臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第770號上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 王敬業選任辯護人 陳秉宏律師（法扶律師）上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院106 年度訴字第345 號，中華民國107 年6 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106 年度偵字第5737號、第5952號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、王敬業與林益弘（另案通緝中）均明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第1 款所列管之第一級毒品，依法不得販賣、持有，竟共同意圖營利、基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之交易過程，販賣附表一所示金額之第一級毒品海洛因予附表一所示之人。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局（現改制為海洋委員會海巡署南部分署，下稱南巡局）報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本件作為證據使用而不符刑事訴訟法第159 條之1 至第15
9 條之4 規定之相關審判外之陳述，經當事人、辯護人於本院中同意作為證據，審酌該等陳述作成時之情況正常，取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，亦無證明力明顯過低等情形，以之作為證據係屬適當，依前開刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，均具有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告王敬業（下稱被告）於警、偵訊均坦稱有於附表一所示之時間、地點，經林益弘之指示，前往送交如附表一所示金額之毒品海洛因予如附表一所示之人，收取款項後並交付林益弘，惟曾辯稱：林益弘請我幫他送海洛因給鄭家進及溫葦鈴等人，我是幫忙送毒品，不是共同販賣毒品等語，嗣於原審、本院審理時對上開犯行均已坦承不諱（原審卷第231 頁、本院卷第25、84頁反面）。
二、再查：
（一）被告於附表一所示時間、地點，經原審同案被告即證人林益弘之指示，前往送交如附表一所示金額之毒品海洛因予如附表一所示之人，並於收取款項後交付林益弘等情，除據被告自始自承在案外，亦核與證人林益弘於警詢及偵查中之供述〔見南巡局106 年5 月26日高二機字第1060007647號卷（下稱警一卷）第7 頁、臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第5737號卷（下稱偵一卷）第12頁反面〕、證人即購毒者鄭家進於警詢及偵查中之證述（見警一卷第25頁、偵一卷第5 頁）、證人即購毒者溫葦鈴於警詢及偵查中證述（見警一卷第18頁、偵一卷第8 頁反面）大致相符，且有如附表一所示之相關通訊監察譯文在卷可佐（見警一卷第13至14頁），堪信屬實。
（二）按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯罪行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責（最高法院92年度台上字第5407號判決意旨參照）。而交付毒品與收取價金，均屬販賣毒品犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（最高法院84年度台上字第5647號判決意旨參照）。被告自承幫忙林益弘送交毒品及收取款項，足見已參與交付毒品之販賣毒品之構成要件行為，而其與林益弘彼此分工，顯係在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達共同犯罪之目的，揆諸上開說明，自應以販賣毒品罪之共同正犯論處。
三、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。再衡諸我國查緝毒品販賣一向執法甚嚴，又科以重度刑責，且販賣上開毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論；且販賣者從各種「價差」、「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再以衡諸海洛因毒品堪認價值非低，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，倘若為換現而將手中持有之毒品變現，或避免毒品受潮而儘速將手中持有之毒品出清，或在買家聯絡毒品交易時手上雖無現貨，仍主動與上手聯繫以累積個人與上手間之交易紀錄，以利日後向上手買入毒品時可獲取較佳之利益等，縱或出售之價格較低或無加價之情形，亦非當然無營利意圖，是除非別有事證足認係單純轉讓，確無任何即刻或為日後之交易牟利意圖外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。本件依諸卷附證據資料，固無從得知林益弘所交付之毒品海洛因之購入價格若干，然衡情林益弘與鄭家進及溫葦鈴並無特殊情誼，若無利可圖，焉有特意提供毒品之可能。又同案被告林益弘於警詢及偵查中均供稱：
王敬業幫我送毒品我沒有拿報酬給他，但是我會請他吸食安非他命等語（見警一卷第8 頁、偵一卷第13頁），被告於偵查亦坦稱: （問: 你幫林益弘送毒品有無好處？）我與林益弘一起分租房間，他算我比較便宜等語（偵二卷第50頁反面），顯見被告代林益弘送交毒品，難謂無營利之意圖，被告於法院之自白，核與事實相符，自堪採信。本件事證明確，被告有如附表一所示與林益弘共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
