臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度原上訴字第12號上 訴 人即 被 告 潘德清選任辯護人 鄭國安律師
郭宗塘律師劉怡孜律師上 訴 人即 被 告 潘崑虎選任辯護人 黃偉倫律師（法扶律師）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院106 年度原訴字第2 號，中華民國106 年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105 年度偵字第7780號、第7948號、第9412號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於潘德清共同犯野生動物保育法第四十一條第一項第一款、第三款之非法獵捕保育類野生動物罪部分暨定應執行刑部分及潘崑虎部分，均撤銷。
潘德清犯野生動物保育法第四十一條第一項第一款、第三款之非法獵捕保育類野生動物罪，處有期徒刑拾月；扣案如附表編號2、6所示之物，沒收。
潘崑虎幫助犯野生動物保育法第四十一條第一項第一款、第三款之非法獵捕保育類野生動物罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號3 所示之物沒收。
其他上訴駁回（即犯非法持有空氣槍罪及民國105 年10月11日犯野生動物保育法第四十一條第一項第一款、第三款之非法獵捕保育類野生動物罪含沒收部分）。
潘德清上開撤銷改判部分，與駁回上訴部分所處之刑。有期徒刑部分應執行有期徒刑貳年玖月。
事 實
一、潘德清明知非經中央主管機關許可，不得持有具殺傷力之空氣槍，竟基於持有具有殺傷力之空氣槍之犯意，自民國104年底某日，在其胞弟潘德順（96年間死亡）地址不詳之住所尋獲具有殺傷力之空氣槍（槍枝管制編號：0000000000號）
1 支進而持有之。
二、潘德清明知灰面鵟鷹（學名：Butastur indicus）係經行政院農業委員會公告列為珍貴稀有保育類野生動物，族群數量並未逾越環境容許量，非經主管機關許可，不得以獵槍以外之槍械獵捕，竟基於獵捕保育類野生動物之犯意，於105 年10月11日晚間，在屏東縣滿州鄉里德村活動中心後方山區，以頭燈照明並持前開具有殺傷力之空氣槍射擊獵得灰面鵟鷹20隻。
三、潘德清基於上開違反野生動物保育法之犯意，潘崑虎亦明知灰面鵟鷹係經行政院農業委員會公告列為珍貴稀有保育類野生動物，族群數量並未逾越環境容許量，非經主管機關許可，不得以獵槍以外之槍械獵捕，竟基於幫助潘德清獵捕保育類野生動物之犯意，2 人於105 年10月14日晚上10時許，共同前往屏東縣滿州鄉里德村活動中心後方山區，由潘崑虎以頭燈先照射在樹上休憩之灰面鵟鷹後，潘德清再持前開具殺傷力之空氣槍射擊獵捕之，潘崑虎以此方式幫助潘德清獵捕灰面鵟鷹。嗣翌（15）日凌晨1 時10分許，潘德清在前址山區（非屬劃定之野生動物保護區內），經現場埋伏之員警當場查獲，潘崑虎則乘夜色昏暗逃離現場，警方當場扣得潘德清之上開空氣槍1 支（內裝鋼珠9 顆及瓦斯鋼瓶1 瓶，即如附表編號1 所示之物）、灰面鵟鷹9 隻（現場查獲死體8 隻、活體1 隻，惟活體雖經救治仍死亡，即如附表編號6 所示之物）及潘德清、潘崑虎所有之頭燈各1 具（即如附表編號
2 、3 所示之物）。警方隨後於105 年10月19日至屏東縣○○鄉里○村里○路○○號執行搜索，又扣得潘德清前於105 年10月11日晚間捕獲並已切割處理完成如附表編號4 、5 灰面鵟鷹屠體1 隻及內臟3 包（內有心臟19顆、胃14顆），潘崑虎嗣亦經警循線查獲情，始查悉上情。
四、案經內政部警政署保安警察第七總隊第八大隊、屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本件以下所引用具傳聞性質之證據，檢察官及被告潘德清、潘崑虎及其2 人辯護人於本院準備程序中均表示同意有證據能力（見本院卷第83-84 頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，且與待證事實均具有相當之關聯性，認均具有證據能力。
貳、實體上認定之理由
