臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第738號上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 劉兆元上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院106 年度審訴字第1134號，中華民國107 年5 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106 年度毒偵字第2487號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告劉兆元明知海洛因乃係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定第一級毒品，不得非法持有及施用，竟基於施用第一級毒品犯意，於民國106 年7 月23日晚間10時許，在渠斯時位於高雄市○○區○○○路○○○ 巷○○號住處內，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。因認被告違反毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪嫌等語。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第1 款及第307 條分別定有明文。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，並自93年1 月9 日施行，其中第20、23條就施用第一、二級毒品者所為係「初犯」、「5 年內再犯」或「5 年後再犯」而異其刑事處遇程序。於初犯之情形係以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分代替刑事訴追（第20條第1 、2 項），倘經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯者，則依法追訴或裁定交付審理（第23條第2 項），至於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5 年後再犯者，亦適用「初犯」以保安處分代替刑事訴追之程序（第20條第3 項）。其立法理由略謂：施用第一、二級毒品者具「病患性犯人」特質，故對初犯者送觀察、勒戒以戒除其身癮，或進一步施以強制戒治戒除其心癮，而經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5 年後再犯者，因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已收
5 年之遮斷效果，足以戒除其毒癮，故仍適用「初犯」以保安處分代替刑事訴追程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。而針對三犯案型之「五年內已再犯」是否有條件限制，除前述決議外最高法院亦認該再犯之犯罪事實須「經依法再為保安處分或追訴處罰」（98年度台非字第
286 號、99年度台非字第277 號判決意旨參照），而依首揭立法理由以觀，五年內再犯之犯罪事實解釋上仍須透過國家刑罰權或保安處分之實施，方能具體確認先前所受觀察、勒戒或強制戒治已無實效，而非僅有行為人曾自承有此施用毒品之事實、或有進而遭查獲驗尿然始終未據訴追或施以保安處分即可該當，合先敘明。
三、經查，被告前於87年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院令入戒治處所院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，繼經臺灣高雄地方法院以88年度毒聲字第856 號裁定（下稱裁定①）令入戒治處所施以強制戒治，於88年7 月
1 日停止處分出監，所餘戒治期間付保護管束，嗣於89年2月1 日保護管束期滿未經撤銷停止戒治視為執行完畢；其後於95年11月9 、10日再因施用第一、二級毒品犯行，先經同法院於96年5 月3 日以96年度毒聲字第684 號裁定（下稱裁定②）應送勒戒處所施以觀察、勒戒，因被告不服提起抗告，其後本院乃於96年6 月25日以96年度毒抗字第57號裁定（下稱裁定③）撤銷裁定②而駁回原觀察、勒戒之聲請確定，先前已於96年5 月21日入勒戒處所執行之被告遂於96年7 月16日因開釋而出所；基此臺灣高雄地方檢察署檢察官遂將相同事實簽分偵案而以96年度毒偵字第3200號提起公訴，先經臺灣高雄地方法院以97年度審訴字第323 號判決（下稱判決Ｂ）以此次被訴施用毒品犯行距前次強制戒治執行完畢日（89年2 月1 日）已逾5 年、起訴程式於法未合為由判決公訴不受理確定，臺灣高雄地方檢察署檢察官復將相同事實簽分偵案而以97年度毒偵字第8225號聲請觀察、勒戒，惟再經臺灣高雄地方法院以98年度審毒聲字第30號裁定（下稱裁定④）駁回聲請，其後此部分事實乃經臺灣高雄地方檢察署檢察官以98年度毒偵緝字第293 號追加起訴（相牽連案件為同署97年度毒偵字第5717號起訴被告在97年7 月間之另次施用第
一、二級毒品犯行），嗣為臺灣高雄地方法院以98年度審訴字第4286號判決（下稱判決Ｃ）為有罪實體判決等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、前述裁定①②③④及判決Ｂ、Ｃ暨相關檢察書類檢索資料存卷可憑，洵堪認定。
四、細繹前述被告前案紀錄可知，渠自施用毒品初犯經施以觀察、勒戒及強制戒治而於89年2 月1 日執行完畢後，俟至逾5年後之95年11月9 、10日始再度因施用毒品犯行遭查獲，則因該次犯行係經強制戒治執行完畢釋放後5 年「後」再犯，依毒品危害防制條例第20條第3 項規定，本應同於初犯以保安處分代替刑事訴追程序方屬適法，故裁定①准予觀察、勒戒之聲請確屬有據。至上揭裁定③、④固以：被告前於91年
7 月24日遭警查獲持有淨重百餘公克之海洛因而經檢察官以意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌提起公訴，而該案判決（臺灣高雄地方法院91年度訴字第2574號，下稱判決Ａ）理由中有敘及此次被告遭查獲時所採集之尿液經送鑑定結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應之情，顯見被告於91年7 月間即有施用毒品之行為，而此時點距其初犯經強制戒治執行完畢尚在5 年內，已屬「5 年內再犯」之情形，故不得再聲請觀察、勒戒云云為由駁回觀察、勒戒之聲請；然衡以判決Ａ理由欄所記載被告在91年7 月間涉犯施用毒品罪之犯罪事實，依現存事證實無從審認事後確有遭訴追處罰或施以保安處分之情形，即與首揭意旨所指5 年內再犯者須經依法追訴處罰或施以保安處分之要件顯然有悖；加以判決Ａ上開記載僅係作為認定被告可能係為供己施用而購入扣案毒品，進而判認無從證明渠有販賣意圖而應就被訴意圖販賣而持有毒品罪諭知無罪之理由說明，而確定科刑判決之實質確定力，僅發生於
主文，若主文未記載，縱使於確定判決之事實、理由已認定被告之犯罪事實，仍不生實質確定力（最高法院95年度台非字第196 號判決意旨參照），舉重以明輕於無罪判決中理由所論述之犯罪事實更無從對後案產生實質確定力，基此裁定
③、④之理由即容有違誤，進而本件公訴意旨亦同此旨將「91年7 月間」之施用毒品事實作為初犯後五年內已再犯之論據亦有未恰。從而被告自施用毒品初犯經施以觀察、勒戒及強制戒治而於89年2 月1 日執行完畢後，5 年內並無因再犯施用毒品罪經依法追訴處罰或施以保安處分之紀錄，其後95年11月9 、10日所涉施用毒品犯行復未經合法執行觀察、勒戒或強制戒治完畢釋放（渠經裁定②准予觀察、勒戒後固有先進入勒戒處所執行，然其後被告釋放之原因係因裁定③撤銷裁定②而開釋出所，要非毒品危害防制條例所指「執行完畢釋放」），即無從以95年11月9 、10日此次犯行曾進行過之觀察、勒戒作為審視其後5 年內是否有再犯之基礎，況如前所述該次所涉施用毒品之犯罪事實最終仍係以實體有罪判決確定，益徵被告除於80餘年間之初犯外確實未曾再經施以觀察、勒戒執行完畢。職是，被告本件被訴施用毒品犯行相距初犯經施以強制戒治執行完畢釋放之日既已逾5 年，仍應依法再為保安處分，檢察官猶提起本件公訴，起訴程序於法顯有未合。至於被告其後經臺灣高雄地方法院98年度審訴字第4286號判處有期徒刑8 月、4 月；以及臺灣桃園地方法院
106 年度審訴字第304 號判處有期徒刑7 月；尚難謂已補正「未宣告之聲請觀察勒戒處分」。
五、原審因而為本件公訴不受理之判決，核無不合。檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。並不經言詞辯論為之。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第372 條 ，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 12 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 唐照明法 官 任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 7 月 12 日
書記官 施耀程