（一）按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規範之第一級毒品，依法不得販賣、持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，被告持有海洛因之低度行為，分別為其販賣該等毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就附表一所示2 次販賣毒品犯行，其行為互殊，犯意各別，應予分論併罰。被告就附表一所示之犯行，與林益弘間，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（二）按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。考其立法意旨，在於鼓勵販毒等犯罪之行為人悛悔而自白認罪，以開啟其自新之路，同時能使檢警偵查與法院審判中，易於發現真實，以利毒品查緝，並節約司法資源，俾收防制毒品危害之效，故被告於偵查及審判中各有一次以上自白，即符合該條減刑之規定。查被告就附表一編號1 至2 所示販賣第一級毒品罪，其於偵查中雖主張其僅是幫忙林益弘送交毒品與收受價金並轉交林益弘而已，惟其對於有傳遞毒品予買家，收受買家交付之價金，且自毒品供給者即林益弘處取得租屋時較便宜之租金為其此行為之代價，即屬對於該當販賣第一級毒品之基本構成要件事實已有坦承，且其受林益弘之託交付毒品予購毒者並收取價金之行為是否屬於販賣毒品之共同正犯抑或幫助犯，乃法律上評價之問題，尚難僅以被告於偵查中否認屬於共同正犯，即認與毒品危害防制條例第17條第2 項之減輕規定不符。參酌前揭說明，被告就上開犯行於偵查及審判中均自白，應均仍有毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定之適用。
（三）另按，毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。查被告王敬業於偵查中雖曾供稱其於附表一所示時間交付與鄭家進及溫葦鈴之毒品來源，均為同案被告林益弘〔見臺灣橋頭地方法院檢察署106年度偵字第5952號卷（下稱偵二卷）第50頁〕，惟此部分事實早經員警實施通訊監察而得知，亦有如附表一所示之通訊監察譯文在卷可憑，自難認係因被告之供述而查獲其毒品來源，尚無前開減刑規定之適用。
（四）再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條之規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就包括刑法第57條所列舉之10款事項等犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，如有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。又按有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之情狀為觀察，尚難因其在犯罪後，另有類如自白等法定減輕其刑之事由，即反推無刑法第59條之適用，否則將有違毒品危害防制條例第17條第2 項鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路之立法意旨。況毒品危害防制條例第17條第2 項之增訂，既出於採行寬厚之刑事政策，當無排除刑法第59條規定同時適用之理。經查，被告就附表一所示販賣第一級毒品海洛因犯行，其次數僅有2 次，相對於長期且大量販賣毒品之大毒梟，對社會治安及國民健康所造成之危害尚屬較輕，且其所犯之販賣第一級毒品罪，雖得依毒品危害防制條例第17條第2 項自白減刑規定減輕其刑，然縱予減輕其刑後，仍為最輕本刑15年以上有期徒刑之罪，尚顯過重，而有情輕罰重之情形，客觀上足以引起一般人之同情，爰就其所犯如附表一所示販賣第一級毒品罪，依刑法第59條規定酌減其刑，並均遞減之。
（五）原審認被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第4 條第1項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第59條等規定，並審酌被告明知海洛因使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧販賣對象可能面臨之困境，為本案販賣毒品之犯行，其所為已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，殊值非難；兼衡被告於販賣過程中擔任之角色及參與程度，案發後坦承客觀犯行之犯後態度；暨審酌其各次販賣毒品之價量，及被告自陳擔任送貨員，先前從事配置消防管工作，日薪1,900 元，家中無人需要扶養，及其小學畢業之教育程度等一切情狀，量處如附表一主文欄所示之刑。又考量被告本案販賣毒品之時間集中於106 年4 月底日，販毒金額均為1,000 元，販賣對象僅有鄭家進及溫葦鈴，可見並非大量且長期販賣毒品之大毒梟等節，而定被告應執行有期徒刑8 年4 月；並說明沒收部分如下：㈠、未扣案如附表二編號一所示之不詳廠牌行動電話1 支（含行動電話門號0000-000000 號SIM 卡1 張）及扣案如附表二編號三所示之電子磅秤，係供被告及共犯林益弘共同犯附表一所示販賣第一級毒品海洛因所用之物，業據原審同案被告林益弘於警詢中自承在案，未扣案如附表二編號二所示之不詳廠牌行動電話1 支（含行動電話門號0000-000000 號SI