一、訊據上訴人即被告潘德清（下稱被告潘德清）固坦承於上開時、地持該空氣槍獵捕灰面鵟鷹等情不諱，惟辯稱: 伊為原住民因此持空氣槍獵捕灰面鵟鷹行為不構成犯罪云云。上訴人即被告潘崑虎（下稱被告潘崑虎）雖坦承有於105 年10月14日晚間配戴頭燈與潘德清前往屏東縣滿州鄉里得村活動中心後方山區，並知悉被告潘德清係欲獵捕灰面鵟鷹等情不諱，惟矢口否認有何共同獵捕灰面鵟鷹犯行，並辯稱：伊沒有用頭燈幫潘德清照樹上的灰面鵟鷹，僅陪潘德清一起上山而已，後來因酒醉就提前下山云云。被告潘德清辯護人則為其辯稱：被告潘德清所持有之空氣槍雖為其胞弟潘德順所遺留物品，但槍枝結構簡單、材質粗糙，為原住民自製獵槍，且被告潘德清持之獵鷹供自己食用，仍屬原住民文化傳統行為，並無為其他犯罪行為，故依槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項之規定、立法理由與實務見解應為不罰，是被告潘德清所獵捕灰面鵟鷹均供自己與親族食用，並無證據證明其有販售行為，依野生動物保育法第21條之1 第1 項、原住民族基本法第19條之規定，其係基於傳統文化所為之獵捕、宰殺野生動物行為，應無適用野生動物保育法第41條第1 項第1、3 款處罰規定之餘地云云。被告潘崑虎辯護人為其辯護稱：被告潘崑虎僅陪同被告潘德清上山，因不勝酒力即獨自返家，並無參與非法獵捕保育類野生動物；又縱認被告潘崑虎有與被告潘德清共同獵捕，亦合於野生動物保育法第21條之
1 第1 項、原住民族基本法第19條非基於營利目的獵捕野生動物，且符合傳統文化之要件，野生動物保育法第21條之1於立法時，立法院曾為附帶決議謂「有關第21條之1 第2 項之許可辦法，應特別尊重原住民族之傳統飲食文化」，被告潘崑虎之部落中確有食用候鳥灰面鵟鷹之習慣，屬於傳統飲食文化之需求，雖被告潘崑虎非職業獵人，但在部落中生活的族人依然有類似之獵捕行為而非為營利，係為自用，故應不罰云云。
二、惟查：
（一）被告潘德清部分:被告潘德清於上開時間、地點，先後2 次持具有殺傷力之空氣槍獵捕保育類野生動物灰面鵟鷹之事實，業據被告潘德清於原審坦承不諱（見本院卷第258-305 頁），並有墾丁國家公園管理處之鑑定報告書1 份、屏東縣政府警察局恆春分局滿州分駐所105 年10月15日扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、查獲照片6 張、原審法院105 年聲搜字第
786 號搜索票影本3 紙、內政部警政署保安警察第七總隊第八大隊屏東分隊105 年10月19日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單各2 份（搜索編號F1、C1、C2）、墾丁國家公園管理處之鑑定報告書2 份、搜索照片4張、被告潘德清指認獵捕灰面鵟鷹地點照片及GPS 定位照片7 張、灰面鵟鷹屠體及內臟照片4 張、行政院農業委員會特有生物研究保育中心105 年11月2 日農特動字第1053605562號函1 紙（警一卷第13頁、14-17 、20-22 、警二卷第21-23 頁、49-59 頁警三卷第17-20 、24、38、144-
145 ，偵一卷第78-79 頁），並有附表所示之扣案物可佐。又被告潘德清持有之空氣槍（槍枝管制編號：0000000000號）1 支經送鑑定後，結果為：送鑑空氣槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3 次，其中彈丸（直徑5.991 mm、質量0.883g）最大發射速度為
194.7 公尺/ 秒，計算其動能為16.7焦耳，換算其單位面積動能為59.2焦耳/ 平方公分等節，此有內政部警政署刑事警察局105 年11月28日刑鑑字第1058001462號鑑定書1份在卷可查（偵二卷第19-20 頁），足見扣案之空氣槍具有殺傷力甚明。故被告潘德清於原審自白之情節，自堪信為真實。
（二）被告潘崑虎部分⒈然被告潘崑虎於上開時、地，係以其頭燈幫潘德清獵捕灰
面鵟鷹之事實，業據同案被告即證人潘德清於偵訊證述在卷（偵一卷第28頁），並證稱: 伊與潘崑虎於105 年10月14日晚間一起上山打獵，之前有跟潘崑虎說是要去獵灰面鵟鷹，叫他幫忙，他就答應，潘崑虎有用頭燈幫忙照射，伊負責用空氣槍打，在潘崑虎的幫忙下有打到灰面鵟鷹，潘崑虎也有幫忙撿幾隻掉落的灰面鵟鷹，被警方查獲時，伊有叫潘崑虎名字，但不知道他跑哪裡去了，現場掉落的頭燈有1 個是伊的，另1 個是潘崑虎的等語（見原審卷第
317 -323頁）。又被告潘崑虎於警方逮捕潘德清之際，已由現場逃離之事實，業據其於警詢供承在卷（見警卷第59頁），並供稱: 當晚與潘德清上山打灰面鵟鷹的時間差不多有2 小時等語（見警卷第58頁），復供稱：伊跟潘德清是親家關係，兩人沒有仇隙，感情也很好等語（見警卷第58頁、原審卷第259 頁），而被告潘德清於原審亦證稱：
當時邀他（潘崑虎）上山時，他不是很醉等語（原審卷第
