臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度原選上更一字第1號上 訴 人即 被 告 陳昭忠選任辯護人 李衣婷律師
吳秋麗律師上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣屏東地方法院104 年度原選訴字第5 號，中華民國105 年7 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署104 年度選偵字第10號、
103 年度選偵字第54號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院更為判決如下：
主 文原判決關於陳昭忠部分撤銷。
陳昭忠無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：陳昭忠係民國（下同）103 年11月29日舉行投票之屏東縣第13選區縣議員候選人，李娟（已經本院前審判處罪刑確定）為陳昭忠之前配偶，伍琇玲、葛秋琴、葛秋榮（以上3 人已經原審判處罪刑並宣告緩刑確定）則俱為有選舉權之人。渠等為求陳昭忠在選舉中順利當選，先由陳昭忠及李娟共同基於向有選舉權人行賄，而約為投票權一定行使之犯意聯絡，於103 年11月22日中午某時，在陳昭忠位於春日鄉某處競選總部辦公室內，先由陳昭忠將新臺幣（下同）7000元交給李娟，再由李娟將7000元交付樁腳伍琇玲，約其投票給陳昭忠並囑其另以每票1000元之價額向其他具選舉權人買票，伍琇玲為有投票權之人則基於收受賄賂之犯意，允諾收受其中之4000元。嗣伍琇玲應允後，亦與陳昭忠及李娟共同基於向有選舉權人行賄，而約為投票權一定行使之犯意聯絡，於同日收取上開金錢後之某時，○○○鄉○○村○○路○ 巷○○號亦為有投票權之人葛秋琴之住處，將2000元交付表妹葛秋琴，請葛秋琴將其中1000元轉交葛秋琴之配偶，葛秋琴亦基於收受賄賂之犯意而允諾收受之，雙方並約定票投陳昭忠；復於同日某時，另在枋寮鄉新龍村1 巷5 號有投票權之人葛秋榮之住處，將1000元交付表弟葛秋榮，並約定票投陳昭忠，葛秋榮亦基於收受賄賂之犯意而允諾收受之。因認被告陳昭忠涉犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項之交付賄賂罪嫌等語。
二、按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點之證據資格而言，若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用，旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」，基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用。故於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院98年度台上字第2079號、第2896號、第4029號判決意旨參照）。本件判決以下所引有關被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均非直接證明犯罪事實存在之證據，依前開判決意旨之說明，皆不受證據能力規定及傳聞法則之限制，合先敘明。上訴人即被告（下稱被告）陳昭忠之辯護人雖爭執並主張證人伍琇玲、葛秋琴、葛秋榮等人於調詢、偵訊中之陳述（含上開各證人之調詢陳述筆錄、偵訊陳述筆錄，與原審及本院勘驗上開各證人於調詢、偵訊錄影光碟而製作的勘驗筆錄所載各證人於調詢、偵訊之陳述內容），無證據能力云云，惟依上開說明，前揭證人於調詢、偵訊中之陳述（含上揭勘驗筆錄所載各證人於調詢、偵訊之陳述內容），均非本判決直接引為證明本案檢察官起訴被告陳昭忠所涉犯交付賄賂罪事實存在之證據，自無論述認定上開傳聞證據有無證據能力之必要。查可為證據或得沒收之物，得扣押之。對於應扣押物之所有人、持有人或保管人，得命其提出或交付。刑事訴訟法第133 條定有明文。本件原審同案被告伍琇玲、葛秋琴、葛秋榮於調詢時，調查人員請上開被告交出（旋經由上開各被告主動交付）原審同案被告李娟、伍琇玲為買票而分別交付之賄款4000元、2000元、1000元，而由調查機關依上開規定予以扣押並製作扣押物品清單，此有法務部調查局屏東縣調查站扣押物品清單（
