臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第847號上 訴 人即 被 告 JONATHAN EDWARD MOORE指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
6 年度訴字第244 號，中華民國107 年6 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106 年度偵字第2906號、第4601號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、JONATHAN EDWARD MOORE 係自美國加州來臺灣在屏東大學語言中心學習中文之學生，因其染有施用大麻之毒癮（施用第二級毒品部分已另案經觀察、勒戒執行完畢，並由檢察官以
106 年度毒偵字第1793號為不起訴處分確定），來臺後苦無取得大麻之管道以解癮，乃藉由其電腦網路相關知識，透過其所有之筆記型電腦內安裝洋蔥瀏覽器（簡稱Tor ），連接至電腦網際網路之暗網（Dark Net）中的「AlphaBay」網站，終覓得大麻取得之管道，其明知大麻為我國毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，且屬經行政院依懲治走私條例第2 條第3 項規定授權公告「管制物品管制品項及管制方式」之管制進出口物品，不得持有、運輸或私運進口。詎其為供己施用第二級毒品大麻，又因在我國境內取得第二級毒品大麻不易，竟基於共同運輸第二級毒品及私運管制物品進口之犯意，而於民國106 年3 月4 日前某日，在其位於屏東縣○○市○○路○ 號光華樓1118室之學生宿舍內，以其所有之Lenovo Thinkpad E545筆記型電腦及其所有之Samsung Galaxy S4 （IMEI：000000000000000 ）行動電話內臉書通訊軟體，連接進入網際網路之暗網（Dark Net）網站「AlphaBay」平台，向與其有犯意聯絡之真實姓名不詳之成年人賣家聯繫，並以美金143.75元至575 元之間的不詳代價訂購大麻菸草1 包（淨重28.75 公克，空包裝重3.00公克，驗餘淨重28.70 公克），其指定收件地址為其所居住上開地址英文（No . 1,LINSEN Rd . ,GUANG-HUA Rm . 1118,PING TUNG , PINGTUNG COUNTY 900,TAIWAN）。該真實姓名不詳之成年人國外賣家，為免遭警查緝，乃佯以類似買家名稱之「JOHNNY MOORE」為寄件人姓名，即將上開大麻菸草1包夾藏裝入紙袋內，以國際航空包裹（EMS 郵件包裹單號碼：EZ000000000CA 號，下稱本件郵包）之方式，自加拿大國蒙特婁地區運輸而入境至臺灣，惟該郵包於106 年3 月11日寄送至我國後，經財政部關務署臺北關松山分關關員執行郵件檢查，發覺該郵包可疑，遂函請法務部調查局航業調查處基隆調查站（下稱基隆調查站）處理，基隆調查站調查員為追緝毒品犯罪，乃開啟本件郵包，將其內大麻菸草1 包（淨重28.75 公克，空包裝重3.00公克，驗餘淨重28.70 公克）取出送驗後，將本件郵包重新填充包裝完整，再由法務部調查局屏東縣調查站（下稱屏東縣調查站）會同郵務人員，於
106 年3 月20日至上開收件地址投遞，經屏東大學語言中心代收本件郵件包裹後，通知JONATHAN EDWARD MOORE 前往領取，JONATHAN EDWARD MOORE 遂於翌（21）日14時許，前往屏東大學語言中心簽收領受該郵件包裹。嗣經屏東縣調查站循線調查，並當場扣得上揭郵包1 包，另在其上開學生宿舍內查扣JONATHAN EDWARD MOORE 所有供犯罪所用Lenovo Thinkpad E545筆記型電腦1 臺及Samsung Galaxy S4 （IMEI：000000000000000 ）行動電話1 支，始查悉上情。
二、案經法務部調查局屏東縣調查站移送暨臺灣屏東地方檢察署檢察官簽分偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、本判決下列所引用之證據，檢察官、被告JONATHAN EDWARDMOORE 及其辯護人均不爭執證據能力（本院卷第48頁），爰不另贅述，以符合判決精簡原則之要求，合先敘明。
二、惟被告JONATHAN EDWARD MOORE 及其辯護人對於本案證據，於原審主張起訴書證據清單編號6 之「106089案件鑑識報告」（原審卷一第199 頁至第209 頁），應屬傳聞證據而無證據能力；及證人杜屏雯於檢察官偵訊時之供述未經具結而無證據能力（原審卷一第439 頁），經查：
