臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第77號上 訴 人即 被 告 曾石城選任辯護人 張藝騰律師上 訴 人即 被 告 曾書尉選任辯護人 楊宗翰律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院105年度訴字第435號，中華民國106年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署105年度偵字第8118號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、㈠曾石城與曾書尉（綽號「禿驢」）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣。二人明知真實姓名年籍不詳稱呼「那對夫妻」之成年人有購買第二級毒品甲基安非他命之需求，竟基於意圖營利之販賣第二級毒品犯意聯絡，以共同持用之門號0000000000號行動電話，與李政導、吳榮達（其共同販賣之犯行，另案偵查及審理中）談妥購毒事宜，並與「那對夫妻」約定交易量價後，於105年3月24日14時許，由曾石城駕駛其所有之車牌號碼000-0000號自用小客車搭載曾書尉及其他友人，自曾石城彰化住處出發，依約前至李政導位於高雄市○○區○○○段○○○○○號及89-1地號所營雞寮，共同出資向李政導販入而持有附表一編號1所示之甲基安非他命共12包（毛重共約475公克，驗前淨重446.753公克，驗前總純質淨重共336.443公克，驗後淨重共446.441公克）。㈡曾書尉同時明知海洛因係毒品危害防制條例所列之第一級毒品，不得非法持有，另基於持有第一級毒品之犯意，單獨向李政導、吳榮達購買附表一編號2所示之海洛因共7包（驗前淨重共16.61公克，純質淨重共10.43公克）而持有之。㈢嗣於同日21時30分許，為警埋伏在高雄市○○區○○○路段逮獲，並扣得前開甲基安非他命12包、海洛因7包及門號0000000000號行動電話1支，曾石城、曾書尉因而未及交付前開甲基安非他命而未遂。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第127頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。至於被告曾書尉之辯護人爭執證人李政導於105年9月21日他
案偵訊筆錄之陳述無證據能力乙節，因證人李政導業經本院依被告聲請傳喚到庭行使對質詰問權，並無必要引用該偵訊之陳述為證據，是無庸就該爭執予以證據裁定，附此敘明。
貳、實體方面認定犯罪事實所憑證據及理由
㈠訊據被告2人固坦承有於前揭時間南下高雄，前至李政導所
營雞寮，向李政導、吳榮達購得如附表一編號1所示甲基安非他命12包等情，①被告曾書尉坦承同時購入如附表一編號2所示海洛因7包並就持有第一級毒品海洛因之犯行為有罪之陳述，②然其2人均矢口否認有販賣第二級毒品未遂之犯行，均稱：伊等抵達李政導前揭雞寮後，曾石城並沒有下車，而是由曾書尉一人進入雞寮交易，伊2人本來說好各出新臺幣（下同）3萬元，要以6萬元購買250公克之甲基非他命，但李政導要曾書尉將李政導那裡所有甲基安非他命都買走，曾書尉始自行決定購入扣案如附表一編號1所示共12包之甲基安非他命，並自己向李政導購買扣案如附表一編號2所示之海洛因共7包，曾石城於警方查獲前，並不知曾書尉另有購買海洛因，且實際上買了超出預定數量之甲基安非他命，伊等該次購買甲基安非他命及曾書尉該次購買海洛因，都是要自己施用，並非為販賣與他人云云；③被告曾石城之辯護人辯護稱：卷內確定未有被告曾石城與所謂「那對夫妻」有聯繫販賣毒品之相關對話或資料，從證人李政導與黃耀東先後證詞可以確認黃耀東確實有到雞寮去向李政導購買毒品，故被告曾石城只是中間引薦或介紹黃耀東向李政導購買毒品，自己從來沒有販賣毒品給黃耀東或有意圖販賣而購買毒品之情形等語。④被告曾書尉之辯護人辯護稱：通聯譯文所提「那對夫妻」與毒品價格，跟本案被告曾書尉到雞寮向李政導購買毒品是兩回事，真的要買毒品的是黃耀東，曾書尉只是介紹黃耀東跟李政導買毒品，這就是通聯譯文為何一直有那對夫妻出現的原因，但黃耀東與李政導的毒品交易沒有成功，本案被告被查獲的毒品是要自用的，卷內並無證據證明被告是要拿去販賣等語。
㈡經查：
⒈被告2人於前揭時間，駕駛前揭車輛，自被告曾石城住處南