103 年度選偵字第54卷〔下稱選偵54卷〕第32頁），為公務員依上開法律規定之程序扣押之物證，得為證據，至於得否據為認定被告陳昭忠有本案被訴之犯罪事實，乃該證據之證明力問題，故上開調查員依法扣押之現金，並非屬刑事訴訟法第159 條第1 項所規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」的傳聞證據之性質。被告陳昭忠之辯護人以上開扣押自伍琇玲所提出之4000元、葛秋琴所提之2000元及葛秋榮所提出之1000元，與本案未具有關連性，而主張無證據能力云云，容有將證據之證明力與證據能力混為一談之誤會，併此指明。
三、次按，被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第301 條第1 項分別定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；另被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪，不能遽為有罪之認定；其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第1831號、32年上字第67號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。末按，刑事訴訟法第161 條第1 項業已明確規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。
四、本件公訴人認被告陳昭忠涉犯公職人員選舉罷免法第99條第
1 項之交付賄賂罪嫌，無非係以被告陳昭忠之供述，暨證人李娟、伍琇玲、葛秋琴、葛秋榮於調查員詢問、偵查中之證供，調查員請伍琇玲、葛秋琴、葛秋榮交出並經渠等同意而主動提出供扣押之4000元、2000元、1000元與扣押物清單及屏東縣選舉委員會103 年11月18日屏選一字第00000000000號公告等，為其主要論據。訊據被告陳昭忠堅詞否認有何公職人員選舉罷免法第99條第1 項之交付賄賂犯行，所為辯解及其辯護人提出之辯護意旨略以：
㈠本件伍琇玲前去陳昭忠競選總部強行索賄時，陳昭忠並不在
場。依當天在場之人「陳金蓮」、「白端山」、「李娟」之證述可知，陳昭忠於伍琇玲來鬧場時並不在場。另選舉前一週之星期六陪同陳昭忠拜訪選民之證人「席家文」、「鄒花美」均證述當天陪同陳昭忠在外面跑行程之經過，均足以證明當時陳昭忠並不在競選總部。本件除伍琇玲一人指述陳昭忠在場外，其餘包括在競選總部現場之人，以及當天陪陳昭忠拜票之證人席家文、鄒花美均足以證明陳昭忠當天不在場；再參以所謂7000元是李娟所交付之事實，如陳昭忠既已在現場，又何須將錢交給李娟，再由李娟將錢交給伍琇玲之道理？可證伍琇玲之證詞亦與經驗法則不符，此外並無其他補強證據足以證明伍琇玲指述陳昭忠在場乙事為真實，故本件並無積極證據足以證明被告陳昭忠涉嫌違反選罷法，請鈞院撤銷原判決，為被告無罪之諭知。
㈡本件屬不正競選：