㈠起訴書證據清單編號6 之「106089案件鑑識報告」之證據能力：
被告與其辯護人雖對於該鑑識報告主張屬傳聞證據而應認無證據能力，然除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第
1 款定有明文，參酌此款之立法理由「公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書如被提出於法院，用以證明文書所載事項真實者，性質上亦不失為傳聞證據之一種，但因該等文書係公務員依其職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，從而其正確性高，且該等文書經常處於可受公開檢查（Public Inspectio
n ）之狀態，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正，是以，除顯有不可信之情況外，其真實之保障極高。爰參考日本刑事訴訟法第三百二十三條第一款、美國聯邦證據規則第八百零三條第八款、第十款及美國統一公文書證據法第二條，增訂本條第一款之規定」等語；又最高法院102 年度台上字第1218號判決意旨略謂「按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第
159 條之4 第1 款定有明文。上述『紀錄文書』或『證明文書』，並不限於針對特定事件所製作。只要係公務員基於職務上就一定事實之記載，或就一定事實之證明而製作之文書，而其內容不涉及公務員主觀之判斷或意見之記載，即屬於上述條款所稱文書之範疇」等語，而卷附鑑識報告係司法警察人員就扣案之電子產品內電磁紀錄予以擷取、讀取後，就擷取、讀取所得內容如實登載而成，依該等文書內容而言，均與公務員主觀判斷或意見無涉，而係司法警察人員基於職務上對扣案電子產品內電磁紀錄擷取、讀取所得為證明之文書，復難認該等文書有何顯不可信之情況，被告或辯護人於原審亦未釋明該等文書究竟有何顯不可信之情形，依前所述，自應認有證據能力。
㈡證人杜屏雯於檢察官偵訊時所為之陳述之證據能力：
證人杜屏雯於檢察官偵訊時所為之陳述，本院未以之作為認定被告罪責之證據，自無論述此部分證據能力之必要。
貳、實體部分（認定本案犯罪事實所憑之證據及理由）：
一、訊據上訴人即被告JONATHAN EDWARD MOORE （下稱被告）於本院審理時對上開犯罪事實坦承不諱（本院卷第57頁），核與證人張德仁、黃逸華、杜屏雯於原審證述之情節相符（原審卷二第17頁至第31頁），並有EMS 編號EZ000000000CA 號包裹單影本、屏東大學語言中心公文/ 信件/ 物品簽收單、財政部關務署臺北關106 年3 月11日北松郵移字第1060100411號函、臺北關稅局扣押貨物運輸工具收據及搜索筆錄、法務部調查局航業調查處扣押物品目錄表、法務部調查局屏東縣調查站搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、法務部調查局106 年4 月28日調科壹字第10603232110 號鑑定書、106089案件鑑識報告在卷可稽。又送驗之菸草，經鑑定後確含有第二級毒品大麻成分（驗餘淨重為28.70 公克，空包裝重3.00公克），有法務部調查局106 年4 月13日調科壹字第10623007220 號鑑定書附卷可佐。足見被告上開自白（除了購入之價格外）與事實相符，其犯行堪以認定。
二、被告之辯護人辯稱：㈠被告只是在網路上與朋友談論其之前有在美國加州施用大麻
，抱怨在台灣不能施用，無法放鬆，並無使用上開網路訂購大麻，可能是被告的朋友知道後，主動將大麻寄來台灣給他，被告事前並不知情等語。
㈡原審雖認為被告以其所有之筆記型電腦及行動電話內臉書通
訊軟體，連接進入網際網路之暗網（Dark Net）網站「AlphaBay」平台，談論相關大麻之訊息，被告對此部分亦不否認有與朋友在上開網站上，談論有關施用大麻之經驗，然本件並無被告購買大麻之交易紀錄，而且依據證人即調查局鑑識人員黃逸華於原審審理中證稱：有發現被告有使用洋蔥瀏覽器，但被告並沒有留存瀏覽紀錄，但是被告電腦桌面上有一個純文字檔，裡面暗網登錄帳號及購物網站相關資料。顯示被告應該有使用暗網的紀錄，但內容不清楚，被告上了暗網做何動作無法得知；我們只能知道他有安裝洋蔥瀏覽器，並使用洋蔥瀏覽器來上網，如果沒有留存資料，是無法得知被告發表何內容等語（原審訴二卷第27頁至第28頁），足見從調查局之鑑識報告中，雖然發現被告使用洋蔥瀏覽器登入暗網之情形，但無從辨別被告僅係單純進入暗網瀏覽或是在該網站上訂購物品，不能僅以臆測方式認為被告有在該網站上有訂購本件扣案大麻之行為。
