臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第967號上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 張國江上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣橋頭地方法院107 年度訴字第117 號，中華民國107 年6 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106 年度偵字第6273號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告張國江明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所定列管之第一、二級毒品，甲基安非他命亦屬藥事法所規範之禁藥，依法不得轉讓。竟基於轉讓第一級毒品海洛因及轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國106年3 月27日10時許，在其位於高雄市○○區○○路○○號住處，無償轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命各1 包予曾素娥，而供其施用之。嗣曾素娥於同年月29日17時30分許為警採集之尿液送驗，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，且供稱其所施用之上開海洛因及甲基安非他命均係被告所提供，始循線查悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥等罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院獲得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照）。復按刑事訴訟法第156 條第2 項規定：被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與事實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性，並非絕對可由法院自由判斷被告或共犯自白之證明力。況犯毒品危害防制條例第4 條第1 項至第4 項、第5條第1 項至第4 項前段、第6 條第1 項至第4 項、第7 條第
1 項至第4 項、第8 條第1 項至第4 項、第10條或第11條第
1 項、第2 項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，同條例第17條定有明文，則施用毒品之人，如供出毒品來源因而破獲，既得藉以邀求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定（最高法院95年度台上字第4023號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告張國江於106年3月27日10時許，在其住處無償轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命各1 包予曾素娥施用，涉犯轉讓第一級毒品及轉讓禁藥等罪嫌，無非係以被告於偵查中之自白、證人曾素娥於偵查中之證述、證人曾素娥之尿液採證代碼對照表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告等，為其主要論據。訊據被告堅決否認有何上開犯行，於原審及本院審理時辯稱：伊本身有在施用海洛因、甲基安非他命，房間內會置放上開毒品，但會加以遮掩，而曾素娥平日受伊僱用打掃住處，持有伊住處之鑰匙，於106年3 月27日至伊住處打掃時，伊不在家，不知曾素娥有無擅自拿取伊置放在房間內之毒品施用，曾素娥亦未事先詢問或事後告知伊有關其自行拿取毒品施用之事，直到檢察官偵訊時，經由檢察官告知，伊始知曾素娥有拿取伊之毒品施用，然伊於偵訊時毒癮發作，精神恍惚，將檢察官訊問伊是否提供毒品予曾素娥施用之問題，誤認為檢察官係訊問伊毒品是否為伊所有，伊因而回答是，以致偵訊筆錄記載為伊有同意曾素娥拿取毒品施用，伊之真意係否認有轉讓海洛因及甲基安非他命予曾素娥施用；伊真的並未轉讓海洛因及甲基安非他命予曾素娥施用等語（見原審審訴卷第93、157 頁、原審訴卷第34、89、91頁；本院卷第44頁）。經查：