319 頁），是被告潘德清上開之證述理應無故意虛構事實誣陷被告潘崑虎之理，故潘德清之上開證詞，實屬可信。況被告潘崑虎對潘德清於上開原審中證述之內容亦未予以反駁，僅稱: 伊當時是喝醉了，才會跑掉等語（見原審卷第323-324 頁）。又警方於105 年10月15日凌晨1 時40分，在現場除扣得被告潘德清之頭燈外，亦扣得潘崑虎之頭燈乙節，復有屏東縣政府恆春分局滿州分駐所扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份在卷可稽（見警一卷第14-16 頁），故被告潘崑虎上開幫助之犯行，已甚顯明。被告潘崑虎雖以前情置辯。惟被告潘崑虎於案發當晚果真未曾以頭燈幫助潘德清照射在樹上棲息之灰面鵟鷹，則其案發前自可以酒醉之理由拒絕潘德清之邀約，實無必要於凌晨深夜時分，攜帶頭燈陪同潘德清上山長達2 小時獵鷹之理，故被告潘崑虎上開所辯，顯不可採。
⒉又按刑法上所謂幫助他人犯罪，係指對他人決意實行之犯
罪有認識，而基於幫助之意思，於他人犯罪實行之前或進行中施以助力，給予實行上之便利，使犯罪易於實行，而助成其結果發生者。本件被告潘崑虎於案發之際，係以其頭燈為潘德清照射在樹上棲息之灰面鵟鷹，以利潘德清獵捕灰面鵟鷹，業經認定如前，被告潘德清雖供稱：找潘崑虎幫忙若獵到灰面鵟鷹回來的話，也是要分給他等語（見原審卷第318-319 頁），惟被告潘崑虎否認會分該次所獵得之灰面鵟鷹，且於案發之際已逃離現場，是既無證據足證被告潘崑虎會分得該次所獵得之灰面鵟鷹，自難僅憑被告潘德清上開之供述，即認被告潘崑虎上開所為，對被告潘德清之獵鷹行為有共同之犯意聯絡。復參以被告潘德清於105 年10月11日晚間獵捕灰面鵟鷹時，以獨自攜帶頭燈及空氣槍即能捕獵得鷹隻多達20隻，亦如前述，故縱令被告潘德清本次之獵鷹過程中未有被告潘崑虎之頭燈照射，被告潘德清亦非無法獨力完成，故被告潘崑虎本次以頭燈幫助潘德清照射在樹上棲息之灰面鵟鷹以利潘德清獵捕之所為，應認屬幫助之犯意及構成要件以外之行為，為幫助犯。公訴意旨認被告潘崑虎為共同正犯，自有誤會。
（三）被告潘德清之辯護人雖主張被告潘德清所持有之空氣槍屬原住民自製獵槍，且供作生活工具之用，而依槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項之規定應為不罰云云。然查：
⒈按槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項固規定「原住民未
經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之漁槍，供作生活工具之用者，處新台幣2 萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之」。而修法理由在於尊重原住民族傳統習俗、文化及價值觀之原則下，逐步將原住民為供作生活工具之用而製造或持有自製獵槍之行為，從刑事罰改為行政罰。然其排除適用刑罰者，應僅以「原住民自製之獵槍」為限（最高法院104 年度台上字第3280號判決意旨參照）。又所謂「自製之獵槍」係指「原住民」為供作生活工具之用，而「自行製造」同條例第4 條具有獵槍性能之可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝而言；「供作生活工具之用」之解釋，雖須因應生活型態之改變而放寬，只要「本於與其傳統習俗文化目的有關」而「自行製造」或「持有」之獵槍，即應認係供作生活工具之用，不以專恃狩獵維生或以狩獵為其生活主要內容者為限（最高法院102 年度台上字第5093號判決意旨參照）。足見原住民關於槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項規定之闡釋，可知該項規定須持有人具「原住民身分」，且持有之客體（獵槍）為「原住民自製」，且持有目的係供作「生活工具之用」，以此三項要件必須同時具備，始有前揭免責規定之適用。
⒉本件被告潘德清為排灣族平地原住民，固有戶役政連結作
業系統查詢結果可憑（見原審卷第47頁），惟本件被告潘德清持用獵鷹之空氣槍（槍枝管制編號：0000000000號），係被告潘德清胞弟潘德順生前所有，而於潘德順過世後，經被告潘德清於104 年底某日無意間發現始留供己用等情，業據被告潘德清於原審及本院審理時，供承在卷（見原審卷102 頁、本院卷第110 頁），故該空氣槍並非被告潘德清所自製之情，應可認定。又該空氣槍為氣體動力式槍枝，係以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，其握把處為木柄並經連接金屬槍管等節，有內政部警政署刑事警察局105 年11月28日刑鑑字第1058001462號鑑定書1 份、照片3 張在卷可按（見偵二卷第19-20 頁）。依該空氣槍之構造、動力來源與製造材料以觀，應屬具製造空氣槍枝技術之業者打模並結合數種材料製造組裝而成，已非屬一般原住民可自行製造之火藥獵槍甚明，故被告潘德清無故持有上開空氣槍，自不符槍砲彈藥刀械管制條例第20條第
