臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第912號上 訴 人即 被 告 洪榮華選任辯護人 藍庭光律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣屏東地方法院106年度訴字第104 號，中華民國107 年5 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106 年度偵字第290 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於洪榮華部分撤銷。
洪榮華犯如附表四編號1至6所示公務員利用職務機會詐取財物罪，共陸罪，各處有期徒刑壹年貳月，褫奪公權參年。應執行有期徒刑貳年。
事 實
一、洪榮華自民國99年6 月1 日起擔任屏東縣崁頂鄉公所民政課村幹事，為依法令服務於地方自治團體所屬機關，具有法定職務權限之公務員，明知在國內因公奉派出差報支出差旅費，應依「國內出差旅費報支要點」，據實申報請領出差旅費，且依「屏東縣政府員工國內出差旅費支給標準」規定，機關專備交通工具及使用公有車輛，不得報支交通費，竟於99年9 月24日支援兵役業務期間，及於100 年6 月15日至101年5 月29日負責辦理兵役業務期間，基於利用職務上機會詐取財物及使公務員登載不實文書之犯意，明知其僅有自屏東縣崁頂鄉火車站搭乘火車至屏東市火車站後，即轉搭屏東縣政府提供專備之役男專車，護送役男前往臺中市烏日區成功嶺營區、嘉義縣大林鎮中坑營區、臺南市官田區官田營區、高雄市左營區左營營區及屏東縣內埔鄉龍泉營區等5 處新兵訓練中心，並未自屏東市搭乘火車或汽車往返各該新兵訓練中心，卻利用於附表三編號1 至25所示之出差後得以申請出差旅費之機會，於附表四編號1 至6 所載各次主計室開立傳票日期前某日，先後計6 次，利用不知情之成年助理林宜芳，在屏東縣崁頂鄉公所辦公室內，分次填寫「屏東縣崁頂鄉公所員工國內出差旅費表及收據」、蓋用「村幹事洪榮華」章，逐層報由單位主管（民政課長）、人事室（人事管理員）、主計室（課長）、秘書及鄉長形式審核後核章，各相關單位未查，陷於錯誤而核准撥款，因此分6 次各詐得新臺幣（下同）130 元、679 元、3,007 元、1,696 元、1,831 元、1,889 元，合計9,232 元，足生損害於屏東縣崁頂鄉公所對出差旅費核發之正確性（各次出差日期、出差地點、去返程可申報金額及實際申報金額、溢領金額，均詳如附表三編號1 至25所示）。嗣經洪榮華於105 年8 月11日向法務部廉政署自首，並於105 年10月18日自動向屏東縣崁頂鄉公所全數繳回上開詐領款項。
二、案經法務部廉政署移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且上訴人即被告洪榮華（下稱被告）及檢察官於本院言詞辯論終結前，均明示同意有證據能力，並捨棄傳訊相關證人（見本院卷第43-45 頁）；基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、實體部分㈠上開事實：
⒈業據被告於調詢、偵訊、原審、本院均坦承不諱（見移送卷
第17-18 頁，偵卷第38-40 頁，原審卷第40、78、81頁，本院卷第42、137-140 、204 頁），並有屏東縣崁頂鄉公所10
5 年10月25日屏崁鄉民字第10531089600 號函暨附件被告人事資料、職務執掌表、繳回證明、105 年11月15日屏崁鄉民字第10531208400 號函暨附件被告溢領交通費清冊、被告之屏東縣崁頂鄉公所員工出差請示單、屏東縣崁頂鄉公所員工國內出差旅費表及收據、屏東縣崁頂鄉公所108 年1 月18日屏崁鄉廉字第10830065000 號函暨附件屏東縣崁頂鄉公所員工國內出差旅費表及收據影本等在卷可稽（見移送卷第30、
33、36、172-196 、199 、206 、211 頁，本院卷第161-18
7 頁）。⒉又本件如附表三編號①至㉕所示「屏東縣崁頂鄉公所員工國
內出差旅費表及收據」，其上並未填載日期，僅有如附表四編號1 至6 所載主計室開立傳票日期（附表三編號①為99年12月31日，編號②至③為100 年7 月18日，編號④至⑪為10
0 年10月4 日，編號⑫至⑮為100 年12月30日，編號⑯至⑳為101 年4 月5 日，編號㉑至㉕為101 年7 月6 日），可證明准予核撥款項之日期，故以最有利於被告之認定，認被告本件申領差旅費之次數計6 次，時間為各該主計室開立傳票日期前某日。
⒊綜上，足認被告之任意性自白與事實相符，是本件事證明確，被告如事實欄所載犯行洵堪認定，應依法論科。
㈡論罪、罪數、刑之減輕⒈論罪⑴按貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務機會詐取財
物罪，以依據法令從事公務之人員利用職務上之機會，詐取財物，為其構成要件。所謂利用職務上之機會，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言。而所利用之機會，並不限於職務本身固有之機會，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，且此機會，不以職務上有決定權者為限，因職務上衍生之申領財物者，亦包括在內（最高法院99年度臺上字第1062號判決參照）。再按刑法第214 條使公務員登載不實事項於公文書罪，係指一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實事項者，即為該當。