㈠被告於106年3月30日之偵訊筆錄有關其無償轉讓海洛因、甲基安非他命予曾素娥之供（證）述，無證據能力：
1.查被告於106 年3 月30日之偵訊筆錄固記載：「（問：曾素娥在3 月27日上午10時在你位於永安路47號住處施用的安非他命及海洛因是否你提供他施用？）是。我有同意他拿，沒有收錢，是我免費給他用」、「（為何免費給他用？）因為他沒有錢，他是我請來做工的，所以免費給他用。」等節（見偵卷第10頁），惟經原審法院於107 年5 月7 日準備程序當庭勘驗該次偵訊錄影光碟內容，所得被告之作答情形如下：
┌─────────────────────────────────┐│（00：16：53）檢察官問：曾素娥在3月27日（被告抬起頭）上午十點時（ ││ 被告低下頭），在你位於永安路47號住處（被告││ 抬起頭）施用的安非他命跟海洛因，是你給他用││ 的嗎？ ││（00：17：24）被告答：是的。（回答迅速） ││（00：17：26）檢察官問：你免費給她用喔？ ││（00：17：27）被告答：嗯。（回答迅速） ││（00：17：27）檢察官問：阿你為什麼免費給她用啊？ ││（00：17：28）被告答：因為我請她整理裡面阿。（回答迅速） ││（00：17：33）檢察官問：阿你不是一天給她700塊喔？ ││（00：17：38）被告答：這個，他那個喔，他自己會拿。 ││（00：17：39）檢察官問：他自己會拿，阿你同意讓他拿是不是？ ││（00：17：40）被告答：有。（回答迅速） ││（00：17：47）檢察官問：阿沒有收錢就是？ ││（00：17：48）被告答：沒有。（回答迅速） ││（00：17：51）檢察官問：你免費給她用就是了啦？ ││（00：17：52）被告答：是。（回答迅速） ││（00：17：57）被告：唉呦～要問這麼久喔？ ││（00：18：02）檢察官問：我最後一個問題了啦，阿你為什麼要免費給她用││ 啊？ ││（00：18：05）被告答：因為她沒有錢，我請來做工的。（回答迅速） ││（00：18：12）檢察官問：所以是好朋友，所以給她用是不是？ ││（00：18：13）被告答：嗯。 │└─────────────────────────────────┘
有原審法院勘驗筆錄可佐（見原審訴卷第42-43 頁），對照上開偵訊筆錄之記載與該次偵訊錄影光碟所呈現被告實際作答情形，可知兩者並無不符。又被告雖辯稱：其於偵訊時毒癮發作，精神恍惚，將檢察官訊問其是否提供毒品予曾素娥施用之問題，誤認為檢察官訊問毒品是否為其所有，以致回答錯誤云云，惟綜觀該次偵訊錄影光碟內容，顯示被告在訊問過程中，於錄影時間6 分38秒出現打哈欠之情形後，檢察官問：「你毒癮發作了是不是？」，被告回答：「是，這個還是我講啦～我講啦～」，意指其雖然毒癮發作，但仍可繼續作答；嗣於錄影時間13分5 秒，檢察官問：「你還可以吧？」，被告回答：「是。」；檢察官復於錄影時間13分53秒問：「現在精神狀態怎樣，我還可以繼續問嗎？」，被告回答：「嗯。」等情（見原審訴卷第38、41頁），準此而論，堪認被告於偵訊過程中，雖然開始出現打哈欠之類似毒癮發作之徵兆，但其身心狀況尚未達於不適合接受訊問之程度。又被告亦表示願意繼續接受偵訊；加以檢察官自錄影時間16分53秒起，訊問被告有關其是否提供海洛因及甲基安非他命予曾素娥施用、是否係免費提供、為何會免費提供等問題時，被告均能針對問題迅速明確回答，並無答非所問之情，有前引之勘驗筆錄可按。職是，自難認被告有何誤解檢察官所詢問題而回答錯誤之情形。是被告此部分辯解，尚非可採。