下至李政導所營雞寮交易毒品，嗣為埋伏附近之員警逮獲，並扣得附表一所示之物等情，業據被告2人供承在卷，互核相合，復經證人即本案承辦員警黃遇雄於原審審理時具結證述相符（見原審訴三卷第118頁反面至第119頁），並有被告2人與吳榮達於105年3月24日14時2分20秒許至同日16時36分許之通訊監察譯文、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表【見南部地區巡防局屏東機動查緝隊卷（下稱警卷）第36頁至第42頁】、查獲現場及扣押物品照片【見警卷第95頁至第97頁；臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第8118號卷（下稱偵卷）第82頁、第84頁至第87頁、第98頁；原審訴二卷第158頁至第163頁】附卷可稽，又有附表一所示之物扣案可佐，其中⑴扣案附表一編號1所示之扣案物共12包，經送鑑結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（毛重共約475公克，驗前淨重共446.753公克，驗前總純質淨重共336.443公克，驗後淨重共446.441公克），⑵附表一編號2所示扣案物共7包，經送鑑結果，均檢出第一級毒品海洛因成分（毛重共約18.88公克，驗前淨重共16.61公克，純質淨重共10.43公克，驗後淨重共16.56公克）乙節，亦分別有高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第40854號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵卷第101頁至第102頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室105年5月10日調科壹字第10523008710號鑑定書（見偵卷第121頁）在卷可稽，是上開事實洵堪認定。
⒉被告2人購入附表一編號1所示甲基安非他命係基於意圖營利而販入，並已參與交易之客觀作為：
①⑴按行為人非法持有達一定數額之大量毒品時，被訴販賣毒
品，倘有證據足以證明已經部分售出，當然成立販賣毒品既遂罪；若無證據足以證明售出，祇有證據證明其販入，則僅能論以販賣毒品未遂罪；苟乏證據證明其係基於營利而販入，或因不明原因而持有，然其量既大，顯然非供自己施用，且依個案具體情形，足認有出售之犯意，自該當於意圖販賣而持有毒品罪；如竟連出售犯意尚難認定，始屬單純之非法持有大量毒品罪，此為罪疑唯輕原則之所當然。易言之，審理事實之法院，對於被告持有大量毒品之案件，必須在此基本社會事實同一性之範圍內，按照上揭行為階段理論構造，循序逐層檢視、釐清、認定，並於判決中適當說明，不能逕依最輕之罪名，予以論擬（最高法院102年度台上字第534號判決參照）。⑵其中，所謂營利之意思，係指主觀上並非基於最終消費而有藉販入賣出之行為牟利之意思，不論販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。此主觀意思，在訴訟上難以直接證明，必須藉助客觀事實予以證明。
②次按通訊監察錄音，經公務員將錄音內容轉譯為通訊監察譯
文作為書證之用時，當事人如對該譯文之證據能力及內容真實性均不爭執，則該譯文之證明力即與錄音無異。而通訊監察譯文除源自具有客觀性之錄音證據外，通常係受通訊監察人於不知受監聽時所為之陳述，除別有事前勾串之特殊情形外，證據價值通常高於偵、審中之歧異供述（最高法院101年度台上字第4044號判決意旨參照），又實施通訊監察所取得毒品交易雙方關於毒品交易對話之錄音，係紀錄毒品交易經過之物證，並非該交易雙方於刑事訴訟中所為陳述之供述證據（最高法院101年度台上字第4983號判決意旨參照）。
③依下列原審勘驗通訊監察錄音光碟之勘驗筆錄（見原審訴二卷第186頁至第231頁）：
⑴被告2人於105年3月24日係直接到雞寮購入系爭扣案毒品：
此依被告2人與李政導、吳榮達於該日之通聯譯文顯示，於8時38分許，李政導向被告曾書尉表示「需要用到一筆小筆的錢」，被告曾書尉遂與李政導約定於當日下午約4、5點才會到雞寮等情；於14時2分許出發前，被告曾書尉通知吳榮達並暗稱「都要啦」，經吳榮達回稱「喔，都要，對」等語，直到16時36分許，吳榮達告知曾書尉直接到雞寮等情，可見被告二人持有系爭毒品被查獲當日（即105年3月24日）係直接到雞寮與李政導、吳榮達買入毒品，並非先到土雞城聚餐後再到雞寮，是被告曾書尉辯護人辯稱3月24日在雞寮，被告2人是要介紹「那對夫妻」跟李政導買毒品云云（見本院卷第15頁），與上揭事實不合，不足採信。
⑵被告2人前揭購入系爭毒品係延續同年3月21日之未完成交易