1 項之免罰規定甚明。
（四）另被告潘德清之辯護人復辯稱: 被告潘德清獵捕灰面鵟鷹之行為係為供自己與親族食用，並無販售營利行為，而依野生動物保育法第21條之1 第1 項、原住民族基本法第19條之規定，其係基於傳統文化所為之獵捕野生動物行為，應無適用野生動物保育法第41條第1 項第1 、3 款之刑罰等語。然查：
⒈我國憲法增修條文第10條第11項基本國策規定「國家肯定
多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化。」另公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約（以下合稱兩公約）第1 條第1 項均明白揭示「所有民族均享有自決權，根據此種權利，自由決定其政治地位並自由從事其經濟、社會與文化之發展。」公民與政治權利國際公約第27條更規定：「凡有種族、宗教或語言少數團體之國家，屬於此類少數團體之人，與團體中其他分子共同享受其固有文化、信奉躬行其固有宗教或使用其固有語言之權利，不得剝奪之。」，從而「原住民族文化權」業經我國憲法及兩公約明白肯認，自應為我國立法者與法律解釋者所尊重。基此，原住民得在原住民族地區依法從事下列非營利行為：一、獵捕野生動物。二、採集野生植物及菌類。三、採取礦物、土石。四、利用水資源。前項各款，以傳統文化、祭儀或自用為限，原住民族基本法第19條定有明文。又按台灣原住民族基於其傳統文化、祭儀，而有獵捕、宰殺或利用野生動物之『必要者』，不受第17條第1項、第18條第1 項及第19條第1 項各款規定之限制。前項獵捕、宰殺或利用野生動物之行為應經主管機關核准，其申請程序、獵捕方式、獵捕動物之種類、數量、獵捕期間、區域及其他應遵循事項之辦法，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之，野生動物保育法第21條之1 亦定有明文。前揭條文均係為保障原住民傳統文化中之狩獵文化，為我國憲法與兩公約對於原住民族文化權保障之具體落實。惟原住民為履踐其狩獵文化，狩獵過程中之獵捕、宰殺野生動物行為將造成野生動物數量減少（尤以保育類野生動物影響更為重大），此即與保育野生動物、維護生物多樣性與自然生態（亦即野生動物保育法之立法意旨）之法益衝突，因此為了求取尊重原住民文化與保育生態間之利益調和，原住民族基本法第19條與野生動物保育法第21條之1 並非無條件允許原住民族任意獵捕、宰殺野生動物，而係需「以傳統文化、祭儀或自用為限」及有其「必要性」，此要件規範目的即係避免原住民個人超越其文化範圍而過度濫殺、濫捕野生動物，甚至進而牟取利益，而使保護原住民文化權之美意淪為盜獵犯罪者之免責事由。
⒉又野生動物保育法第21條之1 第1 項條文未載明臺灣原住
民族得基於其傳統文化、祭儀，而獵捕、宰殺或利用之野生動物是否限於「一般類野生動物」，或兼及「保育類野生動物」，過去對我國司法實務者適用法律時造成莫大困擾。惟94年2 月5 日公布施行之原住民族基本法，其立法目的為落實保障原住民族基本權，促進原住民族生存發展，建立共存共榮之族群關係，其中第19條第1 項第2 款、第2 項明定原住民基於傳統文化、祭儀得在原住民族地區依法從事獵捕「野生動物」之非營利行為，並未將保育類野生動物排除在外。又野生動物保育法第21條之1 第1 項於93年2 月4 日自第21條第5 款移列而單獨立法，亦明定臺灣原住民族基於其傳統文化、祭儀，而有獵捕「野生動物」之「必要者」，不受同法第17條第1 項、第18條第1項及第19條第1 項各款規定之限制，用以特別保護原住民族之傳統獵捕文化。是原住民族於其傳統文化、祭儀期間，若供各該傳統文化、祭儀之用，且符合依野生動物保育法第21條之1 第2 項授權規定而訂頒之「原住民族基於傳統文化及祭儀需要獵捕宰殺利用野生動物管理辦法」第6條及其附表之各項規定，僅事先未經向主管機關申請核准，持自製獵槍獵捕屬上開辦法第6 條第2 項附表所列准許獵捕之保育類野生動物，不能因野生動物保育法第51條之
1 僅規定對於未經許可獵捕、宰殺或利用「一般類野生動物」科以行政罰，即認同法第21條之1 第1 項所謂野生動物僅指一般類野生動物而不包括保育類野生動物（最高法院106 年度第2 次刑事庭會議決議參照）。換言之，原住民依上開野生動物保育法第21條之1 規定，若原住民所獵捕「野生動物」已合於上開免責之要件，則不論所獵捕「野生動物」為一般類野生動物或保育類野生動物，均不受刑罰所處罰。
⒊又所謂「原住民族地區」，係指原住民傳統居住，具有原