2.然按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文，此項規定旨在維護被告陳述與否之意思決定與意思活動自由權。被告自白須出於自由意志，且與事實相符，始具有證據適格。設若被告自白係出於偵查人員以不正方法取得，該次自白因欠缺任意性，自不得作為證據，最高法院105 年度台上字第32號判決意旨可資參照）；復按被告消極不陳述之緘默權與證人負有應據實陳述之義務，本互不相容。共同被告在同一訴訟程序中同時併存以證人身分之陳述，囿於法律知識之不足，實難期待能明白分辨究竟何時為被告身分、何時係居於證人地位，而得以適時行使其各該當之權利；並因檢察官係同時告以應據實陳述之義務及偽證罪之處罰等規定，亦不無致共同被告因誤認其已具結，而違背自己之意思為不利於己之陳述，因此妨害被告訴訟上陳述自由權之保障。準此，共同被告就自己部分所為不利於己之陳述，得否作為證據，端視其陳述自由權有無因此項程序上之瑕疵受到妨害為斷。如已受妨害，應認與自白之不具任意性同其評價，亦有最高法院100 年度台上字第4208號判決意旨可參。經查：
⑴依被告上開偵訊筆錄及原審法院勘驗該次偵訊錄影光碟之勘
驗筆錄所示（見原審訴卷第35-43 頁），被告於106 年3 月30日偵訊時，檢察官於踐行刑事訴訟法第95條所定之告知義務後，始訊問被告有關警方在其住處內所扣得之海洛因、甲基安非他命、注射針筒、夾鏈袋等物品是否為其所有、被告為警查獲前最後一次施用毒品之時間及地點、施用方式、警方採集之尿液是否係被告親自排放及封緘等問題，此階段之訊問程序尚屬適法，合先敘明（被告所涉施用第一級、第二級毒品等犯行，經依原審法院106 年度毒聲字第139 號裁定送法務部矯正署高雄戒治所附設觀察勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣橋頭地方檢察署檢察官以106 年度毒偵字第676 號、第1082號為不起訴處分確定在案）。
⑵嗣檢察官於訊問被告上開有關其本身所涉施用及持有第一級
、第二級毒品等罪嫌之案情後，隨即改以證人身分訊問其海洛因、甲基安非他命等毒品來源，而由被告以證人身分指證其海洛因、甲基安非他命等毒品來源為案外人劉南佑等情，有被告之偵訊筆錄在卷可稽（見偵卷第9 頁反面-10 頁），該偵訊筆錄內雖記載檢察官在諭知被告以證人身分作證應負之具結義務及偽證之處罰之前，有先告知刑事訴訟法第181條規定：「證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。」之拒絕證言權，惟原審法院勘驗該次偵訊錄影光碟內容，所得檢察官改以證人身分訊問被告毒品來源之階段，實際進行之程序如下：
┌─────────────────────────────────┐│（00：04：34）檢察官：好來，（被告聽到聲音頭抬起）你跟那個劉南佑還││ 有李俊良有沒有什麼親戚關係還是僱傭關係？ ││（00：04：41）被告答：沒有。（被告：低頭，沒有立刻回應，語氣無力）││（00：04：44）檢察官問：作證你要說實話，不能說謊話，說謊會有七年以││ 下有期徒刑。了解齁？（被告：是的） ││（00：04：48）法警：你把它唸一次後簽名，從我今天那裡開始。 ││（00：04：58）被告：是的，我今天上述行為毒品案件作證，僅當據實陳述││ ，並絕無匿、飾、增、減。我會實實在在依我所知道││ 的、所看到的向檢察官說明，不會沒有隱瞞，也不 ││ 會誇大、增加或減少。如果我故意說謊，我願意接 ││ 受偽證的處罰。 ││（00：05：27）法警：你的名字唸一下。（被告：證人張國江，中華民國 ││ 106年3月30日）這邊簽名，證人的地方。 │└─────────────────────────────────┘
有前述勘驗筆錄可佐（見原審訴卷第38頁），可知檢察官在改以證人身分訊問被告之階段，實際上僅告知被告以證人身分作證，應據實陳述之義務及偽證罪之處罰等規定而已，並未告知被告得依刑事訴訟法第181 條規定拒絕證言。是被告之偵訊筆錄記載檢察官有告知拒絕證言權乙節，實與偵訊錄影之內容不符，自應類推適用刑事訴訟法第100 條之1 第2項規定：「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。」，對上開不符部分之筆錄，排除其證據能力，而以原審法院勘驗筆錄為準（最高法院96年度台上字第4922號判決意旨參照）。是以，檢察官以證人身分訊問被告毒品來源之階段，未告以得拒絕證言權之規定，所為之程序於法自有未合，並足以使被告誤認其係以證人身分作證時，既已具結，即應據實陳述，即便有關不利於己之事實，仍應據實作答，否則會受偽證罪之處罰。則被告陳述之自由權自是因此項程序上之瑕疵而受有妨害，至為灼然。