：105年3月21日22時31分許起至3月23日間之通聯譯文顯示，因李政導和「那對夫妻」間在會晤時產生不快，遂由吳榮達與曾石城商議，由曾書尉致電「那對夫妻」予以說明並安撫，嗣後吳榮達於3月22日詢問曾石城，經曾石城稱「他說什麼...是為什麼我們不要給他」，吳榮達則稱「阿順（即李政導）很急著呢」，二人隨即相約會合時間。可見李政導與「那對夫妻」在3月21日有會面交易但不順遂，故由被告2人向「那對夫妻」；吳榮達向李政導，各別安撫試探，經確認雙方仍有交易意願後，隨即安排後續會面時間，僅因曾石城就醫而延宕至3月24日，由被告2人南下至李政導所營雞寮為前述販入毒品之行為；核以證人李政導於本院審理時具結證稱：3月24日被抓前幾天，有與曾石城及他太太、吳榮達及他女友、曾書尉和一對夫妻到田寮土雞城吃飯，後來到雞寮，我不知道他們要買安非他命，他們的意思是說我跟他們說有，那天他們就很氣憤，說我把他們裝瘋子這樣，那天我氣到就走。那天他們突然要我幫忙買，又沒有事先約，我都不知道，突然這樣說，我說沒有，現在要去哪裡湊，「那對夫妻」我不認識，要問吳榮達，我自己有吸食，我都買一點而已，五千、一萬而已，要我幫他們買也是價格問題，3月21日1時33分通聯譯文中是在講安非他命的價格沒錯，但那沒有要賣，是講而已等語（見本院卷第4頁至第16頁），益徵被告2人有偕同「一對夫妻」與李政導、吳榮達於3月21日因第二級毒品交易不成而起勃谿。
⑶被告2人於105年3月21日未完成之第二級毒品交易業已為參
與交易之客觀行為：依105年3月19日23時01分許起至3月21日17時34分許之通聯譯文顯示，曾石城於3月19日先向吳榮達稱那對夫妻在說要看有沒有，由吳榮達聯絡李政導準備，曾石城於3月20日向李政導稱「那對狗男女說要去走一走」，二人並約定會合時間，此後則由曾石城一方與「那對夫妻」聯絡啟程時間；3月21日凌晨1時13分許，吳榮達向曾石城稱「那個阿順回來在說銀兩要緊要用到...說要叫你算多一點，看籌幾千這樣啦」，及下列編號1至6（即原審判決附件編號9至14）所示曾石城、曾書尉與李政導、吳榮達之通聯譯文，除可見3月21日之會面即係為第二級毒品甲基安非他命之交易外，依其中編號4（即原審判決附件編號12）的譯文顯示，李政導向曾書尉稱「應該是...105啦」；編號6（即原審判決附件編號14）譯文顯示，曾石城向吳榮達稱「本來一箱，我給他開115啦...我們本錢是105給它賺十元...重點他現在要半箱而已...半箱而已就是變成要他那個120下去算...120下去算就是60嘛...現在到時看順兄（李政導）給他」等語，足見被告曾石城已有向買方自行決定價格而約定交易量價之販賣行為，顯係基於賣方立場而為參與交易之行為，且其賺取價差之營利意思飛躍表動，益徵前述被告所辯稱虛構「那對夫妻」用以向李政導壓價云云，不足採信，且被告2人既已著手於販賣第二級毒品行為，被告辯稱僅介紹「那對夫妻」與李政導購買毒品云云，亦係卸責之詞，不足採信。
┌────────────────────────────┐│編號1（即原審判決附件編號9） ││日期：105年3月21日 ││通話時間：01:33:06 ││0000-000000（A：曾石城、C：某男） ││0000-000000（B：吳榮達即達哥、D：李政導即順兄） ││（前略） ││D：喂，逗陣ㄟ。 ││A：嘿阿，在講說那一對夫妻那個啦。 ││D：嘿。 ││A：嘿阿，再問耶。 ││D：這樣喔？ ││A：嘿阿。 ││D：是要給他處理嗎？ ││A：如果方便就給他那個阿，嘿阿。 ││D：沒有啦，我這有價格的問題啦，那個一些那個問題，他那到 ││ 時候聯絡完了我就慌了。 ││A：不是阿，沒阿，你開給我我跟他講，他如果好就來，不好就 ││ 不要。 ││D：喔好，OK。 ││A：好嗎？ ││D：好。 ││A：你幾時要開給我？ ││D：我等一下出去看看。 ││A：好。 ││D：不然太晚就明天啦好嗎？ ││A：好啊，嘿阿，你要先跟我講，我跟他講，如果好我在帶他下 ││ 去。 ││D：好，OK，好。 │├────────────────────────────┤│編號2（即原審判決附件編號10） ││日期：105年3月21日 ││通話時間：02:58:49 ││0000-000000（A：曾石城、C：曾書尉） ││0000-000000（B：李政導即順兄） ││B：嗯，石城怎樣？ ││A：我朋友說…確定勒。 ││B：什麼東西？ ││A：他說確定啦。 ││B：嗯，確定喔？ ││A：對阿。 ││B：確定怎樣？ ││A：什麼確定怎樣。 ││B：嗯？ ││A：確定有需要啦。 ││B：有需要就對了？ ││A：對啦。 ││B：我過去看看，我現在人在路上了，我等一下回電話給你好不 ││ 好？ ││A：好。 │├────────────────────────────┤│編號3（即原審判決附件編號11） ││日期：105年3月21日 ││通話時間：05:50:35 ││0000-000000（A：曾石城、C：某男） ││0000-000000（B：李政導即順兄） ││（前略） ││A：順兄。 ││B：嘿，那個…他那差不多中午才有辦法給你回覆幾點有辦法處 ││ 理好喔。 ││A：好。 ││B：中午才有辦法聯絡啦，因為…我跟你講…。 ││A：好，順兄，如果禿驢（台語）接的喔，你直接跟他講就好了 ││ ... ││A：因為等一下我如果有休息，我會交代他一定要接你的。 ││B：喔，我跟你講喔。 ││A：嗯。 ││B：那個…你們綁頭髮的那個朋友你知道吧？ ││A：嗯，我知道。 ││B：他在說…他在拿的那個方案喔。 ││A：嗯。 ││B：那種那不能用啦，那不好啦，差很多。 ││A：是喔？ ││B：對，他說的那個很不好，因為我知道他的原因…從哪裡來的 ││ 啦。 ││A：好。 ││B：只有你現在目前看的OK啦，不然剩下的都沒有辦法了喔。 ││A：嗯，了解。 ││B：嗯，他那喔…他如果報…我看…應該差不多而已啦。 ││A：好。 ││B：他在講什麼那個…那個你朋友在講的那個喔，那差很多啦， ││ 差1、2階勒。 ││A：是喔。 ││B：對，不然我跟你講完，中午跟你報完，再跟你那個…看幾點 ││ ，我跟禿驢（台語）講一下，好不好？ ││A：好。 ││B：喂？ ││A：嘿。 ││B：我如果報的時候再跟你講就好了，看幾點過來喔？ ││A：好。 ││B：但是要買的順便帶過去啦，他要的看要怎樣順便帶過去，順 ││ 便叫人幫他整一整弄一弄這樣，好不好？ ││A：好。 ││（後略） │├────────────────────────────┤│編號4（即原審判決附件編號12） ││日期：105年3月21日 ││通話時間：12:43:30 ││0000-000000（A：曾石城、C：曾書尉） ││0000-000000（B：李政導即順兄） ││（前略） ││C：沒有啊，我那個啊，我禿驢（台語）啊。 ││B：喔，禿驢（台語）喔，我跟你講喔。 ││C：嗯。 ││B：你那個…你跟那個講一下，說…我現在喔，人很想睡，我不 ││ 休息一下不行，現在喔，我小的在這等，等他…對方的電話 ││ 。 ││C：嗯。 ││B：他如果有…對方的電話如果…OK，他會馬上打電話跟你講。 ││C：喔，好啊。 ││B：這樣好嗎？原則上啦，原則上…。 ││C：嗯。 ││B：他那個帶來的人啦…應該是…105啦。 ││C：105喔？ ││B：對，帶出來的喔，你自己知道吧？這樣你自己去推算就好了 ││ 啦，OK吧？ ││C：好。 ││B：我把你這支電話留給我小弟，叫他如果那個，打電話跟你說 ││ 一下。 ││C：喔，好。 ││（後略） │├────────────────────────────┤│編號5（即原審判決附件編號13） ││日期：105年3月21日 ││通話時間：16:31:59 ││0000-000000（A：曾石城、C：曾書尉） ││0000-000000（B：吳榮達即達哥） ││（前略） ││C：那個我跟你說一下，那對夫妻你知道吧？喂，喂。 ││B：我知道啦。 ││C：喂，你有聽到嗎？ ││B：我有聽到你有嗎？ ││C：有啦，現在有，那對夫妻你知道吧？ ││B：知道。 ││C：那個不是要一，是半啦。 ││B：什麼要一半？ ││C：那對夫妻有沒有？ ││B：嘿。 ││C：要的是一半，不是一喔。 ││B：嘿，喔，我知道啦，那他有要來嗎？ ││C：有阿，他那個我現在在等那個順兄他小弟的電話阿。 ││B：喔，這樣喔。 ││C：嘿阿。 ││B：你算是先來跟我通風報信一下就對了。 ││C：我先跟你說一下啦，你在跟他講。 ││B：喔，你爸會把他用到很舒適的。 ││C：嘿，是要半喔。 ││B：蛤？ ││C：是要半，不是一喔？ ││B：我知道啦，好啦。 ││（後略） │├────────────────────────────┤│編號6（即原審判決附件編號14） ││日期：105年3月21日 ││通話時間：17:34:01 ││0000-000000（A：曾石城） ││0000-000000（B：吳榮達即達哥） ││B：喂。 ││A：喂，達哥喔。 ││B：嘿，怎樣？要出發了嗎？ ││A：喂。 ││B：有聽到嗎？ ││A：有啦。 ││B：蛤？ ││A：那個剩下的大概有跟你說了嗎？ ││B：嘿，怎樣？現在那個耶，現在人在睡耶，你們現在要下來嗎 ││A：蛤？ ││B：現在要來嗎？ ││A：怎樣？你說怎樣？ ││B：你們現在有要下來嗎？ ││A：沒有啦，再等一下啦。 ││B：喔，還有在讓它在天亮一點喔，這種生活沒辦法。 ││A：沒有啦，我現在要跟你說喔？ ││B：嗯。 ││A：等一下我如果真的來不及你知道嗎？ ││B：嘿。 ││A：那個現在是那對夫妻在趕啦。 ││B：喔。 ││A：問我們OK嗎？ ││B：喔，OK啦，OK現在都在7-11的旁邊離沒很遠。 ││A：嘿啦。 ││B：好啦。 ││A：他在問看看OK嗎？重點我跟你說，我剛剛本來以為他是要那 ││ 個水果我以為他要拿一箱啦。 ││B：喔，這樣喔。 ││A：結果跟我說半箱阿。 ││B：這樣喔。 ││A：剛剛有跟你說嘛？ ││B：嘿，有跟我說啦。 ││A：等一下你聽我講完。 ││B：嗯。 ││A：本來一箱，一斤我給他開115啦。 ││B：嘿阿。 ││A：115啦，我們本錢是105給它賺十元對不對？ ││B：喔，好阿你處理。 ││A：沒阿，重點他現在要半箱而已。 ││B：喔。 ││A：半箱而已就是變成要他那個120下去算。 ││B：喔，切粿【台語】呀？ ││A：嘿，就是要他那個120下去算啦。 ││B：喔 ││A：120下去算就是60嘛？ ││B：嗯。 ││A：60，現在到時看順兄給他，就人家那個整個的，整個方面是 ││ 不是要多少給人家？ ││B：喔。 ││A：剩下的我們在處理嘛！ ││（後略） │└────────────────────────────┘