M 卡1 張）則為被告持有與林益弘共同犯附表一所示販賣第一級毒品所用之物，均屬供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項及共犯責任共同原則，於被告如附表一所示之罪宣告沒收，並就未扣案之行動電話部分，均依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡、扣案如附表二編號四所示之空夾鏈袋25個，林益弘於警詢中係供稱係供施用毒品所用。另扣案海洛因及甲基安非他命，林益弘於警詢中均供稱：係於106 年5 月24日本案後始取得，均與被告販賣毒品犯行無關，均不宣告沒收。㈢、本案販賣毒品所得，被告供稱均交付林益弘，核與林益弘之供述相符，亦無證據證明被告有分得任何犯罪所得，爰不對被告王敬業宣告沒收。經核原判決認事用法，並無不合，所為刑之宣告亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第57條各款所列事項及其他一切情狀後而為，且所量定之宣告刑亦均未逾法定刑範圍，或有何過重、過輕或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，另所量定之執行刑亦未逾刑法第51條第5款所定範圍，或有何過重、過輕或裁量權濫用之情形，應屬適當。被告上訴意旨主張原審量刑過重以及檢察官上訴主張原審量刑過輕云云，均無理由。被告、檢察官之上訴，均應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官鄭子薇提起公訴，檢察官張媛舒提起上訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 23 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 吳佳頴法 官 簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 10 月 23 日
書記官 陳慧玲附表一：
┌─┬───┬───┬──────┬───────────┬─────┐│編│行為人│販毒對│時間/地點/毒│交易過程 │原審判決主││號│ │象 │品種類金額（│ │文，本院予││ │ │ │新臺幣，未特│ │以維持 ││ │ │ │別標明者均以│ │ ││ │ │ │現金給付） │ │ │├─┼───┼───┼──────┼───────────┼─────┤│1 │林益弘│鄭家進│106年4月30日│林益弘持用門號0000-000│王敬業共同││ │王敬業│ │12時47分稍後│080號行動電話與持用門 │犯販賣第一││ │ │ │某時 │號0000-000000號行動電 │級毒品罪，││ │ │ ├──────┤話之鄭家進，於106年4月│處有期徒刑││ │ │ │高雄市鳳山區│30日12時46分許聯絡交易│柒年拾月，││ │ │ │鳳林路某紅綠│毒品事宜，再以同一門號│扣案如附表││ │ │ │燈旁 │聯繫持用門號0000-00000│二編號三所││ │ │ │ │3號行動電話之王敬業， │示之物沒收││ │ │ │ │由王敬業於左列時、地交│；未扣案如││ │ │ │ │付左列價量之海洛因1包 │附表二編號││ │ │ │ │予鄭家進，並向鄭家進收│一、二所示││ │ │ ├──────┤取款項。 │之物沒收，││ │ │ │1,000元海洛 │ │於全部或一││ │ │ │因1包 │*通訊監察譯文（見警一 │部不能沒收││ │ │ │ │卷第13頁） │或不宜執行││ │ │ │ │ │沒收時，追││ │ │ │ │ │徵其價額。│├─┼───┼───┼──────┼───────────┼─────┤│2 │林益弘│溫葦鈴│106年4月30日│林益弘持用門號0000-000│王敬業共同││ │王敬業│ │22時38分稍後│080號行動電話與持用門 │犯販賣第一││ │ │ │某時 │號0000-000000號行動電 │級毒品罪，││ │ │ ├──────┤話之溫葦鈴，於106年4月│處有期徒刑││ │ │ │高雄市仁武區│30日22時34分許聯絡交易│柒年拾月，││ │ │ │仁慈路116號 │毒品事宜，再以同一門號│扣案如附表││ │ │ │旁之洗車場 │聯繫持用門號0000-00000│二編號三所││ │ │ │ │3號行動電話之王敬業， │示之物沒收││ │ │ │ │由王敬業於左列時、地交│；未扣案如││ │ │ │ │付左列價量之海洛因1包 │附表二編號││ │ │ │ │予溫葦鈴，並向溫葦鈴收│一、二所示││ │ │ ├──────┤取款項。 │之物沒收，││ │ │ │1,000元海洛 │ │於全部或一││ │ │ │因1包 │*通訊監察譯文（見警一 │部不能沒收││ │ │ │ │卷第14頁） │或不宜執行││ │ │ │ │ │沒收時，追││ │ │ │ │ │徵其價額。│└─┴───┴───┴──────┴───────────┴─────┘附表二：
┌───┬──────────┬─────┬─────────────┐│ 編號 │物品名稱 │數量 │備註 │├───┼──────────┼─────┼─────────────┤│ 一 │不詳廠牌行動電話（含│1支 │林益弘所有 ││ │行動電話門號0000-000│ │ ││ │080號SIM卡1張） │ │ │├───┼──────────┼─────┼─────────────┤│ 二 │不詳廠牌行動電話（含│1支 │王敬業所有 ││ │行動電話門號0000-000│ │ ││ │813號SIM卡1張） │ │ │├───┼──────────┼─────┼─────────────┤│ 三 │電子磅秤 │1台 │林益弘所有 │├───┼──────────┼─────┼─────────────┤│ 四 │空夾鏈袋 │25個 │林益弘所有 │└───┴──────────┴─────┴─────────────┘