⑶況檢察官在以證人身分訊問被告之階段，除訊問被告與毒品
來源者間交易次數、交易時間、交易地點、交易方式等情節外，並進而訊問被告：「曾素娥在3 月27日上午10時在你位於永安路47號住處施用的安非他命及海洛因是否你提供他施用？」、「為何免費給他用？」此等僅涉及被告本身轉讓第一級毒品及轉讓禁藥等犯行，而與毒品來源完全無關之問題，此觀前引之被告偵訊筆錄及原審法院勘驗筆錄即明。加以檢察官係先於106 年3 月30日14時23分許，對證人曾素娥進行訊問，取得證人曾素娥所證述：「（3 月27日施用的安非他命及海洛因如何取得？）是張國江同意讓我使用，他告訴我毒品位置我再自己拿去用，一包0.5 公克，我每次都是拿一包，我3 月27日拿了二包，一包海洛因、一包安非他命。
（他是否有收你錢？）沒有。因為是朋友，是無償轉讓給我。」等證詞（見偵卷第28頁反面-29 頁）後，始於同日14時47分許對被告進行偵訊（見偵卷第9 頁）。換言之，檢察官在訊問被告前，即已因證人曾素娥之證述而知悉被告所涉轉讓第一級毒品及轉讓禁藥等罪嫌，而非在以證人身分訊問被告之過程中，始發現被告涉及該等罪嫌。檢察官竟未於偵訊之前階段，亦即訊問被告有關施用及持有第一級、第二級毒品等罪嫌時，一併訊問被告關於轉讓第一級毒品及轉讓禁藥等罪嫌之問題，反而留待改以證人身分訊問被告後，在僅告以證人應據實陳述之義務及偽證罪之處罰，而未告知得拒絕證言之情況下，訊問被告有關轉讓第一級毒品及轉讓禁藥等罪嫌之問題，進而採其作答內容，作為不利被告之證據，如此不啻剝奪被告緘默權及防禦權之行使，尤難謂非以不正方法而取得被告自白。從而，此項取得之供述證據，自屬於法有違。
㈡再按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背
法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。次按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據（按本案檢察官違背法定程序所取得被告前開供述證據，同類此違法搜索、扣押所取得之證據），除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就⑴違背法定程序之程度。⑵違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。⑶違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑸犯罪所生之危險或實害。⑹) 禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664 號判例意旨參照）。查本案檢察官係分別以「被告」、「證人」身分訊問「張國江」，依檢察官工作背景及法律專業素養，當知悉應分別踐行刑事訴訟法第95條、第181 條、第186條第2 項之告知義務，使「張國江」得以行使法律所賦予之各項權利。而檢察官未依法分別明確告知，雖非惡意，然檢察官此之疏漏，難謂對「張國江」之緘默權及防禦權之行使（按以被告身分訊問時），暨對「張國江」得拒絕證言之權利行使（按以證人身分訊問時）不無重大影響。並審酌：⑴違背法定程序時之狀況－並無緊急或不得已之情形。⑵侵害被告權益之種類及輕重－侵害到被告刑事訴訟法第95條、第
181 條、第186 條第2 項之權利，侵害非小。⑶犯罪所生之危險或實害－涉犯轉讓海洛因及甲基安非他命（1 次吸食量），對受讓者之身體健康及社會秩序安寧固有所危害，然與違法搜索、扣押之大量販賣、走私毒品所造成危害尚不可相提並論。⑷禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果－若能藉此提醒檢察官注意，對於將來違法取得證據裨益甚大，對於司法形象之提升亦有所助益。⑸偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性－檢察官如依法定程序訊問，有發現該證據之必然性。⑺「張國江」供（證）述之取得，並非具有高度不可變之特性等情況，為兼顧程序正義及發現實體真實，基於人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷結果，本院認被告張國江於106 年3 月30日之偵訊時就「其無償轉讓海洛因、甲基安非他命予曾素娥」之供（證）述無證據能力，而應予以排除。