⑷以上可知，被告2人於105年3月24日南下向李政導販入扣案
第二級毒品甲基安非他命之緣由，即被告2人前因「那對夫妻」有購買第二級毒品甲基安非他命之需求，並提出到現場看貨之要求，經李政導、吳榮達向被告曾石城要求應有相當利潤之毒品價格，由被告曾石城向「那對夫妻」開價後獲允，遂由被告2人偕同「那對夫妻」與李政導、吳榮達於105年3月21日會面看貨，但因李政導未及備妥致不歡而散，當日稍晚經被告曾石城與吳榮達商議對策，事後由曾石城、曾書尉向「那對夫妻」；吳榮達向李政導安撫確認雙方均有意願延續未完之第二級毒品交易，遂由被告2人於105年3月24日南下向李政導、吳榮達販入扣案之第二級毒品甲基安非他命。準此，扣案第二級毒品甲基安非他命顯非被告2人另行基於自己施用毒品之意思所購入，被告2人於審理中所辯稱：被查扣之第二級毒品甲基安非他命係供自行施用云云，均與事實不合，不足採信。至於被告於本院審理時傳喚證人黃耀東、蘇秀蘭以證明其即譯文所指「那對夫妻」，經該2證人結證否認曾有與李政導會面為購入第二級毒品甲基安非他命但不歡而散之情節（見本院卷第41頁至第54頁、第110頁至第117頁、第157頁反面至第161頁反面），且未能經證人李政導之證詞得予確認（見本院卷第152頁反面至第157頁），單以卷內證據尚無從認定黃耀東、蘇秀蘭即譯文所指「那對夫妻」，然不影響依譯文內容及前揭證人李政導證詞所為前揭事實認定，亦即本案通聯譯文內所稱「那對夫妻」係確實存在且向被告2人購買第二級毒品甲基安非他命之事實。據此，卷內雖無被告2人與「那對夫妻」聯繫往來之證據，亦無從推翻依上揭譯文及證人李政導證詞所得確認之事實，僅堪認被告2人與「那對夫妻」有未經查獲之聯絡管道而已。又以扣案附表一編號1所示之第二級毒品甲基安非他命驗後淨重達446.441公克之數量，參以證人李政導前揭證詞可知此已逾自己施用而可臨時購得之一般數量，依前揭譯文內容，客觀上可認定被告2人均有向「那對夫妻」聯繫毒品交易量價之客觀行為，主觀上具有售出以賺取價差之營利意思，參諸首揭說明，被告2人被查獲非法持有達一定數額之大量毒品，但無證據足以證明售出，祇有證據證明其基於營利之意思販入，並已為參與交易之客觀行為，則其販賣毒品未遂之犯行，已堪認定。
⒊另外，被告曾書尉自行同時購入持有第一級毒品海洛因之犯
行，業據前揭其為有罪陳述，核與前開被告曾書尉與吳榮達於105年3月24日14時2分許之通聯譯文顯示，被告曾書尉通知吳榮達已出發並暗稱「都要啦」，經吳榮達回稱「喔，都要，對」等語（見原審訴二卷第228頁）相符，並有扣案如附表一編號2所示之海洛因7包（純質淨重共10.43公克，驗後淨重共16.56公克）及前開檢驗鑑定書在卷可按，是被告曾書尉此部分非法持有逾量第一級毒品之犯行，亦堪認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告2人上開犯行，均堪認定，皆應予依法論科。
二、論罪科刑㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範
之第二級毒品，不得非法販賣、持有；海洛因則係同條例第2條第2項第1款所規範之第一級毒品，亦不得非法持有。①核被告2人意圖營利而向李政導、吳榮達販入扣案如附表一編號1所示之甲基安非他命12包尚未及交付購毒者之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項（起訴書誤載為第2項、第5項，業經檢察官於原審當庭更正，見原審訴二卷第65頁、第79頁至第80頁）之販賣第二級毒品未遂罪；其2人雖亦該當同例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，然與所犯之販賣第二級毒品未遂罪間有法條競合之關係，不另論罪。被告2人就此犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。②被告曾書尉同時向李政導、吳榮達購買持有第一級毒品海洛因行為，則係犯同條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪。其以一行為同時觸犯販賣第二級毒品未遂罪及持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一情節較重之販賣第二級毒品未遂罪處斷（起訴書誤載為依公務員登載不實罪處斷，業經檢察官於原審當庭更正，見原審訴二卷第65頁）。