按被告之競爭對手為林輝雄，與被告同為爭取屏東縣第13選區原住民縣議員之候選人; 而高王添福則與被告之表弟柯自強同為競選春日鄉長，因誤會柯自強是被告慫恿、安排與其競爭，對被告心生不滿，於選前即透過其姊姊之朱碧蓮、邀集蜜友伍琇玲密談、籌畫，於案發當日再由朱碧蓮開車在外接應，搭載伍琇玲前去被告競選總部以莫虛有之理由強行索賄，致不知情之李娟陷入陷阱而交付伊7,000 元，並以此事誣陷陳昭忠，事成後，林輝雄順利遞補，高王添福則被林輝雄聘為助理，此部分事實除有屏東縣議會林輝雄之助理名單可資為證外；亦有高王添福之助理盛柏泰及董富興證詞足資為證，益證本件係屬不正競選，證人伍琇玲之證詞具虛偽危險性，縱使施以具結、交付詰問與對質，仍屬陳述本身，參照最高法院之見解，仍應有補強證據之必要性，如欠缺補強證據，並無法做為被告犯罪之證據。
㈢被告陳昭忠否認與同案被告李娟有共同向證人伍琇玲投票行
賄之「犯意聯絡」或行為分擔，渠等間應無成立「共謀共同正犯」之餘地。證人李娟、沈秋花、白端山、陳金蓮、席家文、鄒花美等人，均已證述伍琇玲來競選總部鬧及索賄時，被告陳昭忠並不在競選總部之現場，而是在外拜票，鈞院前審經調查後，亦已認定同案被告李娟於103 年11月22日中午某時，在陳昭忠位於春日鄉某處競選總部辦公室內交付7 千元與伍琇玲時，被告陳昭忠並不在現場。觀諸起訴書所提出之證據方法，除指控被告行賄者即證人伍琇玲之片面且單一供述有提及陳昭忠在場外，其餘證據方法均無從證明被告陳昭忠有授意同案被告李娟向伍琇玲交付現金7 千元之賄款，以約其投票權為一定行使之積極作為，且卷內尚乏其他補強證據以資擔保證人伍琇玲上開供述之真實性。
㈣最高法院發回意旨指出倘被告陳昭忠事後經由陳金蓮告知始
知證人伍琇玲曾至競選總部鬧事確屬無訛，則被告陳昭忠對於伍琇玲無預警至競選總部索賄一事，如何能預知，而無同案被告李娟有共謀交付賄款之犯意聯絡，應由檢察官依法負實質之舉證責任。
㈤證人伍琇玲與證人葛秋琴、葛秋榮間，是否有行賄、收賄之
意思表示合致，尚有疑義，且證人葛秋琴、葛秋榮之調詢供述係遭調查員以脅迫、利誘等不正方法取得，其心理之壓迫狀態並延續至當日下午檢察官複訊時，故渠等調詢、偵查中之供述均無證據能力，亦無證明力，不足作為判斷被告有罪之補強證據。
㈥證人伍琇玲、葛秋琴、葛秋榮自動繳回之款項，欠缺足資辨
識之標記，諸如鈔票上所編印之具體編碼、指紋等能證明為李娟所交付者，故該款項不得作為伍琇玲供述之補強證據。
五、經查：㈠公訴意旨所指103 年11月22日中午某時，李娟在陳昭忠位於
春日鄉某處競選總部辦公室內，將7000元交給伍琇玲時，被告陳昭忠並未在其競選總部，而係在外跑行程拜票乙節，已據證人即同案被告李娟、證人陳金蓮、白端山分別於偵訊、原審證述明確（選偵54卷第69頁、原審一卷第36、182 頁反面、192 頁）。另證人席家文於本院前審審理時，亦證稱：
103 年11月22日（選前1 星期）上午9 時30分許，伊與鄒花美陪同陳昭忠去慈德五村拜票…，當時鄒花美是騎機車在前方引導，而伊則開陳昭忠之自小客車載他（陳昭忠）跟隨在後，…中午則拜訪鎮安麵店，並在那裏吃麵…，回程去東港完後，因伊住佳冬鄉，佳冬鄉之原住民住得地點很散，所以就回到佳冬，並有去找1 個送報紙的洪先生，因他比較清楚在佳冬鄉石光見村的原住民住哪，洪先生帶我們去找附近原住民拜票，在那邊拜訪完後就已經是傍晚5 、6 點等語（本院前審卷第252 頁反面-254頁）。另證人鄒花美亦到庭證稱：伊記得是選舉前的1 個禮拜（星期六），有與陳昭忠、席家文一起去林邊慈德五村拜票…是伊騎車在前引導他們（席家文、陳昭忠）則開車在後，因伊下午還要上班，因此在11時30分左右，就先離開慈德五村等語（本院前審卷第260-26
1 頁）。由上開各證人證述之內容，參互引證，足證被告陳昭忠於103 年11月22日中午，伍琇玲到其競選總部現場鬧事索賄、李娟因而交付7000元予伍琇玲時，被告陳昭忠係在外跑競選行程，向選民拜票，其人確實不可能在競選總部之現場甚明。
㈡雖證人伍琇玲於偵訊及原審審理時曾證稱：當日在競選總部