㈢再從被告在同一段時期尚有收到其他包裹，而其他包裹經過
調查後確實均有訂購之紀錄，業據被告於偵訊中，經問以：「經本站人員檢視你的G-mail電子信箱、eBay、Amazon網站購物紀錄及手機，目前未發現可疑紀錄，你是否瞭解？」被告答：「瞭解」（偵卷一第173 頁）。觀諸被告於同一段時間所收到的包裹中，僅有本件裝有大麻之包裹沒有訂購及刷卡紀錄，若無交易紀錄賣家根本不可能將大麻寄來臺灣，因而此部份不能排除被告所抗辯，可能是被告其中一位朋友看見其在網路上之談話內容，自己作主將大麻寄來臺灣給被告之可能性，是以，被告主觀上並無共同運輸大麻之犯意聯絡，於客觀上亦無運輸大麻之行為，原審認定被告共同犯運輸第二級毒品罪，認事用法尚嫌未洽。
㈣退萬步言，縱認被告仍觸犯運輸第二級毒品等罪責，亦請審
酌被告罹患情感性思覺失調症等精神疾病，且係美國人初次來臺學習中文，其於我國亦無前科紀錄，且被告自述於美國加州施用大麻是屬合法行為，則被告對於施用大麻是屬我國嚴禁之毒品濫用行為，應不若一般熟悉我國社會生活環境之人；又以被告主觀惡性係供己施用，自難與策畫謀議並大量長期走私毒品之毒梟比擬。另被告運輸之大麻甫入境即遭查獲，並未流通在外，尚未對國人身心健康產生重大實害，是其危害社會之情形尚非達於不可彌補之程度，請依刑法第74條為緩刑之宣告，以維被告之權益等語。
三、本院查：㈠被告於107 年6 月12日原審延押庭（非認罪協商）供承「（
法官問：你是否是去暗網購買大麻？）是的。（是否知道毒品賣家的代號或名字？）不知道」等語（原審卷二第171 頁）；被告於本院審理時對上開犯罪事實亦坦承不諱（本院卷第57頁），核先敘明。
㈡被告係於106 年2 月16日來台，並進入國立屏東大學語言中
心學習中文，於同年2 、3 月間某日，即曾於課堂上一對一教學時，針對若攜大麻入境，是否有遭台灣海關查獲之可能性一事，求教於授課老師杜屏雯等情，業據證人杜屏雯於原審證述明確（原審卷二第23頁至第25頁）。足證被告在本件案發前，即已對如何自國外引進第二級毒品大麻，有所籌劃準備，辯護人辯稱被告對所親收之包裹係大麻，事前毫無所悉一節，自屬無據。
㈢證人即法務部調查局屏東調查站副主任張德仁於原審證稱「
（請說明查獲經過？）…被告是在上課之前來領郵包，我們確認被告簽名之後，我們就提示拘票拘提被告後到被告住宿的地方執行搜索，然後帶回派出所做詢問。（當時查獲的時候，被告如何解釋郵包的來源？）好像就說是朋友開玩笑寄給他的。（被告有承認那個郵包是寄給他的？）有，因為學校的簽名是被告親自簽名的，並把郵包領走。（是否有查扣到被告所使用的隨身碟嗎？）有查到被告的電腦。我們有送鑑定，知道被告有上『暗網』，『暗網』有許多毒品、槍械買賣等不法的交易，但因為『暗網』需要密碼，所以我們沒有辦法進去」等語（原審卷二第17頁至第19頁）。
㈣證人黃逸華於原審證稱「（卷附鑑識報告，是你製作的嗎？
）是的。（請說明一下鑑定的內容、方法、結果？）當初是送來副本所示的硬碟過來，我們以鑑識軟體〈X-Ways Forensics〉操作，依照他們給鑑識需求的關鍵字來作搜尋。本件是以『WEED』、『SLANG 』等大麻相關英文為關鍵字，有在被告手機中發現有一些簡訊聊天的內容中有提到這些英文單字，另外顯示被告可能有使用暗網上面的黑市的購物網站購買大麻，有發現被告有使用洋蔥瀏覽器，但被告並沒有留存瀏覽紀錄，但是被告電腦桌面上有一個純文字檔，裡面暗網登錄帳號及購物網站相關資料。顯示被告應該有使用暗網的紀錄，但內容不清楚，被告上了暗網做何動作無法得知。（依據你的經驗，使用洋蔥瀏覽器瀏覽暗網的時候，電腦會留下任何紀錄嗎？）要看洋蔥瀏覽器版本及個人使用習慣，洋蔥瀏覽器本身的功能是匿蹤與保護使用者的隱私，所以多半會把紀錄刪掉，除了特別紀錄在書籤中才會留下頁面資料，若有使用洋蔥瀏覽器，會在電腦上看到安裝該瀏覽器應用程式，如果確實有瀏覽過，會在硬碟中發現相對呼叫的程式。（我們有無辦法從電腦有安裝過洋蔥瀏覽器，來確認被告上了暗網之後發表何內容？抑或是單純瀏覽？）我們只能知道他有安裝洋蔥瀏覽器，並使用洋蔥瀏覽器來上網，如果沒有留存資料，是無法得知被告發表何內容。（剛剛你有說到「當初是送來副本所示的硬碟過來，我們以鑑識軟體〈X-WaysForensics 〉操作，依照他們給鑑識需求的關鍵字來作搜尋。本件是以『WEED』、『SLANG 』等大麻相關英文為關鍵字，有在被告手機中發現有一些簡訊聊天的內容中有提到這些英文單字，另外顯示被告可能有使用暗網上面的黑市的購物網站購買大麻，有發現被告有使用洋蔥瀏覽器，但被告並沒有留存瀏覽紀錄，但是被告電腦桌面上有一個純文字檔，裡面暗網登錄帳號及購物網站相關資料。顯示被告應該有使用暗網的紀錄，但內容不清楚，被告上了暗網做何動作無法得知」，是如何得出的結論？）我的意思是『WEED』、『SLAN