㈡刑之加重及減輕部分
①被告曾石城前因違反槍砲彈藥刀械管制條例及藥事法案件，
經臺灣彰化地方法院以96年度訴字第326 號判決就違反槍砲彈藥刀械管制條例部分判決有期徒刑3 年10月、違反藥事法部分判決有期徒刑7 月（共10罪），應執行有期徒刑5 年確定；於同年間再因施用毒品案件，經同院以96年度訴字第28
8 號判決判處有期徒刑7 月、5 月，應執行有期徒刑11月確定；上開違反藥事法及施用毒品部分，後經減刑，並與上開不得減刑之違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，合併定應執行刑為有期徒刑4 年5 月15日，經入監服刑後，於98年10月22日縮短刑期假釋出監而付保護管束，於100 年5 月7 日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，應就其餘法定刑部分，依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
②被告2人雖已著手為販賣第二級毒品之實行，惟尚未交付前
揭第二級毒品與購毒者前，即為警查獲，已如前述，核屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，均減輕其刑，被告曾石城部分並依法就法定刑有期徒刑及罰金刑部分先加後減之。
③至於被告2人於本案遭查獲後，雖供稱其等毒品來源為李政
導、吳榮達，而李政導本案販賣第一、二級毒品之犯行，亦經臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官起訴，現由原審另案審理中（見原審訴二卷第236頁至第242頁所附李政導前案紀錄表及起訴書）。然依員警於105年3月24日查獲被告2人前，即透過監聽李政導、吳榮達及本案被告曾石城所持用之前揭門號0000000000號行動電話，得知李政導、吳榮達有販賣毒品罪嫌，並透過跟監及通訊監察結果，得知被告2人於案發前已有與李政導、吳榮達等人見面洽談毒品交易情事，而於105年3月22日向臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）聲請核發對李政導、吳榮達、曾石城等人之搜索票，並於被告2人105年3月24日南下為本案毒品交易後當場逮捕被告2人，並前往前揭雞寮及李政導、吳榮達住處執行搜索等情，業據證人即本案承辦員警黃遇雄於原審審判程序證述明確（見原審訴三卷第118頁反面至第119頁反面），復有經高雄地院105年度聲監字第445號通訊監察卷及同院105年度聲搜字第514號卷核閱屬實，顯見具有犯罪偵查權限之員警，於被告2人供稱其等毒來源為李政導、吳榮達前，即經由前揭偵查作為得知李政導、吳榮達有販賣毒品情事，且為被告2人毒品來源，是檢警犯罪偵查機關既非因被告2人之供出始查獲李政導及吳榮達，被告2人自皆無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其等之刑，附此敘明。
三、上訴論斷部分㈠量刑部分
原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第11條第3項、第18條第1項前段（修正後）、第19條第1項（修正後），刑法第11條、第2條第2項、第28條、第55條（僅被告曾書尉）、第47條第1項（僅被告曾石城）、第25條第2項規定，並審酌被告曾石城除前構成累犯之前科不予重複評價外，尚有贓物、違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例等前科，被告曾書尉前有恐嚇取財、妨害兵役治罪條例、麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、妨害風化等前科，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，素行均不佳；被告曾書尉明知海洛因為第一級毒品，不得持有，竟仍購入而持有，又被告2人亦知甲基安非他命使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，為圖販賣以牟利，竟販入扣案甲基安非他命，幸尚未與購毒者完成交易即為警查獲，使該等毒品不至於對外流通，造成社會危害；併考量被告曾書尉本案所持有之第一級毒品數量，及被告2人本案為圖販賣牟利而購入之第二級毒品數量甚多，被告曾石城就本案販賣第二級毒品未遂部分，居於主導之角色、地位；暨審酌被告曾石城自陳從事蛤蜊養殖及經營釣蝦場工作，家中尚有父親及小孩要扶養，被告曾書尉自陳從事蛤蜊養殖工作，為低收入戶，尚有父母及子女要扶養（見原審訴三卷第229頁反面）等一切情狀，分別量處有期徒刑6年6月。