住民族歷史淵源及文化特色，經中央原住民族主管機關報請行政院核定之地區，原住民族基本法第2 條第3 款定有明文。其立法理由謂：「『原住民地區』之定義依據原住民族工作權保障法第5 條第4 項規定，係指『原住民族傳統居住，具有原住民族歷史淵源及文化特色，經中央原住民族主管機關報請本院核定之地區。』本法從之，另本院（註：係指行政院）已核定上開地區包括30個山地鄉及25個平地原住民鄉（鎮、市），共55個鄉（鎮、市）。」而行政院前於91年4 月16日以院臺疆字第0910017300號函核准屏東縣滿州鄉為「原住民地區」，則滿州鄉自屬原住民族基本法所稱之「原住民族地區」。而本件被告潘德清、潘崑虎均為排灣族平地原住民，有2 人全戶戶籍資料查詢結果2 紙在卷可稽（見原審卷47-49 頁），渠等居住之地理區域、警方搜索查獲保育類野生動物處所、被告潘德清所稱獵捕位置亦均位在屏東縣滿州鄉境內之原住民族地區，自無疑問。
⒋惟本件被告潘德清於105 年10月11日晚間在原住民族地區
以空氣槍獵捕灰面鵟鷹，及被告潘德清、潘崑虎於105 年10月14日晚間在同區獵捕灰面鵟鷹之行為，是否符合基於原住民傳統文化、祭儀或自用，而有其必要性之行為？⑴被告潘德清於警詢、偵訊中供述：伊和潘崑虎於105 年10
月14日獵殺灰面鵟鷹是要自己食用，沒有要販賣，105 年10月11日獵捕的灰面鵟鷹也是自己食用及和朋友分食，伊知道灰面鵟鷹是保育類野生動物等語（見警一卷第4 頁、警三卷第22頁、偵一卷第27頁），於原審復供稱：伊打到的灰面鵟鷹是要自己吃的，105 年10月19日警察扣到的灰面鵟鷹心臟與胃就是前次獵到吃剩下來的內臟，伊會獵那麼多隻是因為伊看到就獵殺，打多一點回去才夠吃，可以吃兩、三天，而先前105 年10月11日打的20隻灰面鵟鷹除了自己吃，還分享給族人，已不記得分享給哪些人，他們都是滿州鄉的朋友，他們聽到伊打了灰面鵟鷹就來要，伊有很多喝酒的朋友，當時酒醉了已忘記他們是哪些人，一個叫「小黑」，一個叫「阿宗」，我不清楚他們的本名，他們是住隔壁村的，大概來了4 、5 個人，伊都不熟，也不清楚他們是怎麼知道伊有抓到灰面鵟鷹，有些有拿回去給太太、兒子、媳婦吃，把20隻灰面鵟鷹在2 天內都吃掉了，以前灰面鵟鷹來的時候，伊都沒有去打，平常也沒有打獵的習慣，平常是做雜工沒有固定工作，…，是抱著好奇心去打的等語（見原審卷第258-259 頁）。另於本院審理時，亦供稱: 「問: （105 年10月11日當日你獵捕20隻灰面鵟鷹，用途為何？一部分自己吃，部分供家人食用」。「問: （你家人如何食用？何人食用？）我兒子、媳婦、兩個孫子、丈母娘、我太太等6 人分3 天食用，我還有邀請朋友到我工寮一起喝酒、食用」等語（見本院卷第11
1 頁），足見被告潘德清先後2 次獵捕灰面鵟鷹之行為，其並非基於「傳統文化、祭儀」之行為，又其已將部分灰面鵟鷹分供不相熟之人食用，亦不符合「自用」之要件。況被告於105 年10月14日獵捕9 隻灰面鵟鷹後，警方又在其處所，扣有前3 日獵得而已切割處理完成之灰面鵟鷹屠體1 隻及內臟3 包（內有心臟19顆、胃14顆），業如前述，足見其於105 年10月14日本次獵捕灰面鵟鷹之行為，已不符上開規定之必要性甚明。
⑵又按法官依據法律獨立審判，為憲法第80條所明定，且依
司法院大法官會議釋字第137 號、216 號解釋意旨，各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束。原住民委員會於106 年6 月8 日固以原民經字第106002235541號函釋「野生動物保育法第21條之1 有關『台灣原住民族基於其傳統文化、祭儀，而有獵捕、宰殺或利用野生動物之必要者』，包括原住民在原住民地區基於自身之非營利而獵捕、宰殺或利用野生動物等行為，所謂自用係指非藉此獲取利益，供供本人、親或依其傳統文化供分享之用云云」。惟依被告潘德清供述，其過去未曾狩獵野生動物，更遑論有狩獵之習慣，然以被告潘德清於行為時年逾50歲觀之，若長年生活於排灣族部落並遵循部落內傳統禮俗、狩獵文化，理當會有單獨或與族人共同為舉行慶典或生命禮俗之需要而獵捕野生動物之經驗，然被告潘德清於105 年10月11日1 次獵捕灰面鵟鷹多達20隻，數量甚為龐大，其間隔3 日後（105 年10月14日），竟又於上山獵捕灰面鵟鷹，至被查獲時已獵得9 隻灰面鵟鷹，業如前述，故縱令被告潘德清使欲邀請族人分享獵物，亦應係與自己關係緊密之親人或族人分享之，然其竟非隨意提供不熟識之人食用，亦如前述，此已與原住民之傳統文化顯不相符，故上開原住民委員會之函釋內容，雖放寬野生動物保育法第21條之1 「自用」之免責規定，然未將獵捕之必要性予以考量，故為本院所不採。況本件被告潘德清上開2 次獵鷹所為已未符合「自用」及「必要性」之免責要件，故被告潘德清之辯護人上開所辯，自難作為有利被告潘德清之認定。