G 』有在被告手機聊天的訊息裡面出現，被告有使用暗網，被告的電腦桌面留有一份純文字檔是紀錄暗網的購物網站，而這些購物網站上面可以購買到大麻或其他毒品。（所以你說的訊息是手機臉書的訊息嗎？）是的，是被告手機裡FACEBOOK的Messenger 聊天所留訊息」等語（原審卷二第27頁至第31頁）。
㈤本院審理時質問被告案發時國外大麻價格，被告供稱「比較
好的一公克約20元美金，比較差的約5 到10元美金」等語（本院卷第58頁背面）；本件被告經查扣之大麻菸草1 包（淨重28.75 公克，空包裝重3.00公克，驗餘淨重28.70 公克），其價值介於美金143.75元至575 元之間，以1 美金折算新台幣30元計算，其價值介於新台幣4,312.5 元至17,250元之間，依被告上開供述，本件被查扣之大麻菸草1 包價格不斐，衡情豈有不知名的朋友在事前未告知被告之情形下，主動將價值不斐介於新台幣4,312.5 元至17,250元之間的大麻菸草1 包寄來台灣給被告，而被告事前並不知情之理！更何況，若被告未使用上開網路訂購大麻，並主動要求賣家寄來臺灣，且未告知其在臺灣之詳細聯絡地址，其不知名的朋友何必為被告甘冒遭加拿大警方查獲之風險及刑責，花費自己時間、勞力，先循管道取得大麻，再予以遮掩、支付運費及投遞，寄送給被告，如此大費周章，殊難想像。
㈥法務部調查局屏東縣調查站調查官莊濬澤美國籍學生JONATH
AN EDWARD MOORE 涉嫌違反毒品危害防制條例案扣案筆電初步鑑識之職務報告稱「案關Jonathan Moore所使用之筆電，前因偵訊需要，延自106 年5 月5 日始送交調查局通訊監察處鑑識，查知J 生有使用暗網之行為（所謂暗網：通稱只能用特殊軟體、特殊授權、或對電腦做特殊設定才能連上的網路，使用一般的瀏覽器和搜尋引擎找不到暗網的內容。暗網的伺服器位址和資料傳輸通常是匿名、匿蹤的），茲因暗網上充斥各種黑市交易，如槍、毒、色情及地下金融等非法交易資訊，因此有必要使用涉嫌人手機連結無線網路進入曾經瀏覽之暗網，俾利檢視是否有其購買毒品之紀錄。（相關暗網資訊及J 生曾經進入之暗網- 洋蔥網站之網址名稱詳如附件1 、2 ）」等情（偵二卷第13頁至第15頁）。又法務部調查局屏東縣調查站106 年11月23日調屏緝字第10670531570號函暨所附106089案件鑑識報告稱「本站已於106 年5 月5日將案關筆記型電腦、行動電話送請本局資通安全處鑑識，鑑識報告如附件，併隨案移送屏東地方法院檢察署卓處在案。…三、解釋與說明：（一）證物原編號7 之硬碟，有發現洋蔥網路瀏覽器，安裝於\Users\biased\Desktop\TorBrowser\ 資料夾，亦有使用之跡象，但其網頁書籤紀錄檔places.sqlite 中並未發現暗網網址；於\Users\biased\Desktop\bitcoin .txt檔案中，發現數個暗網網址（http ://[ 16個英數字混合] .onion），及疑似登入相關網址之帳號及密碼。（二）證物原編號7 之硬碟中發現\Users\biased\Desktop\getin .txt純文字文件，內容疑似綁架他人email 之方式，研判係以手機簡訊方式，詐取他人更改email 帳號密碼時，網路email 服務供應商發送之手機簡訊驗證碼，經檢視證物手機SMS 簡訊後，發現數則簡訊內含Google驗證碼，相關簡訊請詳見附件隨身碟：\000000-00-00\手機簡訊\Google相關簡訊.xlsx 。（三）請執行附件隨身碟：\000000-00-00\UFED\UFEDReader .exe，以便自動開啟及瀏覽同資料夾Reportufdr之行動裝置資料擷取檔案，同資料夾下亦輸出為.x
lsx 格式供參。經搜尋weed、slang 等大麻相關英文關鍵字，發現18則相關訊息，已標記於Tags中，並匯出至附件隨身碟：\000000-00 -00\ 手機大麻相關資料\ 手機大麻相關資料.xlsx 」等語（原審卷一第197 頁至第201 頁）。
㈦刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，將證據之證
