前於104 年間雖未與被告郭壹松、郭銘君一同前
往大陸地區私運管制物品至台灣地區而被查獲判刑。惟本次彼等既一同出海，又未親自捕捉扣案蛤類，漁船大部時間均在停泊狀態，被告張順展對「新明勝號」漁船曾航行至大陸地區及扣案蛤類係來自大陸地區等，自應了然於胸，其所為辯解亦不可信。
㈧綜上所述，被告3 人上開所辯查獲之上開蛤類係自行捕獲，
一個多間均在海上航行作業云云，顯與事實不符，委不足採。從而，本案事證明確，被告3 人上開未經許可逕自航行至大陸地區及自大陸地區私運管制物品進入臺灣地區之犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按，自大陸地區私運物品進入臺灣地區或自臺灣地區私運物
品前往大陸地區者，以私運物品進口出口論，適用懲治走私條例之規定處斷，懲治走私條例第12條定有明文。查被告郭壹松、郭銘君、張順展未經許可航行至大陸地區沿岸某地，且自大陸地區私運管制物品進入臺灣地區。是核被告3 人所為，均係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條規定，應依同條例第80條第1 項未經許可航行至大陸地區罪、懲治走私條例第2 條第1 項、第12條之私運管制物品進口逾公告數額罪。被告3 人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈡次按，中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運
人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條規定者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣100 萬元以上1500萬元以下罰金。船舶之輪機長與船員，固非臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項前段所定之犯罪主體，但如與具有該犯罪主體身分之船舶所有人或船長共同違反同條例第28條第1 項規定航行至大陸地區，依刑法第31條第1 項規定，仍論以共犯同條例第80條第1 項前段之罪。查走私係屬於隱密之犯罪行為，且進入大陸地區港口停泊近一個月，船長即被告郭壹松自無可能對船員即被告郭銘君、張順展加以隱瞞之理，衡情亦無從隱瞞，故被告郭銘君、張順展對於將上開蛤類載運回臺之計畫，應當知情且有所參與，始合乎常情。故本案無論何人駕駛漁船進入大陸地區，且被告郭銘君、張順展亦無船長、所有人、機長等身分，仍應依刑法第31條第1 項之規定論以臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項前段之共同正犯。
㈢又，被告郭壹松、郭銘君、張順展所犯上開2 罪間，係一行
為觸犯數罪名，各應依想像競合犯之規定，從一重之私運管制物品進口罪處斷。檢察官認被告3 人所犯上開2 罪之犯意各別、行為互殊，應分論併罰，容有誤會，併予說明。
參、不另為無罪之諭知部分㈠公訴意旨另以：被告郭壹松、郭銘君、張順展於前揭時、地
，未經許可航行至大陸地區福建省沿岸某地，自大陸地區私運管制物品進入臺灣地區，除上開「等邊花蛤」外，尚有「菲律賓簾蛤」246 籃，共計2,920.02公斤，因認被告3 人就此部分亦涉犯懲治走私條例第2 條第1 項、第12條之私運管制物品進口逾公告數額罪嫌。
㈡查扣案「菲律賓簾蛤」，（學名Venerupis philippinarum
，Ruditapes philippinarum ）屬海關進口稅則第3 章之貨品，海關係依進口時之狀態或加工方式，歸列適當之貨品分類號列；經查相關號列均未列有輸入規定「MW0 」，均非屬經濟部公告大陸物品不准輸入項目。此有財政部關務署106年11日16日台關業字第1061024394號函暨所附大陸物品不准輸入項目判斷參考表（見原審訴字卷第14至15頁）存卷可考。是上開查獲之「菲律賓簾蛤」非屬經濟部公告大陸物品不准輸入之管制進口物品。檢察官雖就上開「菲律賓簾蛤」提起公訴，然此等蛤類並非懲治走私條例第2 條第1 項、第12條所稱之大陸物品不准輸入之管制進口物品，被告3 人自大陸地區共同載運上開「菲律賓簾蛤」進入臺灣地區，自無成立懲治走私條例第2 條第1 項、第12條之私運管制物品進口逾公告數額罪之餘地，是以此部分被告3 人之犯罪自屬不能證明，然因公訴意旨認此部分若成立犯罪，與被告3 人前經本院論罪科刑部分，為單純一罪，爰不另為無罪之諭知。