㈢證人曾素娥就被告是否無償轉讓海洛因、甲基安非他命予其
施用之證述前後不一，尚難僅憑其於偵查中片面所為不利被告之證述，遽為被告有罪之認定：
1.證人曾素娥於警詢時證稱：伊在被告不知情之情況下，拿取被告住處桌上之毒品施用等語（見警卷第15頁）；於偵訊時起初證稱：伊施用完才告訴被告，伊知道被告將毒品置放在何處等語，其後改稱：伊於106 年3 月27日先詢問被告是否可以施用，經被告同意並告知伊毒品置放在一樓房間之書桌抽屜內後，伊才拿取海洛因、安非他命各1 包施用等語（見偵卷第28頁反面-29 頁）；嗣於原審法院審理時先證稱：伊於106 年3 月27日至被告住處打掃，擦拭桌子時無意間翻到以物品掩蓋之海洛因及安非他命各1 包，遂自行拿取，並於打掃完後加以施用，當時被告外出賭博，不知此事，伊於事後亦未告知被告等語（見原審訴卷第66-67 頁），復改稱：
事後被告有詢問伊毒品為何不見，伊回答伊用掉了等語（見訴卷第69頁）；又稱：被告僅有將海洛因置放在桌上，伊從夾鍊袋中拿取1 次施用份量之海洛因，伊沒有全部拿走，夾鍊袋仍留在桌上，裡面的海洛因少掉一些，直到為警查獲時，被告均不知道伊拿取其毒品施用，至於伊當天施用之安非他命，係伊自行帶至被告家中施用，伊並未拿取被告之安非他命等語（見原審訴卷第71、74、78-80 頁）。綜觀證人曾素娥歷次證述內容，可知其就被告置放毒品之位置（放在桌上或放在抽屜內）、其如何知悉該毒品置放位置（打掃時無意間發現或經由被告告知）、拿取毒品前有無詢問被告、事後有無告知被告、拿取毒品之種類（海洛因、甲基安非他命均有拿取或僅拿取海洛因）、拿取海洛因之方式（整包取走或僅取其中部分）等節，所述前後不一，已有瑕疵。
2.另依檢察官所舉證據即證人曾素娥為警查獲後，警方對其採尿送驗之尿液採證代碼對照表及高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告（見偵卷第30頁），雖顯示證人曾素娥為警採集之尿液檢體，經檢驗結果呈現嗎啡、甲基安非他命陽性反應，且被告為警查獲後，警方在其住處及車內扣得海洛因合計11包（驗餘淨重合計7.36公克）、甲基安非他命1 包（驗餘淨重3.768 公克），被告被解送至臺灣橋頭地方檢察署後，該署法警對被告搜身時，復扣得海洛因1 包等情，固有內政部警政署高雄港務警察總隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、獲案毒品管制紀錄表、偵辦毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單、法務部調查局調科壹字第10623011030 號濫用藥物實驗室鑑定書、高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第00000號濫用藥物成品檢驗鑑定書、臺灣橋頭地方檢察署法警職務報告各1份（見警卷第21-26、30-31、40-41頁；偵卷12-13頁）在卷可佐，惟前述尿液採證代碼對照表、尿液檢驗報告，僅能證明證人曾素娥為警查獲前，確有施用海洛因、甲基安非他命等行為而已，至於被告為警方、法警先後扣得海洛因、甲基安非他命等毒品，亦僅能證明被告持有上開毒品之行為而已，就證人曾素娥所施用毒品之來源為何？均非上開證據所能證明，亦無法藉由上開證據釐清證人曾素娥前後不一之證述情節，究竟何者為真？是以，證人曾素娥之證述既有前後不一之瑕疵，又欠缺足以擔保其於偵查中所為不利被告之證述為真實之補強證據，參諸前揭說明，自不得僅憑其於偵查中片面所為不利被告之證述，遽為被告有罪之認定。