㈡沒收部分
原審適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項、修正後刑法第38條第4項之規定，敘明①扣案如附表一編號1所示甲基安非他命共12包、如附表一編號2所示海洛因共7包，均經前揭鑑定在卷足憑。其中，⑴甲基安非他命12包（包裝此些甲基安非他命所用之包裝袋共12個，均係包裝該等毒品而與該等毒品難以析離，自應認屬查獲之毒品），既係被告2人意圖營利而販入之毒品，自應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段及共同正犯責任共同原則，不問屬於犯罪行為人與否，於被告2人罪刑項下，均宣告沒收銷燬。⑵海洛因7包（含包裝袋共7個），既係被告曾書尉本案犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪所持有之毒品，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段，僅於曾書尉罪刑項下宣告沒收銷燬。②扣案如附表一編號3所示之行動電話1支，乃被告2人本案持以與吳榮達、李政導聯繫購買甲基非他命，以供其等販入該等毒品後販賣以牟利，而犯本案販賣第二級毒品未遂罪所用之物，依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定及共同正犯責任共同原則，不問屬於犯罪行為人與否，於被告2人罪刑項下均諭知沒收。③扣案如附表二所示之物，其中編號6所示現金雖可為本案證物，但非被告2人犯罪所得，自不得宣告沒收；其餘扣案物，核與本案均無關聯，均不宣告沒收。
㈢以上，經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。雖
其中沒收部分依據「共同正犯責任共同原則」，然①共同正犯責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談（最高法院26年滬上字第86號判例及62年度第1次刑庭庭推總會議決議(六)、65年度第5次刑庭庭推總會議決議
(二)所稱共同正犯罪刑項下均應宣告沒收之相關見解，均已經最高法院107年7月17日第5次刑事庭會議決議停止援用或不再供參考），②是數人共同犯罪時，違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，究應如何諭知沒收，已不能依共同正犯責任共同原則，附屬於刑罰而為相同之諭知，而應依立法目的、沒收標的之性質及其存在狀態，為不同之處理，在沒收標的為違禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重在除去。故刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。則於數人共同犯罪時，除非違禁物已滅失或不存在，均應對各共同正犯諭知沒收。毒品危害防制條例第19條第1項之規定，為刑法第38條第2項後段所稱之特別規定。
其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生。故於數人共同犯罪時，均應對各共同正犯諭知沒收，及依刑法第38條第4項規定追徵其價額（最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照），是原審所為沒收宣告之結果，尚不受上揭「共同正犯責任共同原則」不再援用之影響。③從而，被告2人上訴意旨仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳建州提起公訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
刑事第八庭 審判長 法 官 邱明弘
法 官 李嘉興法 官 楊智守以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
書記官 戴志穎附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