明力，委由法官評價，而法官心證之形成，來自於經嚴格證明之證據資料之推理作用。當單一證據，不足形成正確之心證時，即應調查其他相關證據。而在數個證據中，雖均不能單獨證明全部事實，但如各證據間具有互補性或關聯性，事實審法院自應就相關聯之證據資料，予以整體之綜合觀察，本於自由心證客觀判斷，方符真實發現主義之精神，不得將有關聯性之證據割裂，就各個證據，個別判斷其證據價值。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包含在內，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許（最高法院99年度台上字第1702號判決意旨參照）。本件依據法務部調查局屏東縣調查站調查官莊濬澤美國籍學生JONATHAN EDWARD MOORE 涉嫌違反毒品危害防制條例案扣案筆電初步鑑識之職務報告，及法務部調查局屏東縣調查站106089案件鑑識報告觀之，足以認定被告以其所有之筆記型電腦及行動電話內臉書通訊軟體，連接進入網際網路之暗網（Dark Net）網站「AlphaBay」平台，談論相關大麻之訊息，且被告有使用洋蔥瀏覽器，雖然沒有留存瀏覽紀錄，但是被告電腦桌面上有一個純文字檔，裡面暗網登錄帳號及購物網站相關資料，顯示被告應該有使用暗網的紀錄，雖無直接證據認定被告有在該網站上有訂購本件扣案大麻之行為。惟本院依上開證據，並與證人杜屏雯、張德仁、黃逸華之證言，及被告之自白，相互印證以觀，足證被告在本件案發前，即已對如何自國外引進毒品大麻，有所籌劃準備，且查扣之大麻菸草1 包（淨重28.75 公克，空包裝重3.00公克，驗餘淨重28.70 公克），衡情豈有不知名的賣家在事前未告知被告之情形下，主動將價值不斐的大麻菸草1 包寄來台灣給被告，而被告事前並不知情之理！更何況，若被告未使用上開網路訂購大麻，並主動要求賣家寄來臺灣，且未告知其在臺灣之詳細聯絡地址，大麻賣家何必為被告甘冒遭加拿大警方查獲之風險及刑責，花費自己時間、勞力，先循管道取得大麻，再予以遮掩、支付運費及投遞，寄送給被告，足見被告之辯護人抗辯其只是在網路上與朋友談論其之前有在美國加州施用大麻，抱怨在台灣不能施用，無法放鬆，並無使用上開網路訂購大麻，可能是被告的朋友知道後，主動將大麻寄來台灣給他，被告事前並不知情各節，應屬幽靈抗辯（所謂「幽靈抗辯」，意指被告於案發後，或因不願據實陳述實際之行為人，或有其他顧慮，遂將其犯行均推卸予任意捏造而實際上不存在之人，以資卸責，致其辯解之真實性如何，法院無從檢驗，而難以逕信）。綜上說明，被告應事先已知悉真實姓名不詳之成年人國外賣家，為免遭警查緝，乃佯以類似買家名稱之「JOHNNY MOORE」為寄件人姓名，即將上開大麻菸草1 包夾藏裝入紙袋內，以國際航空包裹之方式，自加拿大國蒙特婁地區運輸而入境至臺灣，被告顯係與真實姓名不詳之成年人國外賣家共同運輸第二級毒品大麻入境之意思而參加犯罪無訛。被告之辯護人上開辯解，均非可採。
四、論罪部分：㈠按大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列第二級
毒品，且為行政院依懲治走私條例第2 條第3 項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1 項第3 款之管制進出口物品，不得非法運輸、私運進口。次按毒品危害防制條例之運輸毒品罪所稱之「運輸」，係指本於運輸意思而搬運輸送而言，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準（最高法院96年度台上字第7141號判決意旨參照）。再按懲治走私條例所規定之私運管制物品進口罪，係指私運管制物品進入我國國境而言，走私行為應以私運管制物品已否進入國境，為區分既遂、未遂之標準（最高法院98年度台上字第15
6 號判決意旨參照）。查本案裝有上開大麻之國際郵包自加拿大國蒙特婁地區起運而進入我國境內，在入境後始經檢查發現而查獲，揆諸前揭說明，本案運輸及走私行為均已既遂無疑。
㈡本件被告主觀上知悉大麻為第二級毒品，而基於運輸第二級
毒品及私運管制物品進口之犯意，以網際網路訂購方式，向位在境外之賣家下單訂購大麻，並由賣家利用國際郵件遞送之方式將內含大麻之郵包寄送成功入境臺灣，而為國際間之轉運，參酌被告所訂購大麻之數量，及其係利用國際郵件自外國遞送入境，非屬零星夾帶及短途持送之情形，被告所為確屬運輸第二級毒品及私運管制物品進口之行為。被告主觀上具有運輸及走私大麻之犯意，客觀上亦有利用國際郵件自外國遞送入境運輸大麻之行為，所為已構成運輸第二級毒品罪。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之運輸第二級毒品罪及懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口罪。又被告所犯上開2 罪，係一行為觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之運輸第二級毒品罪處斷。雖本件郵包成功入境臺灣，然已遭海關查扣，被告於屏東大學語言中心通知時仍前往領取，可見被告主觀上未知悉本件郵包已遭海關查扣，客觀上亦無持有行為，起訴書認被告另涉持有第二級毒品之犯行，尚有誤會。