四、綜上所述，本案檢察官用以證明被告轉讓第一級毒品海洛因及轉讓禁藥甲基安非他命等罪嫌所憑之證據，其中被告於偵查中之自白係違法取得，不具證據能力應予排除（已如前述）；證人曾素娥於偵查中所為不利於被告之證述，與同一證人前後所為之證述不一，且欠缺其他足以擔保其於偵查中之證述為真實之補強證據，本院無從形成本案被告有轉讓第一級毒品海洛因及轉讓禁藥甲基安非他命之有罪確信。被告犯罪自屬不能證明，參諸前揭法條及判例意旨，自應為被告無罪之諭知。
五、檢察官上訴意旨以：原審判決固非無見。惟查：按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又按證據之證明力如何，雖屬事實審法院自由判斷之職權，然其所為判斷仍應受經驗法則與論理法則之支配，非可自由任意為之，且法院應斟酌調查所得之各項直接、間接證據，本於推理作用而為綜合判斷，不得僅將卷內各項證據，予以割裂觀察而單獨評價，否則即不合於論理法則，遽行判決，即有違誤，有最高法院99年度台上字第993 號判決可資參照。再按刑事訴訟法第186 條第2 項固規定「證人有第181 條之情形者，應告以得拒絕證言。」，而對於拒絕證言權告知之方法，雖以口頭告知為實務上約定成俗，且較能確定證人已知悉其擁有拒絕證言權之方式，然由法條文字規定，亦可知刑事訴訟法並未禁止以其他方式，告知證人拒絕證言之相關權利，蓋本條立法目的，僅在於使證人得以知悉其有拒絕證言之權利爾。再按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文，查【本案檢察官於訊問時，疏未告知上訴人等得行使「拒絕證言權」，固屬違法取證，惟檢察官於訊問前已向上訴人等宣示「得保持緘默，無須違背自己意思而為陳述」，告知上訴人等得行使緘默權，足見檢察官此部分之疏漏，並非惡意，且檢察官在訊問上訴人等前，亦有詢問上訴人等是否願意作證，於上訴人等皆答以「願意」後，始告以具結之義務及偽證之處罰，並非逕命上訴人等具結，是檢察官此部分之違法，無礙上訴人等供述之任意性，對上訴人等之權益尚無何嚴重之侵害，本院審酌前情，及斟酌維護選舉公平，乃鞏固國家民主發展之基石，對破壞選舉公平之人，自應及早繩之以法等公共利益之維護等情，認檢察官疏未告知上訴人等得行使「拒絕證言權」之違法取得之證據，仍有證據能力，且此違法取證之程序瑕疵，顯然於判決結果無影響，自難執為上訴第三審之理由】，最高法院95年台上字第6096號判決就此說明甚詳。末按刑事訴訟法第95條第1 項規定：「訊問被告應先告知左列事項：犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。得選任辯護人。得請求調查有利之證據。」課予國家機關於訊問被告前，應先踐行告知之義務，以確保被告知悉進而行使其應有之訴訟權利，於偵查程序同有適用。…。又倘若檢察官於偵查中，蓄意規避踐行上開規定之告知義務，對於犯罪嫌疑人以「被告」以外之身分訊問，採其不利供述為證據，列為被告，提起公訴，無異剝奪被告緘默權及防禦權之行使，難謂非以詐欺之方法而取得自白，此項違法取得之供述資料，自不具證據能力，應予以排除。如非蓄意規避上開告知義務，或訊問時始發現其涉有犯罪嫌疑，卻未適時為上開之告知，其因此所取得之供述證據，即屬同法第158 條之
4 所指違背法定程序取得之證據，其證據能力之有無，仍應權衡個案違背法定程序之情節、侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，審酌判斷之，最高法院104 年度台上字第2494號判決，就此亦著有明文。足見檢察官若非刻意違反告知義務之規範，僅係漏未對被告為緘默權之告知者，則其所取得之被告供述有無證據能力，仍應依刑事訴訟法第158 條之4 權衡法則衡量之，而非一旦違反告知義務，即應逕認因此所取得之被告供述，無證據能力。而觀諸本案原審判決：㈠就有關拒絕證言權之告知部分：⑴原審判決依照勘驗被告於106 年3 月30日在本署接受訊問之偵訊筆錄之結果，認本署檢察官於將被告轉換為證人身分加以訊問，並命被告簽具證人結文時，未口頭告知被告有拒絕證言權，僅對被告告以證人應據實陳述之義務及偽證罪之處罰，即將被告轉換為證人身分訊問，並問及有關本案轉讓第一級毒品及轉讓禁藥等罪嫌之問題，進而又採納被告以證人身分作答之內容，據為不利被告認定之基礎，不啻蓄意剝奪被告緘默權及防禦權之行使。