肆、上訴論斷之理由原審認被告罪證明確，因而適用懲治走私條例第2 條第1 項、第12條、第11條，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條、第80條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第31條第1項、第55條、第38條之1 第1 項、第3 項規定，並審酌被告郭壹松等三人以出海捕魚為掩護，自大陸地區私運上開「等邊花蛤」（共計5,083 公斤）進入臺灣地區，數量甚鉅，對國家關貿利益、社會經濟秩序及食品衛生安全均有危害，並影響守法捕撈漁獲之漁民生計，被告郭壹松為船長，主導本件犯行之進行，情節較重，被告郭銘君、張順展為船員，聽命船長共同犯罪，犯案情節較輕。又考量被告3 人犯後否認之態度，且被告郭壹松、郭銘君前因懲治走私條例案件，經原審以105 年簡字第3211號判決分別判處有期徒刑7 月，緩刑3 年；有期徒刑5 月，緩刑2 年，緩刑期間自105 年8 月
2 日起至108 年8 月1 日止、自105 年8 月2 日起至107 年
8 月1 日止各節，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足參，渠等猶不知悔改，於前揭緩刑期間內，再犯本案，顯不知警惕；被告張順展前因懲治走私條例案件，經原審以79年訴字第1529號判決判處有期徒刑10月，緩刑3 年乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足參，亦不知悔改，再犯本案，實有不該。惟念目前臺灣漁業資源日益枯竭，漁民生活清苦，謀生、轉行不易，末斟以被告郭壹松於本院審理時自陳：國小畢業、從事漁業、月收入約新臺幣（下同）約2 萬多元、已婚、育有2 子2 女均已成年、與妻兒同住（見原審訴字卷第61頁反面至第62頁）；被告郭銘君於本院審理時自陳：國中畢業、目前無業、已婚、育有2 子1 女、與妻兒同住（見原審訴字卷第62頁）；被告張順展於本院審理時自陳：國小畢業、目前無業、已婚、育有1 子2 女、與妻兒同住，由兒子扶養（見原審訴字卷第62頁）之智識程度、經濟暨生活狀況等一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑。另本件扣案「等邊花蛤」總重5,083 公斤，並非違禁物，故經扣案機關責付被告郭壹松保管（見警卷第6 頁），於本案辯論終結前，依卷證資料，並無經海關予以沒入之情形。又上開漁獲，係被告郭壹松所有，本案遭查獲後，被告郭壹松將簽收保管之漁獲放在船艙，被告郭銘君、張順展均未分得任何漁獲，業經被告郭壹松供述在卷（見偵卷第26頁反面），是本案尚無證據足資認定被告郭銘君、張順展於本次走私犯行有何犯罪所得。本件犯罪所得之漁獲既係被告郭壹松單獨所有，不論是否滅失，均應沒收，爰依刑法第38條之1 第
1 項前段規定，於被告郭壹松所犯罪刑項下，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3 項之規定，追徵其價額。扣案之「菲律賓簾蛤」，因非屬管制物品，不能認為係犯罪所得，自無庸宣告沒收，其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
伍、被告等人使用之「新明勝號」漁船之處置：被告郭壹松等人使用之「新明勝號」漁船為供被告3 人犯罪使用之工具，且為被告郭壹松所有，惟考量該船價值不菲，且為營生工具，為免過苛，故不依刑法第38條第2 項規定，宣告沒收，然仍請主管機關依臺灣地區與大陸地區第80條第
4 項規定，處該船舶一定期間之停航，或廢止其有關證照，並考慮被告郭壹松多次以該船違法，而停止或廢止該船長之執業證照或資格。附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官陳怡利提起公訴，檢察官葉淑文到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 18 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 李璧君法 官 王以齊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 12 月 18 日
書記官 王佳穎