㈢末按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分
擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例意旨參照）；共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862 號判例意旨參照）；且意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上字第2364號判例）；況共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。如上所述，被告與真實姓名不詳之成年人國外賣家間，就運輸、私運大麻入境一事有所謀議，由被告提供其居住之學生宿舍作為收受大麻包裹之送達處所，復由其親自領取包裹，被告顯係以與真實姓名不詳之成年人國外賣家間，有共同運輸毒品入境之意思而參加犯罪，自係共同正犯。又被告利用不知情之郵務業者運輸及私運第二級毒品進口，為間接正犯。
㈣刑之減輕事由之說明：
⒈被告行為時之精神狀態：
⑴按刑法第19條規定：「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，
致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。前2 項規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之」，參諸該條立法理由所示，刑法第19條第1 項、第2 項分別依生理學與心理學混合之立法方式，明確界定其精神障礙或其他心智缺陷之判斷標準。而關於責任能力之內涵，依當前刑法理論，咸認包含行為人辨識其行為違法之能力，以及依其辨識而行為之能力。至責任能力有無之判斷標準，多認以生理學及心理學之混合立法體例為優。易言之，區分其生理原因與心理結果二者，則就生理原因部分，實務即可依醫學專家之鑑定結果為據，而由法官就心理結果部分，判斷行為人於行為時，究屬無責任能力或限制責任能力與否。在生理原因部分，以有無精神障礙或其他心智缺陷為準；在心理結果部分，則以行為人之辨識其行為違法，或依其辨識而行為之能力，是否屬不能、欠缺或顯著減低為斷，是依刑法第19條關於行為人在精神狀況下責任能力之判斷標準，在於行為人有無不能辨識其行為違法之能力，或其辨識之能力有無顯著減低之情形。申言之，被告於行為之際是否確有不能辨識其行為違法之能力或辨識能力顯著降低，應由法院依據行為當時所有之客觀狀態及行為之每一細節（例如：行為前、中及後之反應狀態）等綜合判斷之。次按依刑法第19條規定，刑事責任能力，係指行為人犯罪當時，理解法律規範，辨識行為違法之意識能力，與依其辨識而為行為之控制能力。行為人是否有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心理缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，固應委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存在，是否致使行為人意識能力與控制能力欠缺或顯著減低之心理結果，係依犯罪行為時狀態定之，故應由法院依調查證據之結果，加以判斷（最高法院96年度台上字第6368號判決意旨參照）。
⑵本件經原審法院囑託高雄榮民總醫院進行精神鑑定結果，認
為：「整體而言，被告之表現不穩定具特殊性，其整體認知功能表現不佳屬臨界程度，被告於智力測驗中的表現型態具特殊性，並對照被告提供之過往工作經驗與學業表現，不排除有因相關疾病或用毒導致腦功能退化可能性，不排除是否有特殊因素如精神異常造成自控性、穩定性的障礙，另因其整體行為表現相當自我，道德感及社會化程度低，不排除有反社會性人格之可能，由其表現模式推估不排除因精神疾病造成之知覺思考情緒行為功能異常之可能性。推估其於犯罪當時，其辨識其行為違法及依辨識而行為之能力（刑事責任能力）應尚不致完全或顯著喪失，但因情感性思覺失調症及疑似臨界智力程度影響，不排除有部分能力缺損之可能」，有該院107 年4 月12日高總精字第1071100061號書函暨所附精神狀況鑑定書1 份在卷可稽（原審卷二第1 頁至第10頁）。
⑶參以被告父親提供被告在美國之病歷資料顯示，被告自青春