【附表一】┌─┬──────────────────┬──┬───┐│編│扣押物品 │數量│持有人││號│ │ │ │├─┼──────────────────┼──┼───┤│1 │第二級毒品甲基安非他命 │12包│曾石城││ │（含包裝袋共12個，毛重共約475 公克，│ │曾書尉││ │驗前淨重共446.753 公克，驗前總純質淨│ │ ││ │重共336.443 公克，驗後淨重共446.441 │ │ ││ │公克） │ │ ││ │【高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第4085│ │ ││ │4 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵卷第│ │ ││ │101頁至第102頁）】 │ │ │├─┼──────────────────┼──┼───┤│2 │第一級毒品海洛因 │7包 │曾書尉││ │（含包裝袋共7 個，驗前淨重共16.61 公│ │ ││ │克，純質淨重共10.43 公克，驗後淨重共│ │ ││ │16.56公克） │ │ ││ │【法務部調查局濫用藥物實驗室105 年5 │ │ ││ │月10日調科壹字第10523008710 號鑑定書│ │ ││ │（見偵卷第121頁）】 │ │ │├─┼──────────────────┼──┼───┤│3 │GFINE廠牌行動電話 │1支 │曾石城││ │（內含門號0000000000號SIM 卡1 張，序│ │ ││ │號000000000000000號） │ │ │└─┴──────────────────┴──┴───┘【附表二】┌─┬──────────────────┬──┬───┐│編│扣押物品 │數量│持有人││號│ │ │ │├─┼──────────────────┼──┼───┤│1 │蘋果廠牌IPAD │1臺 │曾石城││ │（序號：DQVK9GRCF196） │ │ │├─┼──────────────────┼──┼───┤│2 │三星廠牌行動電話 │1支 │曾石城││ │（門號0000000000號、序號000000000000│ │ ││ │926號） │ │ │├─┼──────────────────┼──┼───┤│3 │解佳益舌下錠 │7顆 │曾書尉│├─┼──────────────────┼──┼───┤│4 │0號夾鏈袋 │1個 │曾書尉│├─┼──────────────────┼──┼───┤│5 │SONY廠牌行動電話 │1支 │曾書尉││ │（門號0000000000號、序號000000000000│ │ ││ │583號） │ │ │├─┼──────────────────┼──┼───┤│6 │新臺幣16萬8,700元現金 │ │許凱雲│├─┼──────────────────┼──┼───┤│7 │蘋果廠牌行動電話 │1支 │許凱雲││ │（門號0000000000號、序號000000000000│ │ ││ │874號） │ │ │├─┼──────────────────┼──┼───┤│8 │彰化第六信用合作社存摺 │1本 │許凱雲││ │（戶名許凱雲、0000000000000） │ │ │├─┼──────────────────┼──┼───┤│9 │彰化第六信用合作社金融卡 │1張 │許凱雲││ │（0000000000000） │ │ │├─┼──────────────────┼──┼───┤│10│彰化區漁會晶片金融卡 │1張 │許凱雲││ │（00000000000000） │ │ │├─┼──────────────────┼──┼───┤│11│彰化區漁會晶片金融卡 │1張 │許凱雲││ │（00000000000000） │ │ │├─┼──────────────────┼──┼───┤│12│郵政金融卡 │1張 │許凱雲││ │（0000000000000000） │ │ │├─┼──────────────────┼──┼───┤│13│三星廠牌行動電話 │1支 │薛雁峰││ │（門號0000000000號、序號000000000000│ │ ││ │759號） │ │ │├─┼──────────────────┼──┼───┤│14│第一級毒品海洛因 │1包 │薛雁峰││ │（驗前淨重0.198 公克、驗後淨重0.187 │ │ ││ │公克） │ │ │├─┼──────────────────┼──┼───┤│15│第二級毒品甲基安非他命 │1包 │薛雁峰││ │（驗前淨重1.885 公克、驗後淨重1.862 │ │ ││ │公克） │ │ │├─┼──────────────────┼──┼───┤│16│HTC廠牌行動電話 │1支 │薛雁峰││ │（序號000000000000000號） │ │ │├─┼──────────────────┼──┼───┤│17│HTC廠牌行動電話 │1支 │薛雁峰││ │（序號000000000000000號） │ │ │├─┼──────────────────┼──┼───┤│18│ASUS小筆電 │1臺 │薛雁峰│├─┼──────────────────┼──┼───┤│19│蘋果廠牌平板電腦 │1臺 │薛雁峰│└─┴──────────────────┴──┴───┘