內是陳昭忠將錢交給他老婆（李娟），再由李娟交給伊云云（選他257 卷第40頁、原審二卷第99頁），然既與上開各證人一致證述被告陳昭忠不在競選總部之內容，嚴重歧異，且證人伍琇玲就其至陳昭忠競選總部理論當時，究竟有無看見陳昭忠在場及是否親眼看到陳昭忠將7000元現金交予李娟乙節，所為肯定之證述部分，不惟僅有其單一、片面之指訴，況且其前後於調詢、偵訊及原審之陳述亦不完全一致（選他
257 卷第22-23 、37-42 頁、原審一卷第61-67 頁、原審二卷第96-114頁、原審卷三第155-161 頁），是證人伍琇玲上開證稱當日在競選總部內是陳昭忠將錢7000元交給李娟，再由李娟交給伊等語，既與前揭多位在場證人一致證述被告陳昭忠不在競選總部現場之內容不符，及前後供述不一之瑕疵，且係單一、片面之證述，並無任何補強證據，足以審認是否與事實相符，洵難採信。被告陳昭忠於103 年11月22日中午，伍琇玲到其競選總部現場鬧事索賄、李娟因而交付7000元予伍琇玲時，其既不在現場，事證已詳如前述，則該7000元賄款，焉有可能係先由在場之被告陳昭忠拿出來交給李娟，再由李娟將該7000元交給伍琇玲？公訴意旨起訴此部分被告陳昭忠係在場並先將7000元賄款交給李娟、再由李娟將該7000元交給伍琇玲之犯罪事實，既乏證據可資證明，且與上揭與事實相符之事證完全歧異及矛盾，而難憑採。
㈢按以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實
行犯罪之行為者，為共謀共同正犯。其既應對其他「實行正犯」所為之犯罪行為負全部責任，則其共同謀議犯罪之範圍如何，自應有相當之直接或間接證據，採嚴格證明法則，及不違反經驗及論理法則之得心證理由，方足以就「共謀共同正犯」論罪科刑。又僅參與犯罪謀議之行為，對於犯罪構成要件之具體行為既未參與，則其究於何時？在何處？與下手實行犯罪行為之正犯如何謀議？即為決定其是否成立共謀共同正犯之重要證據，自須以積極證據加以嚴格證明，始得採為斷罪資料。查證人伍琇玲於103 年11月22日中午某時，前來陳昭忠競選總部鬧事索賄，李娟因而交付賄款7000元予伍琇玲時，被告陳昭忠因拜訪選民在外，而未在競選總部辦公室內等事實，已經本院認定如前述，則本件公訴意旨所指被告陳昭忠與李娟有共同基於向有選舉權人行賄，而約為投票權一定行使之犯意聯絡，由李娟將7000元賄款交付樁腳伍琇玲，約其投票給陳昭忠並囑其另以每票1000元之價額向其他具選舉權人買票，伍琇玲應允後，亦與陳昭忠及李娟共同基於向有選舉權人行賄，而約為投票權一定行使之犯意聯絡，於同日收取上開金錢後，先後分別將賄款交付有投票權之人葛秋琴2000元、交付有投票權之人葛秋榮1000元之投票行賄、交付賄賂等犯行事實，起訴書犯罪事實欄既未載明被告陳昭忠有實際參與交付賄賂予伍琇玲等人之行為分擔，似認陳昭忠僅屬於共謀共同正犯。而依被告陳昭忠於偵查中之供述：「（問：是否知道伍琇玲去競選總部找你做什麼？）我是事後經過我大姐陳金蓮才知道、（問：陳金蓮告訴你伍琇玲去競選總部找你做什麼？）我不清楚，我只知道她在競選總部大吼大叫、（問：你是候選人，有人在你競選總部大吼大叫，你會不知道是什麼事情嗎？）我不清楚，我是聽我大姐說伍琇玲當時是說我們騙她，而且說的很難聽」等語（選他
276 卷第52頁），另證人陳金蓮、李娟、白端山於原審作證時亦均未曾提及渠等有於伍琇玲來競選總部鬧事時，當場打電話聯絡通知被告陳昭忠，請示其如何處理之情形（原審一卷第33-42 、108-201 頁），依被告陳昭忠上開供述及上開各證人之證述，顯無證據足以證明伍琇玲來競選總部鬧事索賄時，當場有人打電話或用其他方式聯絡在外之被告陳昭忠，告知上情並請示陳昭忠如何處理之事實，參諸證人李娟於原審更明確證稱伍琇玲來競選總部鬧事時，係伊自己決定並拿給伍琇玲7000元，目的是打發她走，並非被告陳昭忠指示伊交付7000元予伍琇玲等情（原審一卷第180-201 頁），益徵伍琇玲來競選總部鬧事索賄時，在外跑競選行程向選民拜票之被告陳昭忠並不知情，且李娟在競選總部當場拿7000元賄款交給伍琇玲要求投票支持陳昭忠乙節，既非被告陳昭忠授意指示李娟為之，更非李娟在經被告陳昭忠同意後所為甚明。