⑶另被告潘德清、潘崑虎獵捕灰面鵟鷹為105 年10月間，然
依原住民族基於傳統文化及祭儀需要獵捕宰殺利用野生動物管理辦法第6 條及其附表規定，屏東縣滿州鄉排灣族原住民10月間固定舉辦之祭儀為「五年祭」、「五年後季送善靈」，獵捕動物之種類為熊鷹（頭飾使用之羽毛）、山豬、山羌、臺灣野山羊、飛鼠；不定期舉辦之傳統禮俗包含「生命禮俗（嬰兒出生、滿月、房屋落成）」、「感恩祭」、「播種祭」、「生命禮俗（結婚、慰喪、除喪、成年禮、尋根、傳統身分象徵飾物）」，獵捕動物之種類包含山羌、山豬、臺灣野山羊、飛鼠、野兔、雉雞、臺灣彌猴、臺灣水鹿、松鼠、山老鼠、溪魚、溪蝦、鼬獾、大冠鷲、鵪鶉、蛇類、熊鷹（頭飾使用之羽毛），上開傳統文化祭儀所需獵物已不含括灰面鵟鷹，足見被告潘德清、潘崑虎獵捕之目的與部落祭儀並無關連。本件被告潘德清、潘崑虎雖有原住民身分，然在灰面鵟鷹過境滿州鄉時密集、大量獵捕，且僅獵捕單一種類之獵物，又於狩獵前、後無任何與傳統狩獵行為有關之表現，被告潘崑虎甚至於酒後之情況下協助被告潘德清狩獵，實與排灣族獵人捕獵之文化已有差異，故其2 人自難依原住民基本法第19條、野生動物保育法第21條第1 項規定免除刑事責任。
（五）綜上所述，被告潘德清、潘崑虎上開所辯，均無可採，本件事證明確，2 人犯行洵堪認定。
三、論罪
（一）按野生動物保育法第41條第1 項第1 、3 款，均係就不同情形下，對於保育類野生動物為獵捕、宰殺之處罰規定，如僅有其中一款情形之獵捕或宰殺保育類野生動物，固祗成立其中一款之獵捕或宰殺保育類野生動物罪，如兼具其中多款之情形，因獵捕、宰殺之行為只有一個，仍只成立一罪。被告潘德清、潘崑虎均明知灰面鵟鷹族群量未逾越環境容許量者，亦未經主管機關許可獵捕灰面鵟鷹，渠等行為同時違反野生動物保育法第18條第1 項第1 款、第19條第1 項第5 款，故核被告潘德清所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有空氣槍罪（1 罪）、野生動物保育法第41條第1 項第1 款、第3 款之非法獵捕保育類野生動物罪（2 罪）。被告潘崑虎協助潘德清獵捕所為，係犯野生動物保育法第41條第1 項第1 款、第3 款之非法獵捕保育類野生動物罪，且為幫助犯，應依刑法第30條等2 項之規定，減輕其刑。
（二）被告潘德清於104 年底某日開始持有其胞弟潘德順遺留之具殺傷力空氣槍，至105 年10月15日為警查獲而終止，應成立繼續犯而論以一罪。其非法持有空氣槍、犯野生動物保育法第41條第1 項第1 款、第3 款之非法獵捕保育類野生動物罪之3 罪間，應屬犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（三）又按「犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第6 項定有明文。查被告潘德清於偵、審即坦承其持有上開獵鷹之空氣槍（槍枝管制編號：0000000000號），而該空氣槍雖具殺傷力，惟考量其持有之空氣槍係作為獵捕灰面鵟鷹所用，其獵捕行為已另成立他罪加以評價，此外並無事證足認其持以危害他人生命財產安全或社會秩序，故被告潘德清持有空氣槍對社會治安之危險性顯與一般擁槍自重者之可責程度，尚屬有別。又本件被告潘德清持有該空氣槍期間僅1 年餘且僅於本次灰面鵟鷹過境期間獵捕，犯罪情節相對輕微，如科以本罪最輕本刑3 年以上有期徒刑，尚嫌過重，亦與槍砲彈藥刀械管制條例之立法本旨原在以重刑防制暴力犯罪、避免槍枝氾濫之意旨有違，爰就被告潘德清所犯非法持有空氣槍之罪，依槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第6 項之規定，減輕其刑。
（四）被告潘崑虎前於104 年間因傷害案件，經原審法院以104年度原簡字第116 號判處有期徒刑3 月確定，甫於105 年
1 月22日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告潘崑虎於受有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。惟其有上開幫助犯之減輕事由，應先加後減。
參、上訴論斷之理由