期便有行為問題，後續因毒品使用，知覺、思考、情緒和行為等多項異常住院，疑為情感性思覺失調症，來臺後於衛生福利部屏東醫院診斷亦為情感性思覺失調症。於原審法院審理過程中，亦多次戒護至屏東醫院診療，有法務部矯正署屏東看守所函在卷可稽。
⑷綜合上述，參酌上開醫學專家鑑定結果及原審開庭審理過程
中被告之行為表現、多次戒護就醫等情，足認被告因相關疾病或施用毒品導致其腦功能退化，並造成明顯之精神障礙或其他心智缺陷，其辨識行為違法及依辨識而行為之能力已有顯著降低之情形，爰依刑法第19條第2 項之規定減輕其刑。
⒉被告之犯罪情狀有刑法第59條之適用：
按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。被告運輸大麻犯行，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，惟毒品危害防制條例第4 條第2 項之運輸第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1 千萬元以下罰金之重刑，而依被告運輸入臺之第二級毒品大麻驗餘淨重28.70 公克，數量非多，參以其自承最近一次施用大麻是在來臺前，在美國加州聖地牙哥等語，及卷附臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（偵卷一第181 頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室106 年4 月28日調科壹字第00000000000 號鑑定書（偵卷一第185 頁）、鑑識報告內容（原審卷一第203 頁），足認被告係為供己施用之目的，鋌而走險，自國外運輸走私大麻入境我國，其所運輸之大麻菸草之數量非鉅，且無證據證明被告將之販賣、轉讓，尚未對國人身心健康或社會治安造成危害，兼衡被告行為後，雖一再否認購買本件大麻犯行，唯嗣終能坦承犯行，堪認已具悔意，及其年輕識淺，思慮不周，罹有精神疾患等情，且被告係外國人而初次來臺學習中文，其於我國亦無前科紀錄，則被告對於毒品濫用已嚴重影響我國社會治安等情之認知，應不若一般熟悉我國社會生活環境之人；又以被告主觀惡性係供己施用，自難與策畫謀議並大量長期走私毒品之毒梟比擬。另被告運輸之大麻甫入境即遭查獲，並未流通在外，尚未對國人身心健康產生重大實害，是其危害社會之情形尚非達於不可彌補之程度。倘依最低法定刑論處猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，其情節尚堪憫恕，於客觀上足以引起一般人同情，是以被告犯罪之具體情狀及行為背景，確屬情輕法重，爰就被告所為，依刑法第59條之規定，予以酌量減輕其刑度，並依刑法第70條規定遞減輕之。
五、上訴駁回的理由：㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第
2 項、第18條第1 項、第19條第1 項，懲治走私條例第2 條第1 項，刑法第11條、第28條、第55條、第19條第2 項、第59條、第40條之2 第1 項、第95條之規定，審酌被告為本件犯行前，無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷可憑，其素行尚可，又被告正值青壯，為供己施用之目的，一時失慮，自國外運輸第二級毒品大麻入境，惟被告犯後已自白犯行，足認具有悔意，再參酌被告運輸第二級毒品之數量非鉅，參以其如前述之犯罪動機、目的、手段，及依其自述大學肄業之智識程度、來臺學習中文等一切情狀，量處有期徒刑1 年9 月。
㈡被告之辯護人另以：希望給予被告緩刑之機會等語。惟按刑
法第74條第1 項固規定，受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，惟宣告緩刑，應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等，加以審酌，與被告之患病與否，並無關係，就此法院本有自由裁量之權（最高法院49年台上字第281 號、75年台上字第7033號判例意旨參照）。又刑罰量定後，關於犯罪惡性改善及現實矯正處遇實施必要性之判斷，涉及一般預防及特別預防等刑法基本功能及目的，自應就行為人之各方條件，全面審酌，是否給予緩刑之宣告；惟依我國之國情及社會大眾認知，國家對於查緝毒品之相關禁令甚嚴，施用毒品後容易成癮，非但對施用者身心造成傷害，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，輕者連累親友，重者甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅；且被告於本案偵查、原審審理中曾一再矢口否認犯行，耗費司法資源，嗣後始坦承犯行，自無從認定其已因本件偵審程序之進行受有警惕，而無再犯之虞，若仍可獲緩刑宣告之寬典，客觀上顯不足以矯正並宣示其行為之惡性，難認本件僅經追訴、審判及刑之宣告，而未經現實矯正，即足令其爾後無再犯之虞，爰不予緩刑之諭知。