本案依上開事證論述分析，被告陳昭忠既係事後經由陳金蓮告知，始悉伍琇玲有來競選總部鬧事之上情，則依常理推斷，被告對於伍琇玲無預警至其競選總部鬧事索賄，其如何能預知，而事先已與李娟共謀交付賄款？本案既無證據足證被告陳昭忠與李娟共謀上開交付賄款行為，自不得徒以被告陳昭忠與李娟曾為配偶關係，或僅以渠等間為關係最密切之選舉幹部，即據以推測被告陳昭忠應有指示李娟交付賄款，進而憑以認定被告陳昭忠與李娟之間，就李娟對伍琇玲交付7000元之投票行賄犯行，必然有犯意聯絡。至於證人伍琇玲雖曾證稱李娟交付該7000元賄款時，有表示這是陳昭忠之意思等語，然本案既無任何證據足證陳昭忠事前共謀授意李娟交付7000元賄款予伍琇玲，或經徵詢陳昭忠而同意推由李娟交付賄款7000元予伍琇玲，自不能徒憑證人伍琇玲單一、片面之上開證詞，或僅依李娟為陳昭忠之前配偶關係，為最密切之選舉幹部，即以推論之方式，認為伍琇玲來陳昭忠競選總部鬧事索賄當日，若李娟未與陳昭忠共謀，李娟何能自行決定交付賄款予伍琇玲，職是而遽認渠等間應有共同交付賄款之犯意聯絡。
㈣末查，證人伍琇玲固曾於調詢、偵訊中證稱李娟交付7000元
賄款，有表示要伊投票支持陳昭忠等語，而證人葛秋琴、葛秋榮於調詢、偵訊中亦證稱伍琇玲交付賄款予渠等時，有表示要伊投票支持陳昭忠等語，且有調查員請伍琇玲、葛秋琴、葛秋榮交出並經渠等同意而主動提出供扣押之4000元、2000元、1000元等扣案可佐，然本案並無任何證據足資佐認被告陳昭忠確有與李娟有投票行賄、交付賄賂之犯意聯絡及行為分擔，已如前述，上開證人伍琇玲、葛秋琴、葛秋榮等人之證詞及扣案之上開各筆賄款，至多僅能證明李娟有為使陳昭忠當選，而對伍琇玲、葛秋琴、葛秋榮等人投票行賄、交付賄賂之犯行事實，尚無從僅依上開證人之證詞及扣案賄款，即可跳躍式及以推論方式，逕認被告陳昭忠與李娟、伍琇玲間，有本案檢察官所起訴之投票行賄、交付賄賂等犯行之犯意聯絡。
㈤綜上各節所述，檢察官所舉之上開各項證據，尚未達於通常
一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，足認被告陳昭忠有公職人員選舉罷免法第99條第1 項之交付賄賂之犯行，公訴人所持之前開證據及其論據，均無法採為認定被告有犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項之交付賄賂罪之嚴格證明之證據資料；此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之公職人員選舉罷免法第99條第1 項交付賄賂犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。
六、原審未詳為推求，就被告陳昭忠被訴涉犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項之交付賄賂罪嫌部分，遽為論罪科刑之判決，即有未恰；被告執此聲明上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告陳昭忠部分撤銷改判，並為被告陳昭忠無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官高永翰提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 23 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 任森銓法 官 鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 107 年 5 月 23 日
書記官 郭蘭蕙