一、上訴駁回部分原審就被告潘德清犯非法持有空氣槍罪及於105 年10月11日犯野生動物保育法第41條第1 項第1 款、第3 款之非法獵捕保育類野生動物罪部分，認罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第6 項，刑法第11條、第42條第3 項前段、第38條第1 項、第2 項、第38條之1第1 項之規定，並審酌被告被告潘德清有違反槍砲彈藥刀械管制條例前科（不構成累犯），本次又持有具殺傷力之空氣槍，已對社會治安造成潛在性之威脅，雖具原住民身分，然明知灰面鵟鷹為保育類野生動物，不思予以保育，竟於短時間內大量獵捕，實有不該；另衡酌其犯後態度尚可，自述學歷為國中肄業、職業為臨時工，家庭經濟狀況勉持等一切情狀，分別就所犯上開2 罪分別量處有期徒刑
1 年6 月、1 年2 月，另就違反槍砲彈藥刀械管制條例罪部分，併科罰金新台幣5 萬元，並就罰金刑部分，諭知如易服勞役，以新台幣1000元為折算1 日之標準。復敘明被告潘德清持有附表編號1 所示具殺傷力該把空氣槍（內含瓦斯鋼瓶1 罐、鋼珠9 顆，槍枝管制編號：0000000000號），為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之違禁物，應依刑法第38條第1 項規定，分別在被告潘德清所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例罪及105 年10月11日非法獵捕保育類野生動物罪之主文項下各予以宣告沒收。另扣案之附表編號2 所示之頭燈1 具為被告潘德清所有，且係供犯非法獵捕灰面鵟鷹所用之物，應依刑法第38條第2 項之規定沒收。又警方扣得附表編號4 、5 所示之灰面鵟鷹屠體1 隻、內臟3包（含心臟19顆、胃14顆），為被告潘德清於105 年10月11日非法獵捕之保育類野生動物產製品，為其犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項之規定沒收。又敘明警方在屏東縣○○鄉里○村里○路○○號扣得被告潘德清所有之瓦斯空氣長槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）為氣體動力式槍枝，單位面積動能為19.0焦耳/ 平方公分，非屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍砲；喜得釘長槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）係土造長槍，經操作檢視，欠缺槍管，無法供發射彈丸使用，依現狀認不具殺傷力；瓦斯鋼瓶2 罐、槍管1 支、握柄1 支、槍枝零件4 支，均非屬公告之槍砲主要組成零件等節，均非屬違禁物，且無證據證明與本件犯行有關連性，不予宣告沒收。經核原審就被告潘德清此部分，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適。
被告潘德清上訴意旨認此部分行為應免責而指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。
二、撤銷改判部分原判決關於被告潘德清於105 年10月14日共同犯野生動物保育法第41條第1 項第1 款、第3 款之非法獵捕保育類野生動物罪及被告潘崑虎部分，予以論罪科刑，固非無見；惟查：被告潘崑虎係基於幫助之犯意為被告潘德清照明獵鷹，應屬幫助犯，原審認被告2 人為共同正犯，自有未合。被告潘德清上訴意旨認此部分應予免責，被告潘崑虎上訴意旨否認犯罪，均指摘原判決不當，雖均無理由，惟原判決此部分既有上揭之瑕疵，原判決關於被告潘德清共同犯野生動物保育法第41條第1 項第1 款、第3 款非法獵捕保育類野生動物罪暨定應執行刑及潘崑虎部分，均應予撤銷改判。
三、科刑：審酌一般傳統原住民獵人在部落會受族人之尊重，係因獵人獵取到之食物，按部落傳統之習俗會先帶到頭目家內、再與族人分享，因此獵人須具有謙虛與尊敬大自然生態之態度，且對於供給食物之山林亦應心存感恩敬畏，又因社會變遷與經濟型態改變，我國原住民族固已少有專以狩獵為生者，然若有狩獵需求，多仍會遵循部落部分狩獵傳統之習俗，本件被告潘德清、潘崑虎雖有原住民身分，然在灰面鵟鷹密集過境滿州鄉之際大量獵捕，又於狩獵前、後無任何與傳統狩獵行為有關之行為，被告潘崑虎甚至酒後幫助被告潘德清狩獵，實與排灣族獵人敬畏大自然且不過度捕獵之文化已有相當之落差，復參以被告潘德清之素行及犯後態度、學歷、職業、家況等情，業如上述；另被告潘崑虎有違反懲治盜匪條例、藏匿人犯等前科，犯後亦未見悔意，實有不該，惟考量被告潘崑虎在犯罪過程中僅為幫助行為，及其自述學歷為國中畢業、職業為油漆工，家庭經濟狀況小康等一切情狀，爰就被告潘德清此部分量處有期徒刑10月；被告潘崑虎則量處有期徒刑6 月，並諭知如易科罰金以新台幣1000元為折算1 日之標準。
四、沒收：