㈢按外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或
赦免後，驅逐出境，刑法第95條定有明文。查本案被告為美國籍之外國人，復自承在臺並無親友及固定住居所等語，原審法院衡酌被告為施用大麻，竟利用入境至屏東大學學習中文入住學校宿舍之機會而為本案運輸毒品犯行並受有期徒刑以上刑之宣告，已足認其顯不宜在我國居留，為避免我國社會治安遭受進一步危害，有驅逐其出境之必要，依上開規定諭知被告於刑之執行完畢或赦免後應予驅逐出境。
㈣沒收部分：
⒈刑法有關沒收之規定，於104 年12月17日修正公布，於105
年7 月1 日施行，並認沒收本質上非屬關於刑罰權事項，而於修正後刑法第2 條第2 項規定，適用裁判時之法律，且刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法，一體適用，是刑法施行法第10條之3 增訂「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追繳、抵償之規定，不再適用」明白揭示後法優於前法之原則。又為因應上開刑法施行法第10條之
3 第2 項之修正，毒品危害防制條例第18條、第19條則於10
5 年6 月22日修正，於105 年7 月1 日施行，其中修正後毒品危害防制條例第18條第1 項規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」，毒品危害防制條例第19條規定「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。犯第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之」。是毒品案件中關於查獲之第一、二級毒品及供犯罪所用之物之沒收，應屬刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。
⒉扣案大麻菸草1 包（淨重28.75 公克，空包裝重3.00公克，
驗餘淨重28.70 公克），係查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之；鑑驗耗用之部分因已滅失，故不另為沒收銷燬之諭知，又用以包裹上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品顯難析離，自應併予沒收銷燬之。
⒊扣案Lenovo Thinkpad E545筆記型電腦1 臺及Samsung Gala
xy S4 （IMEI：000000000000000 ）行動電話1 支，係供被告上網及與本件網路賣家聯繫使用，且為被告所有，業據被告於原審供承明確，上開物品如宣告沒收，亦無刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於被告與否，均予以宣告沒收之。
㈤經核原判決認事用法，核無不合，量刑已屬從寬。被告上訴
意指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。至於原審判決認定「以相當於美金89美元之比特幣（Bitcoin ）之代價訂購大麻菸草1 包」，本院認定「以美金143.75元至575 元之間的不詳代價訂購大麻菸草1 包」，此部分犯罪事實之變更，並無不利被告防禦權之行使，對於判決結果亦不生影響，自無庸執為撤銷判決之理由，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 29 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 王以齊法 官 曾永宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 8 月 29 日
書記官 賴梅琴附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條第2 項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
懲治走私條例第2 條第1 項私運管制物品進口、出口者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。