然觀諸卷附本署證人具結結文所示，可知其上除記載應命證人當庭朗讀之具結文字外，於具結文字之下方，亦臚列有刑事訴訟法第181 條之規範內容( 見106 年度偵字第6173號卷第11頁) 。足見本署為免檢察官於進行將被告轉換為證人加以訊問之程序時，因一時疏忽，而漏未以口頭告知之方式，曉諭被告以證人身分回答時，有拒絕證言之權，致有損被告不自證己罪之權利，已有相關防制機制之設計。再觀諸被告於106 年3 月26日之警詢筆錄，亦堪認被告之教育程度為高中畢業，並非目不識丁之人，故堪認藉由文字提醒之方式，亦應足以使被告知悉其有相關拒絕證言之權利。另觀諸被告於準備程序中所述：對於偵卷第10頁記載伊在偵訊時，稱有同意曾素娥拿取甲基安非他命去用、伊沒有收錢，是伊免費給她用的，這個伊有意見，檢察官沒有這樣問伊，她只有問安非他命是不是伊的…檢察官問話的時候，伊都是照伊的意思講的等語( 見被告
107 年1 月17日偵訊筆錄) ，更足徵被告並非抗辯其以證人身分接受詢問時，因誤以為受到刑法偽證罪之拘束，陳述之任意性受到影響，而係對其在偵查中，是否曾經表示「有同意免費將毒品提供予曾素娥使用」乙節，有所爭執。綜上，本案原審判決僅因檢察官將被告轉換為證人身分訊問時，並未以口頭方式告知被告得拒絕證言之規定，即認被告保持緘默不自證己罪之權利，業已遭受影響，尚嫌速斷。⑵再者，本案被告已非初次涉嫌犯罪，而接受司法單位調查( 此有本署刑案資料查註記錄表附卷可稽) 。故足認告對其所擁有之緘默權的認識，應已較一般大眾為深，則被告是否有可能僅因檢察官對其轉換為證人身分訊問時，疏未以口頭方式，告知其相關拒絕證言之權利，而誤認其有據實陳述之義務，亦容有商榷之餘地。⑶又退萬步言，縱認本案檢察官未口頭方式，踐行拒絕證言之告知，與法律規定之程序尚有未合。然依本案原審判決勘驗偵訊筆錄結果，足見檢察官於訊問之初，即有對被告宣讀其緘默權、選任辯護權、請求調查證據權等相關權利，且訊問全程態度和善，更隨時注意被告身體狀況，堪認本案檢察官在將被告轉為證人身分訊問時，漏未告知被告有關拒絕證言之權利，並非出於惡意，所踐行程序違反規定之情節較小。又佐以本件被告非但自身施用毒品，更進而將毒品無償轉讓他人，使他人亦同陷毒品危害之中，無法自拔，且對於心懷販賣毒品計畫之人而言，先無償轉讓毒品予施用毒品者之作為，更是後續與該施用毒品者進行毒品交易之前奏，故被告所為，對於社會之潛在危害性，亦不容小覷。是依上開最高法院95年台上字第6096號、104 年度台上字第2494號判決，對於刑事訴訟法第158 條之4 權衡法則規範之相關詮釋以觀，因本案檢察官一開始以被告身分訊問時，即有對被告為緘默權之告知，顯然並非刻意違反拒絕證言權之告知義務，其違反程序規定之程度甚為輕微；反觀本案被告行為之惡性非輕，所造成之危害亦不容小覷等情，均已述之如前。故兩相權衡之下，似應認被告於偵訊中之供述，仍有證據能力為當。原審未審酌及此，僅因檢察官將被告轉換為證人身分訊問時，未口頭告知被告得拒絕證言之權利，即逕認本案被告於偵查中之自白不得作為證據，亦容有適用經驗法則及論理法則不當之違誤。㈡就證人曾素娥之供述部分：⑴原審判決雖以曾素娥於偵審中前後所述不一，而認不得僅證人曾素娥在106 年3 月30日於偵查中所稱：被告是有跟伊講放置毒品的位置，伊再自己拿一包海洛因、一包安非他命來施用等語。據為不利於被告之認定。惟觀諸證人曾素娥於審判中雖表示：與被告交情一般，只是進去被告住處打掃；伊會發現被告的毒品，是在打掃時，擦桌子不小心翻到的，被告有用一個東西蓋著，至於是什麼東西伊忘記了，就自己拿起來用；後來被告有問毒品怎麼不見了，伊回答用掉了，但被告聽到後沒說什麼，也沒有跟伊拿錢等情( 見10
7 年6 月11日審判程序筆錄，頁4 至7)。然衡情，被告知悉交情普通之證人曾素娥，將進入其住處打掃，本應將毒品藏放在隱密處所，避免曾素娥無意間發現其持有毒品之事實，而引發不必要之困擾。惟被告竟僅將其毒品放置於桌面，且僅隨意遮掩，令證人曾素娥於打掃過程中，有隨時發現毒品之可能，此一舉措是否符合常理，堪值存疑。又本案被告獲悉與其並非熟識之證人曾素娥，未經其同意，即擅自拿取毒品施用之行為後，竟未發怒，或要求證人曾素娥支付價款作為賠償，亦與一般人獲悉自身具有財產價值之物品，遭他人擅自竊取時，所應有之反應大相逕庭。復加以證人曾素娥於偵查中，係獨自接受訊問，然於審判中，則需直接面對被告，並接受被告之詰問( 見曾素娥106 年3 月30日偵訊筆錄、