⑵是核被告於如附表四編號1 至6 所載各次主計室開立傳票日
期前某日，先後計6 次領出差旅費所為，均係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上之機會詐取財物罪、刑法第214 條之使公務員登載不實罪，被告於附表四編號2 至
6 所載各次傳票日期前，出具之「屏東縣崁頂鄉公所員工國內出差旅費表及收據」雖不止1 張，然既係各次同時填報申領，所施用之詐術即僅單一。被告各次均係以一個詐領行為同時觸犯上開2 罪名，均為想像競合犯，均依刑法第55條規定從較重之利用職務上機會詐取財物罪處斷。被告各次利用不知情之成年助理林宜芳請領出差旅費，均為間接正犯。至於被告行為後（指附表四編號1 部分），貪污治罪條例於10
0 年6 月29日修正公布第5 條條文，有關第5 條第1 項第2款公務員利用職務上之機會詐取財物罪之條文修正僅係文字之修正而已，構成要件範圍並無不同，又同條例再於105 年
4 月13日、6 月25日二度修正，惟第5 條並未再修正，自無新舊法比較適用之必要，併此說明。
⑶至於被告認為屏東縣崁頂鄉公所相關承辦人員，對其申領出
差旅費有審核義務，其不構成刑法第214 條之使公務員登載不實罪嫌等語。惟依屏東縣崁頂鄉公所108 年1 月18日屏崁鄉廉字第10830065000 號函所載：「員工出差事畢，就其出差事實申請出差旅費，應本誠信原則並依國內出差旅費報支相關規定按實報支；另關於交通費未明列需檢附票根或購票證明文件者，由出差人員本誠信原則就其支付事實真實性覈實報支」等語（見本院卷第161-162 頁），足認被告本件申領出差旅費，雖逐層報由單位主管（民政課長）、人事室（人事管理員）、主計室（課長）、秘書及鄉長核章，實仍係依憑被告之誠實申報，相關單位僅為形式審核後核章撥款，則被告本件所為，自該當刑法第214 條之使公務員登載不實罪。
⒉罪數⑴刑事法上所稱「接續犯」，係指數個在同時同地或密切接近
之時、地，侵害同一法益之行為，因其各個舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會通念，認為無法強行分割，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪評價之謂。惟並非漫無限制，如客觀上先後有數行為，逐次實行，侵害數個相同或不同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會觀念，時間差距上可以分開，刑法評價上，各具獨立性皆可獨立成罪，所犯又非屬預設其係持續實行之複次行為，具備反覆、延續實行複次作為之特徵，即應就每一行為分別論罪，而併合處罰。
⑵經查，被告本件出差之日期自99年9 月24日至101 年5 月28
日，時間長達1 年多，次數共25次，其中99年有1 次，自10
0 年1 月起至101 年5 月止則每月至少1 次，惟並非各次接續，亦非於每月固定日期，而依上開㈠⒉所述，雖無從認定被告各次出差後是否即依次申領出差旅費，惟以最有利於被告之認定，認被告本件申領出差旅費之時間為各該主計室開立傳票日期前某日，次數計6 次，在時間、空間差距上顯有相當間隔，具有可資個別獨立評價之情形，並不具備時間、空間之密接性，自應予分論併罰。
⒊刑之減輕
被告自首犯罪，並已自動繳交全部犯罪所得財物，且各次所得財物均在5 萬元以下等情，業如前述，並有屏東縣崁頂鄉公所105 年10月25日屏崁鄉民字第10531089600 號函、崁頂鄉農會代理崁頂鄉公所送款憑單回單在卷可憑（見警卷第30、199 頁），被告本件所為雖不可取，然與其他貪污犯罪類型及行為情狀相較，情節尚屬輕微，爰依貪污治罪條例第12條第1 項規定減輕其刑，再依同條例第8 條第1 項規定遞減其刑。
㈢原判決關於被告部分本院撤銷之理由
被告以「於離職後即自首犯罪，未有規避，僅屬小利小貪之徒，非重大貪官，累計未達萬元，並已繳回犯罪所得，完全回復財產上之損害，依犯罪侵害性、單一性、可責性等，情節甚為輕微，以及犯罪各種情節輕微而論，實應予以免刑，始能符合刑罰裁量比例平等原則及鼓勵自首」為由，提起上訴。經查：
⒈原審認被告罪證明確，據以論處罪刑，固非無見。惟被告本
件係犯利用職務上之機會詐取財物罪共6 罪，業經本院認定、論述如上，原審認係犯利用職務上之機會詐取財物罪1 罪，尚有未恰。
⒉按「公務員應誠實清廉，謹慎勤勉. . . 。」公務員服務法
第5 條定有明文。被告擔任辦理兵役業務，竟未能廉潔自持，利用機會溢報出差旅費，有悖官箴，玷污公務員應廉潔執行職務之形象，且次數非僅一次，各次金額雖不多，然時間長達1 年多，為正官箴，自不宜免除其刑。
⒊綜上所述，被告本件上訴為無理由，惟原判決關於被告部分
既另有上開違誤之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。
㈣量刑⒈爰審酌被告身為公務員，應誠實清廉、謹慎勤勉，並應遵守