（一）按犯第40條、第41條、第42條或第43條第3 項之罪，查獲之保育類野生動物得沒收之；查獲之保育類野生動物產製品及供犯罪所用之獵具、藥品、器具，沒收之，野生動物保育法第52條第1 項固定有明文。然按刑法施行法於105年6 月22日修正公布第10條之3 之條文規定：「中華民國
104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年
7 月1 日施行。105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。則依前揭之規定，105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，是本件不再適用前揭刑法沒收修正前之野生動物保育法第52條第1 項有關之沒收規定，而應適用裁判時之刑法規定，合先敘明。
（二）警方於105 年10月15日當場查扣附表編號6 所示之灰面鵟鷹屍體9 隻，為被告潘德清獵捕之保育類野生動物，屬其犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項之規定沒收。
（三）扣案附表編號2 所示頭燈1 具，係供被告潘德清犯罪所用之物；附表編號3 所示頭燈1 具，係供被告潘崑虎幫助犯罪所用之物，且均各為其2 人所有，均應依刑法第38條第
2 項前段沒收。
肆、被告潘德清上開撤銷改判部分所處之刑，與駁回上訴部分所處之刑，有期徒刑部分定應執行刑為有期徒刑2 年9 月。
伍、同案李昭慶犯野生動物保育法第41條第1 項第1 款之非法宰殺保育類野生動物罪部分，業經原審法判處有期徒刑6 月，及同案潘春貴經原審法院判決無罪，均已確定在案，故不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，野生動物保育法第41條第1 項第
1 款、第3 款，刑法第11條前段、第30條、第51條第5 款、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項、第38條第2 項前段，判決如
主文。本案經檢察官黃彥凱提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 7 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳明富
法 官 蕭權閔法 官 李政庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 7 月 26 日
書記官 蕭家玲附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
野生動物保育法第41條：
有下列情形之一，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以上一百萬元以下罰金：
一、未具第十八條第一項第一款之條件，獵捕、宰殺保育類野生動物者。
二、違反第十八條第一項第二款規定，未經中央主管機關許可，獵捕、宰殺保育類野生動物者。
三、違反第十九條第一項規定，使用禁止之方式，獵捕、宰殺保育類野生動物者。
於劃定之野生動物保護區內，犯前項之罪者，加重其刑至三分之一。
第一項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────────┬───┬─────┬────────┐│編號│物品名稱 │數量 │所有人 │附註 │├──┼──────────┼───┼─────┼────────┤│1 │空氣槍（槍枝管制編號│1支 │潘德清 │內含瓦斯鋼瓶1 罐││ │：0000000000號） │ │ │、鋼珠9 顆。 │├──┼──────────┼───┼─────┼────────┤│2 │頭燈 │1具 │潘德清 │ │├──┼──────────┼───┼─────┼────────┤│3 │頭燈 │1具 │潘崑虎 │ │├──┼──────────┼───┼─────┼────────┤│4 │灰面鵟鷹屠體 │1隻 │潘德清 │在屏東縣滿州鄉里││ │ │ │ │德村里德路31號搜││ │ │ │ │索扣得 │├──┼──────────┼───┼─────┼────────┤│5 │灰面鵟鷹內臟（含心臟│3包 │潘德清 │在屏東縣滿州鄉里││ │19顆、胃14顆） │ │ │德村里德路31號搜││ │ │ │ │索扣得 │├──┼──────────┼───┼─────┼────────┤│6 │灰面鵟鷹屍體 │9隻 │潘德清 │在屏東縣滿州鄉里││ │ │ │ │德村活動中心後方││ │ │ │ │山區扣得 │└──┴──────────┴───┴─────┴────────┘