107 年6 月11日審判筆錄) ，而證人曾素娥面對無償提供毒品予自身施用( 或所謂毒品被偷，亦感覺無關緊要) 之被告，將感受到若不為有利於被告之證述，將來可能無法再繼續擁有免費毒品來源之壓力，則證人曾素娥能否抵抗免費毒品斷貨之壓力，而據實陳述，亦堪值存疑。綜上，證人曾素娥於審判中之證述，是否可信，尚有可議。⑵原審判決又認證人曾素娥經警方對其採尿送驗結果，雖呈啡、甲基安非他命陽性反應，惟此僅能證明證人曾素娥為警查獲前，確有施用海洛因、甲基安非他命；至被告為警方、法警先後扣得海洛因、甲基安非他命，亦僅能證明被告持有毒品，尚不得依此而證明證人曾素娥所施用毒品之來源為何。然觀諸證人曾素娥於警詢、偵訊、審判程序中之筆錄，雖堪認證人曾素娥雖前後所述，有諸多不一致之處，然就其於警詢、偵訊、審判中均曾證述「確有於被告處所取得毒品海洛因及甲基安非他命」乙節，則無二致( 見曾素娥106 年3 月29日調查筆錄，頁2 ；106 年3 月30日偵訊筆錄，頁2 ；107 年6 月11日審判程序筆錄，頁4 、5)。再佐以卷附證人曾素娥之尿液採證代碼對照表、濫用藥物尿液檢驗報告( 見106 偵6273號卷，頁21、22) ，堪認證人曾素娥係於106 年3 月27日自被告處所取得海洛因及甲基安非他命後，事隔2 日( 即106 年3 月29日) ，即經警方採尿送驗，且驗尿結果，亦確實呈現嗎啡、甲基安非他命陽性反應，更足徵證人曾素娥此部分所述，確實可採。且本案證人曾素娥於審判中所述，尚與常理有未合之處等情，亦已述之如前。故綜上所述，本案證人曾素娥於偵查中之證言，應較具有可信度，復有相關驗尿報告可為補強，而應堪為認定被告有罪之基礎。是依上開最高法院99年度台上字第993 號判決意旨以觀，原審判決未詳酌及此，僅因證人所述前後不一，即未細究其所言尚有某部分具一致性，亦未就證人曾素娥前後證述之客觀環境、證詞內容與常理是否相符等情狀加以比較，並綜合評價，即遽為有利於被告之認定，亦容有悖於論理法則之違誤。綜上，原審認事用法，恐不乏上開因素可資審究，請撤銷判決，另為適當之判決。爰依法提起上訴等語。
六、查被告張國江前揭於106 年3 月30日偵訊時就「其無償轉讓海洛因、甲基安非他命予曾素娥」之供（證）述，經本院於兼顧程序正義及發現實體真實，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀判斷結果，認無證據能力而應予以排除，均已具論如前，檢察官執此上訴，難認為有理由。再按證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法（最高法院105 年台上字第1872號判決意旨參照）。本案依卷內之證據資料，尚無從認定被告有公訴意旨指訴之前揭犯行等情，已如上述。檢察官上訴意旨，係就原審調查、取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍憑己見，為不同之評價，及就判決內已明白論斷或對判決結果不生影響之事項，執以指摘原判決違誤，核無足採。本案既無積極證據足以證明被告有公訴意旨所指訴之犯罪事實，仍不能以推測或擬制之方法，遽為被告有罪之認定。
七、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊景婷提起公訴，檢察官張媛舒提起上訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 23 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 施柏宏法 官 翁慶珍以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，如認有刑事妥適審判法第9 條之理由，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 107 年 10 月 23 日
書記官 高于晴附錄刑事妥速審判法第9 條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。