國家法令，明知出差旅費請領應按實報支，卻為圖一己私利，利用機會溢報出差旅費，時間長達1 年多，玷污公務員應廉潔執行職務之形象，行為實有可議；惟念被告自首犯罪，犯罪後態度良好，且各次詐取之款項非多，並已將詐領所得全數繳回屏東縣崁頂鄉公所，復酌以被告具高職畢業學歷、目前幫忙朋友做鐵工、家中有太太、兒子、女兒，及被告提出長女患有皮肌炎之診斷證明書、核定功獎紀錄、97年至10
4 年度考績及獎懲資料、捐贈台灣世界展望會及家扶中心收據（見原審卷第59、99-103頁，本院卷第47-108、126-128、145 頁）等一切情狀，就其所犯各罪，分別量處如附表四編號1 至6 所示之刑，並均依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2 項規定，均宣告褫奪公權3 年，復依多數犯罪責任遞減原則，定應執行有期徒刑2 年。
⒉被告業已繳回全部犯罪所得，已無保有任何不法犯罪所得，自毋庸再宣告沒收或追徵，併此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 第1 項前段，貪污治罪條例第2 條、第5 條第1 項第2 款、第8 條第1 項前段、第12條第1 項、第17條，刑法第11條、第21
4 條、第55條、第37條第2 項、第51條第5 款、第8 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳妍萩提起公訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 2 月 26 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 周賢銳法 官 曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 2 月 26 日
書記官 高于晴附錄本判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款及第2款之未遂犯罰之。
刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
附表三：
被告洪榮華辦理護送役男入營輸送業務請領交通費紀錄清冊┌──────┬────┬─────┬─────┬─────┬─────┬───────┬────────┬──────┬──────┐│出差日期 │出差人員│出差地點 │交通費(元)│溢領去程G │返程浮報H │可報支區間車I │可報支返程專車J │實際溢領金額│⑴主計室開立││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 傳票日期 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │⑵溢領金額 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │⑶本院判處之││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 罪刑 │├──────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────┼────────┼──────┼──────┤│①99/9/24 │ 洪榮華 │ 左營 │ 188 │ 94 │ 94 │ 58 │ 0 │ 130 │⑴99年12月31││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 日 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │⑵合計130元 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │⑶附表四編號││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 1 │├──────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────┼────────┼──────┼──────┤│②100/6/27 │ 洪榮華 │ 左營 │ 188 │ 94 │ 94 │ 58 │ 0 │ 130 │⑴100年7月18│├──────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────┼────────┼──────┤ 日 ││③100/7/4-5 │ 洪榮華 │ 台中 │ 1156 │ 578 │ 0 │ 29 │ 0 │ 549 │⑵合計679元 ││（出差2日） │ │ │ │ │ │ │ │ │⑶附表四編號││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 2 │├──────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────┼────────┼──────┼──────┤│④100/7/7 │ 洪榮華 │ 官田 │ 592 │ 296 │ 296 │ 58 │ 100 │ 434 │⑴100年10月4│├──────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────┼────────┼──────┤ 日 ││⑤100/7/14 │ 洪榮華 │台南大內 │ 592 │ 296 │ 296 │ 58 │ 100 │ 434 │⑵合計3,007 │├──────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────┼────────┼──────┤ 元 ││⑥100/8/1-2 │ 洪榮華 │ 台中 │ 1156 │ 578 │ 0 │ 29 │ 0 │ 549 │⑶附表四編號││（出差2日） │ │ │ │ │ │ │ │ │ 3 │├──────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────┼────────┼──────┤ ││⑦100/8/10 │ 洪榮華 │ 龍泉 │ 222 │ 111 │ 111 │ 58 │ 0 │ 164 │ │├──────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────┼────────┼──────┤ ││⑧100/8/24 │ 洪榮華 │ 龍泉 │ 222 │ 111 │ 111 │ 58 │ 0 │ 164 │ │├──────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────┼────────┼──────┤ ││⑨100/9/1-2 │ 洪榮華 │ 台中 │ 1156 │ 578 │ 0 │ 29 │ 0 │ 549 │ ││（出差2日） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────┼────────┼──────┤ ││⑩100/9/20 │ 洪榮華 │ 龍泉 │ 222 │ 111 │ 111 │ 58 │ 0 │ 164 │ │├──────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────┼────────┼──────┤ ││⑪100/9/26- │ 洪榮華 │ 台中 │ 1156 │ 578 │ 0 │ 29 │ 0 │ 549 │ ││ 9/27 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││（出差2日） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────┼────────┼──────┼──────┤│⑫100/10/24 │ 洪榮華 │ 台中 │ 1156 │ 578 │ 0 │ 29 │ 0 │ 549 │⑴100年12月 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 30日 │├──────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────┼────────┼──────┤⑵合計1,696 ││⑬100/11/2 │ 洪榮華 │ 龍田 │ 222 │ 111 │ 111 │ 58 │ 0 │ 164 │ 元 │├──────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────┼────────┼──────┤⑶附表四編號││⑭100/11/11 │ 洪榮華 │ 官田 │ 592 │ 296 │ 296 │ 58 │ 100 │ 434 │ 4 │├──────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────┼────────┼──────┤ ││⑮100/12/19-│ 洪榮華 │ 台中 │ 1156 │ 578 │ 0 │ 29 │ 0 │ 549 │ ││ 12/20 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││（出差2日） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────┼────────┼──────┼──────┤│⑯101/1/31- │ 洪榮華 │ 台中 │ 1212 │ 606 │ 0 │ 29 │ 0 │ 577 │⑴101年4月5 ││ 2/1 │ │ │ │ │ │ │ │ │ 日 ││（出差2日） │ │ │ │ │ │ │ │ │⑵合計1,8314│├──────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────┼────────┼──────┤ 元 ││⑰101/2/15 │ 洪榮華 │ 龍泉 │ 222 │ 111 │ 111 │ 58 │ 0 │ 164 │⑶附表四編號││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 5 │├──────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────┼────────┼──────┤ ││⑱101/3/6 │ 洪榮華 │ 左營 │ 210 │ 105 │ 105 │ 58 │ 0 │ 152 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────┼────────┼──────┤ ││⑲101/3/7 │ 洪榮華 │ 中坑 │ 712 │ 356 │ 356 │ 58 │ 150 │ 504 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────┼────────┼──────┤ ││⑳101/3/21 │ 洪榮華 │ 官田 │ 592 │ 296 │ 296 │ 58 │ 100 │ 434 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────┼────────┼──────┼──────┤│㉑101/4/11 │ 洪榮華 │ 台南新中 │ 592 │ 296 │ 296 │ 58 │ 100 │ 434 │⑴101年7月6 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 日 │├──────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────┼────────┼──────┤⑵合計1,889 ││㉒101/4/17 │ 洪榮華 │ 龍泉 │ 222 │ 111 │ 111 │ 58 │ 0 │ 164 │ 元 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │⑶附表四編號│├──────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────┼────────┼──────┤ 6 ││㉓101/4/18 │ 洪榮華 │ 龍泉 │ 222 │ 111 │ 111 │ 58 │ 0 │ 164 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────┼────────┼──────┤ ││㉔101/5/16 │ 洪榮華 │ 中坑 │ 758 │ 379 │ 379 │ 58 │ 150 │ 550 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────┼────────┼──────┤ ││㉕101/5/28- │ 洪榮華 │ 台中 │ 1212 │ 606 │ 0 │ 29 │ 0 │ 577 │ ││ 5/29 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││（出差2日） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────┼────────┼──────┤ ││ │ │ 總計 │ 15930 │ 7965 │ 3285 │ 1218 │ 800 │ 9232 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │└──────┴────┴─────┴─────┴─────┴─────┴───────┴────────┴──────┴──────┘附表四┌──┬─────────┬──────────────┐│編號│⑴出差日期 │本院主文 ││ │⑵認定犯罪時間（以│ ││ │ 主計室開立傳票日│ ││ │ 期前某日） │ │├──┼─────────┼──────────────┤│1 │⑴附表三編號① │洪榮華犯公務員利用職務機會詐││ │⑵99年12月31日前某│取財物罪，處有期徒刑壹年貳月││ │ 日 │。褫奪公權參年。 │├──┼─────────┼──────────────┤│2 │⑴附表三編號②至③│洪榮華犯公務員利用職務機會詐││ │⑵100年7月18日前某│取財物罪，處有期徒刑壹年貳月││ │ 日 │。褫奪公權參年。 │├──┼─────────┼──────────────┤│3 │⑴附表三編號④至⑪│洪榮華犯公務員利用職務機會詐││ │⑵100年10月4日前某│取財物罪，處有期徒刑壹年貳月││ │ 日 │。褫奪公權參年。 │├──┼─────────┼──────────────┤│4 │⑴附表三編號⑫至⑮│洪榮華犯公務員利用職務機會詐││ │⑵100年12月30日前 │取財物罪，處有期徒刑壹年貳月││ │ 某日 │。褫奪公權參年。 │├──┼─────────┼──────────────┤│5 │⑴附表三編號⑯至⑳│洪榮華犯公務員利用職務機會詐││ │⑵101年4月5日前某 │取財物罪，處有期徒刑壹年貳月││ │ 日 │。褫奪公權參年。 │├──┼─────────┼──────────────┤│6 │⑴附表三編號㉑至㉕│洪榮華犯公務員利用職務機會詐││ │⑵101年7月6日前某 │取財物罪，處有期徒刑壹年貳月││ │ 日 │。褫奪公權參年。 │└──┴─────────┴──────────────┘